C O N C L U S I E V A N A D V O C A A T - G E N E R A A L J. K O K O T T
v a n 26 april 2007 1
I — Inleiding
1. De onderhavige zaak heeft betrekking op de toepassing van artikel 4 van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand 2
(hierna: „vogelrichtlijn"), op plannen voor de irrigatie van een gebied dat tot dusver wordt gekenmerkt door zijn steppeachtige habitats en de zeldzame vogelsoorten die typisch zijn voor dit soort habitats. Omdat dit gebied op het relevante tijdstip nog niet als een speciale beschermingszone voor steppevogels was aangewezen, vindt de beschermingsregeling voor zogenoemde fei- telijke vogelbeschermingsgebieden voor het eerst toepassing sinds de vaststelling van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna 3 (hierna: „habitatrichtlijn"). Feitelijke vogelbeschermingsgebieden zijn gebieden
die als speciale beschermingszones (hierna:
„SBZs") in de zin van artikel 4 van de vogelrichtlijn moesten worden aangewezen, maar nog niet zijn aangewezen. 4 Naast een reeks feitelijke kwesties dient primair te worden opgehelderd of en in hoeverre in het kader van deze beschermingsregeling aantastingen kunnen worden gerechtvaar- digd door compenserende maatregelen.
II — Rechtskader
2. De vogelrichtlijn heeft volgens artikel 1 ervan betrekking op de bescherming van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten in Europa. Artikel 2 legt op dit punt de basisverplichting van de lidstaten vast:
„De lidstaten nemen alle nodige maatregelen om de populatie van de in artikel 1 bedoelde soorten op een niveau te houden of te
1 — Oorspronkelijke taal: Duits.
2 — PB L 103, blz. 1.
3 — PB L 206, blz. 7.
4 — Zie arrest van 7 december 2000, Commissie/Frankrijk (Basses Corbières) (C-374/98, Jurispr. blz. I-10799, punten 47 en 57).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. KOKOTT — ZAAK C-186/06
brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, waarbij zij tevens rekening houden met economische en recreatieve eisen."
3. Artikel 3 noemt middelen waarvan de lidstaten zich daartoe moeten bedienen, met name de instelling van beschermingszones en het onderhoud van habitats.
4. Artikel 4 bepaalt welke oppervlakten de lidstaten als SBZ moeten aanwijzen voor bepaalde vogels die bijzondere bescherming verdienen. Ook werd daar aanvankelijk — in lid 4, eerste zin — de bescherming van deze gebieden geregeld:
„1. Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden speciale bescher- mingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten.
In dat verband wordt gelet op:
a) soorten die dreigen uit te sterven;
b) soorten die gevoelig zijn voor bepaalde wijzigingen van het leefgebied;
c) s o o r t e n die als zeldzaam w o r d e n beschouwd omdat hun populatie zwak is of omdat zij slechts plaatselijk voor- komen;
d) andere soorten die vanwege de speci- fieke kenmerken van hun leefgebied speciale aandacht verdienen.
Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met de tendensen en de schommelingen van het populatiepeil.
De lidstaten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescher- ming die deze soorten in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, behoeven.
2. — 3. [...]
4. De lidstaten nemen passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezen- lijke invloed zijn. [...]"
5. Volgens artikel 7 van de habitatrichtlijn komen de uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, van de habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtin- gen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn vanaf de datum van toepas- sing van de habitatrichtlijn — dat wil zeggen vanaf juni 1994 5 — dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning van de betrokken SBZ door een lidstaat overeen- komstig de vogelrichtlijn, indien deze datum later valt.
III — Feiten, precontentieuze procedure en conclusies
6. In de Catalaanse provincie Lleida bevin- den zich omvangrijke steppeachtige habitats, die de daarop aangewezen vogelsoorten goede levensvoorwaarden bieden. In de onderhavige zaak gaat het met name om de havikarend (Hieratus fasciatus), de kleine trap (Tetrax tetrax), de kalanderleeuwerik (Melanocorypha calandra), de Duponts leeu- werik (Chersophilus duponti), de scharrelaar (Coracias garrulus) en de kortteenleeuwerik (Calandrella brachydactyla).
7. Daarom noemt de inventarislijst van belangrijke vogelgebieden in Spanje, die door de Spaanse ornithologische vereniging (Sociedad Española de Ornitología) in 1998 6 is gepubliceerd, daar twee gebieden die uitermate geschikt zijn voor de bescher- ming van deze vogelsoorten: IBA nr. 142
„Secanos de Lérida", met een oppervlakte van 62 500 hectare, en IBA nr. 144 „Cogul- Alfes", met een oppervlakte van 18 000 hectare [IBA is de afkorting van Important Bird Area (belangrijk vogelgebied) dan wel Important Bird Areas (belangrijke vogelge- bieden)].
5 — Ook het arrest van 18 maart 1999, Commissie/Frankrijk (Seinemonding) (C-166/97, Jurispr. 1999 blz. I-1719, punt 5), spreekt slechts van juni 1994. Het is namelijk moeilijk het einde van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn precies te bepalen. Volgens het destijds geldende artikel 191, lid 2, EEG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 254 EG), is de datum waarop de richtlijn aan de lidstaten is meegedeeld beslissend.
EUR-Lex noemt als datum waarop de termijn verstrijkt 10 juni 1994, terwijl het Hof in zijn arresten van 26 juni 1997, Commissie/Griekenland (C-329/96, Jurispr. blz. I-3749, p u n t 2), en 11 december 1997, Commissie/Duitsland (C-83/97, Jurispr. blz. I-7191, punt 2), is uitgegaan van 5 juni 1994.
6 — Carlota Viada (uitg.), Áreas importantes para las aves en España, Madrid 1998. Dit document is een van de bijlagen bij het verzoekschrift in de aanhangige zaak C-235/04, Commissie/Spanje.
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. KOKOTT — ZAAK C-186/06
8. In 1988 heeft Spanje in IBA nr. 144 een SBZ in de zin van artikel 4, lid 1, van de vogelrichtlijn aangewezen, namelijk de SBZ
„Mas de Melons", met een oppervlakte van 1462 hectare (na uitbreiding thans 6418 hectare). Verder bestonden er aanvankelijk geen SBZs in de twee IBA.
9. In 2001 is de Commissie door een klacht geïnformeerd over een plan dat ertoe strekte, in dit gebied de irrigatie van ongeveer 110 000 hectare landbouwgrond te verzeke- ren. Het beoogde een extra irrigatie van 1500, 3 500 of 6 500 kubieke meter water per hectare mogelijk te maken. Daarvoor zijn diverse werkzaamheden vereist. Bij wet 42/1994 van 30 september 1994 7 heeft Spanje dit plan tot project van algemeen (nationaal) belang verklaard.
10. Op 26 september 2002 hebben de bevoegde instanties van de regio een milieu- effectverklaring voor dit project aangeno- men. In hetzelfde jaar begonnen de eerste werkzaamheden. Naar verwachting zal de uitvoering van alle noodzakelijke maatrege- len ongeveer tien jaar duren. De irrigatie zelf is nog niet begonnen.
11. Omdat de Commissie na nieuwe infor- matie van Spanje en van de indiener van de
klacht van mening was dat de vogelrichtlijn door het project werd geschonden, heeft zij Spanje bij brief van 1 april 2004 overeen- komstig artikel 226 EG verzocht zijn opmer- kingen in te dienen. Ondanks het antwoord van Spanje is de Commissie bij haar stand- punt gebleven en heeft zij op 14 december 2004 een met redenen omkleed advies uitgebracht, dat op 22 december 2004 door de permanente vertegenwoordiging van Spanje in Brussel is ontvangen. Daarin heeft de Commissie Spanje een laatste termijn van twee maanden, dus tot en met 22 februari 2005, toegekend om te voldoen aan de eisen van de vogelrichtlijn.
12. Volgens het antwoord van Spanje, dat op 7 maart 2005 door de Commissie is ontvan- gen, zijn reeds in 2003 nieuwe SBZs met een extra oppervlakte van 20 475 hectare in het betrokken gebied aangewezen. Het gaat vermoedelijk om de zones „Anglesola-Vila- grassa" (857 hectare), „Bellmunt-Almenara"
(3466 hectare), „Plans de Sió" (momenteel, na uitbreiding, 5 298 hectare), „Granyena"
(6646 hectare), „Vails del Sió-Llobregós"
(27 791 hectare, waarschijnlijk slechts gedeeltelijk in het gebied van het project) en „Secans de la Noguera" (waarschijnlijk buiten het gebied van het project) in IBA nr. 142, en „Secans del Segrià i Utxesa", die mogelijk gedeeltelijk overeenkomt met per- celen van IBA nr. 144.
7 — BOE van 31 december 1994.
13. Niettegenstaande het antwoord van Spanje, heeft de Commissie op 11 april 2006 het onderhavige beroep ingesteld en concludeert zij dat het het Hof behage:
— vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje met betrekking tot het irrigatieproject voor het irrigeerbare gebied van het Canal Segarra-Garrigues de verplichtin- gen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 2, 3 en 4, leden 1 en 4, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad inzake het behoud van de vogelstand;
— het Koninkrijk Spanje in de kosten te verwijzen.
14. Het Koninkrijk Spanje concludeert dat het het Hof behage:
— het beroep te verwerpen, en
— de verzoekende instelling te verwijzen in de kosten.
15. Tijdens de gerechtelijke procedure, op 5 september 2006, heeft Catalonië nieuwe gebieden binnen de twee IBA nr. 142 en
nr. 144 als SBZ aangewezen. Naast de uitbreiding van bestaande SBZs moet de SBZ „Secans de Belianes-Preixana" (1 925 hectare) b i n n e n IBA nr. 142 w o r d e n genoemd. In totaal is thans een oppervlakte van 38 150 hectare in het projectgebied als SBZ aangewezen.
IV — Juridische beoordeling
A — Ontvankelijkheid van het beroep
16. Spanje voert om te beginnen aan dat de Commissie in het met redenen omkleed advies en in het verzoekschrift het voorwerp van de procedure heeft uitgebreid, aangezien Spanje in de aanmaningsbrief slechts was verzocht zijn opmerkingen in te dienen met betrekking tot schending van artikel 4, leden 1 en 4, van de vogelrichtlijn, en niet met betrekking tot schending van de artike- len 2 en 3. De Commissie gaat niet uitdruk- kelijk op dit argument in.
17. Het bezwaar van Spanje treft doel. Het voorwerp van een beroep krachtens arti- kel 226 EG wordt beperkt door de in deze bepaling voorziene precontentieuze proce- dure. 8 Dat is met name de functie van het
8 — Arrest van 24 juni 2004, Commissie/Nederland (C-350/02, Jurispr. blz. I-6213, punt 20).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. K O K O T T — ZAAK C-186/06
verzoek tot het indienen van opmerkingen, dat bovendien de lidstaat de gegevens ver- schaft die hij nodig heeft om zijn verweer voor te bereiden9, en dat hem ook in de gelegenheid stelt om zijn verplichting alsnog na te komen, vóór de zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt. 10 Het met rede- nen omkleed advies en het verzoekschrift van de Commissie moeten derhalve op dezelfde grieven berusten als de aanmanings- brief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid. 11 De grieven van de Com- missie moeten dus reeds in meer algemene termen in de aanmaningsbrief zijn geformu- leerd. 12
18. Zoals Spanje opmerkt, noemt het ver- zoek tot het indienen van opmerkingen in zijn dispositief enkel artikel 4, leden 1 en 4, van de vogelrichtlijn als geschonden bepalin- gen. De Commissie heeft artikel 2 niet genoemd. Zij heeft weliswaar kort melding gemaakt van artikel 3 13, maar zonder aan te geven in hoeverre deze bepaling zou zijn geschonden. De grieven inzake de niet- nakoming van de artikelen 2 en 3 van de vogelrichtlijn zijn in de aanmaningsbrief zelfs
niet in algemene termen geformuleerd. Het met redenen omkleed advies en het verzoek- schrift bevatten in zoverre een ontoelaatbare uitbreiding van het voorwerp van het geding.
19. Het beroep is dus niet-ontvankelijk, voor zover de Commissie niet-nakoming van de artikelen 2 en 3 van de vogelrichtlijn laakt.
B — Gegrondheid van het beroep
1. De rechtsgrondslagen van het beroep
20. Voor zover het beroep ontvankelijk is, verwijt de Commissie Spanje schending van artikel 4, leden 1 en 4, van de vogelrichtlijn in verband met het irrigatieproject voor het irrigeerbare gebied van het Canal Segarra- Garrigues.
21. Volgens artikel 4, lid 1, eerste zin, van de vogelrichtlijn worden voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten speciale beschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voort- planten. De lidstaten wijzen met name op grond van artikel 4, lid 1, vierde zin, de naar
9 — Arresten van 17 september 1996, Commissie/Italië (C-289/94, Jurispr. blz. I-4405, punt 15), en 15 februari 2001, Commissie/
Frankrijk (C-230/99, Jurispr. blz. I-1169, punt 31).
10 — Arrest van 9 november 1999, Commissie/Italië (C-365/97, Jurispr. blz. I-7773, punten 23 en 24).
11 — Arrest van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (C-191/95, Jurispr. blz. I-5449, p u n t 55), en arrest Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 10, punt 23).
12 — Arresten Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 11, punt 54) en Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 10, punt 26).
13 — De voorlopige vertaling van het ontwerp van een aanma- ningsbrief noemt in deze passage ook artikel 2, maar deze verwijzing ontbreekt in de definitieve Spaanse versie.
aantal en oppervlakte voor de instandhou- ding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones aan. Dit bijzondere aspect was voor de rechtspraak tot dusver de belangrijkste werkingssfeer van artikel 4, lid 1.
22. Partijen zijn het er weliswaar over eens dat de onderhavige procedure niet de aanwij- zing van bepaalde SBZ's tot voorwerp heeft 14, maar de aantasting van gebieden die als SBZ hadden moeten worden aange- wezen. Het gaat er dus om of Spanje, los van de aanwijzing, voldoende speciale bescher- mingsmaatregelen in de zin van artikel 4, lid 1, eerste zin, van de vogelrichtlijn heeft getroffen.
23. Wat de SBZ's betreft, is dit de typische werkingssfeer van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn, dat artikel 4, lid 1, eerste zin, concretiseert. Volgens de eerstge- noemde bepaling nemen de lidstaten pas- sende maatregelen om vervuiling en ver- slechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstelling van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn. De concretisering
van artikel 4, lid 1, eerste zin, door artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn sluit evenwel niet uit dat beide bepalingen gelijk- tijdig worden geschonden. 15 Uit een schen- ding van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn kan juist worden geconclu- deerd dat tegelijkertijd artikel 4, lid 1, eerste zin, van de vogelrichtlijn is geschonden.
24. Artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn gold oorspronkelijk voor aan- gewezen SBZ's. Het arrest inzake de moeras- sen van Santoña heeft de werkingssfeer ervan verruimd tot feitelijke vogelbeschermings- gebieden. 16 Volgens artikel 7 van de habi- tatrichtlijn komen de uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, van de habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplich- tingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn. Dit geldt vanaf de datum van toepassing van de richtlijn — dat wil zeggen vanaf juni 1994
— dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning van de betrokken SBZ door een lidstaat overeenkomstig de vogelrichtlijn, indien deze datum later valt. In zijn arrest
14 — Dienaangaande is een procedure wegens een in totaliteit ontoereikende aanwijzing van SBZ's door Spanje aanhangig.
Zie nader mijn conclusie van 14 september 2006, Commissie/
Spanje (C-235/04, aangehaald in voetnoot 6).
15 — Zie mijn conclusie van 19 april 2007 in de zaak Commissie/
Italië (Santa Caterina) (C-304/05, nog aanhangig bij het Hof, punten 74 e.V.).
16 — Arrest van 2 augustus 1993, Commissie/Spanje (moerassen van Santoña) (C-355/90, Jurispr. blz. I-4221, punt 22).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. K O K O T T — ZAAK C-186/06
Basses Corbières heeft het Hof op dit punt verduidelijkt dat feitelijke vogelbescher¬
mingsgebieden onderworpen blijven aan de regeling van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn. 17
25. Omdat op aangewezen SBZ's thans artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn moet worden toegepast, heeft de door de Commissie aangevoerde inbreuk uitsluitend betrekking op feitelijke vogelbe¬
schermingsgebieden. De Commissie moet bewijzen dat het irrigatieproject deze gebie- den in h u n functie als h a b i t a t voor beschermde vogels verslechtert.
2. De aangevochten handeling
26. De Commissie maakt geen verwijten over reeds ontstane schade, maar is van mening dat de schending gelegen is in de door Spanje verrichte planning en uitvoering van de formaliteiten die tot goedkeuring van het project hebben geleid. Zij noemt in dit verband twee handelingen, namelijk de ver- klaring tot project van algemeen belang bij wet 42/1994 en de milieueffectverklaring uit 2002. Om te beginnen moet daarom worden nagegaan of dergelijke besluiten artikel 4, lid 4, eerste zin, en artikel 4, lid 1, van de vogelrichtlijn wel kunnen schenden.
27. Voor advocaat-generaal Van G erven was het duidelijk dat geen schending van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn mogelijk is door niet-uitgevoerde projecten, maar wel door gerealiseerde projecten. 18
Daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat een daadwerkelijke beschadiging pas de inbreuk doet ontstaan. Daarvoor pleit dat vóór de uitvoering van een project de aantasting van een gebied nog niet vaststaat.
Zo heeft de advocaat-generaal in dit verband opgemerkt dat men sommige gelaakte pro- jecten tussentijds heeft laten varen.
28. In de gevallen met betrekking tot artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelricht- lijn ging het inderdaad altijd om projecten die ten minste reeds grotendeels, zo niet helemaal waren gerealiseerd en dus reeds gevolgen hadden voor de betrokken zones. 19
29. Artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn zou evenwel zones in de prak- tijk niet doeltreffend kunnen beschermen, wanneer een inbreuk pas bij daadwerkelijke schade zou kunnen worden vastgesteld, maar
17 — Arrest aangehaald in voetnoot 4, punten 47 en 57.
18 — Conclusie van 9 juni 1993 in de zaak Commissie/Spanje (moerassen van Santoña) (arrest aangehaald in voetnoot 16, punt 50).
19 — Zie arresten moerassen van Santoña (aangehaald in voet- noot 16, punten 33 e.v.) en Seinemonding (aangehaald in voetnoot 5, punten 27 e.v.), en beschikking van de president van het Hof van 16 augustus 1989, Commissie/Duitsland (Leybucht) (C-57/89 R, Jurispr. blz. 2849, punt 16).
niet bij overheidshandelingen die de juridi- sche voorwaarde voor de beschadiging zijn of die haar zelfs bevorderen.
30. Daarom heeft het Hof het onderzoek nooit afhankelijk gesteld van het ontstaan van schade. 20 De president heeft een verzoek om voorlopige maatregelen tegen het dijk- bouwplan in de Duitse Leybucht juist afge- wezen omdat de Commissie dit verzoek pas twee jaar na verlening van de goedkeuring had ingediend en het project reeds groten- deels was gerealiseerd. 21 Daaruit volgt a contrario dat in het belang van een doel- treffende rechtsbescherming administratieve besluiten reeds inbreuk kunnen maken op artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelricht- lijn, en voorwerp kunnen zijn van een niet- nakomingsprocedure, met inbegrip van een verzoek om voorlopige maatregelen.
31. In casu kan zowel wet 42/1994 als de milieueffectverklaring in beginsel een ver- slechtering van de betrokken zones bevor- deren, aangezien zij bijdragen tot de realise- ring van het litigieuze project.
32. Over wet 42/1994 is evenwel enkel bekend dat zij het algemeen belang bij de irrigatie bevestigt. Of zij tegelijkertijd de voorrang van dit belang boven de belangen van de vogelbescherming vaststelt, blijkt echter niet uit het dossier. Het bestaan van deze wet is dus niet toereikend voor de conclusie dat de beschermingsmaatregelen voor de betrokken zones niet voldoen aan de eisen van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn.
33. De milieueffectverklaring is daarentegen gebaseerd op de inachtneming van de relevante milieubelangen en in het bijzonder de belangen van de te beschermen vogel- soorten. Volgens deze verklaring staat de bescherming van de vogels de uitvoering van het project, zoals dat volgens de milieu- effectverklaring is opgezet, niet in de weg.
34. Derhalve moet worden nagegaan of deze verklaring artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn in acht heeft genomen. Er is sprake van schending wanneer de verklaring zonder voldoende rechtvaardiging tot ver- slechtering van feitelijke vogelbeschermings- gebieden leidt.
20 — Zie met name arrest moerassen van Santoña (aangehaald in voetnoot 16, punten 42 e.v.) met betrekking tot het middel waarover advocaat-generaal Van Gerven zijn in punt 27 vermelde opmerking heeft gemaakt.
21 — Beschikking Leybucht (aangehaald in voetnoot 19, punten 16 e.v.).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. KOKOTT — ZAAK C-186/06
3. Het bestaan van feitelijke vogelbescher- mingsgebieden
35. Partijen zijn het erover eens dat ten tijde van de milieueffectverklaring in het project- gebied niet voldoende zones als SBZ waren aangewezen. Dit blijkt duidelijk uit de milieueffectverklaring, omdat de bevoegde instanties worden belast met de identificatie en aanwijzing van nieuwe zones. 22
36. Onomstreden is, dat dit geldt voor ten minste 36 688 hectare, het verschil tussen de inmiddels binnen het projectgebied aange- wezen 38 150 hectare en de oorspronkelijk aangewezen 1 462 hectare.
37. De redenering van de Commissie zou evenwel ook aldus kunnen worden opgevat, dat volgens haar nog meer zones moeten worden aangewezen. Zij verwijst namelijk naar de oppervlaktegegevens voor beide betrokken IBA, die tezamen meer dan 80 000 hectare bestrijken.
38. De verwijzing naar de IBA-lijst is even- wel onvoldoende om vast te kunnen stellen dat binnen het projectgebied nieuwe zones moeten worden aangewezen. Het Hof heeft
met betrekking tot een vergelijkbare Franse lijst reeds geoordeeld dat het enkele feit dat het betrokken gebied was opgenomen in de lijst van belangrijke zones voor de instand- houding van vogels, niet bewees dat het als SBZ moest worden aangewezen. 23 De gege- vens in de IBA-lijst zijn enkel een weerleg- bare aanwijzing voor het feit dat het om aan te wijzen zones gaat.
39. In casu pleiten de door de Commissie zelf overgelegde verspreidingskaarten van de belangrijkste vogelsoorten ertegen dat de IBA-gebieden in hun totaliteit moeten wor- den aangewezen. De kaarten tonen niet aan dat elk onderdeel van de twee IBA door deze soorten wordt gebruikt. De Commissie heeft niet aangegeven in hoeverre volgens deze kaarten nog meer zones binnen het project- gebied moeten worden aangewezen.
40. Bovendien kan uit de beschrijving van de twee IBA worden geconcludeerd dat zij niet volledig binnen het projectgebied liggen, maar ook oppervlakten daarbuiten omvatten.
De Commissie heeft echter evenmin aange- geven welke oppervlakten dat zijn.
22 — Bladzijde 54 van de bijlagen bij het verweerschrift. 23 — Arrest Seinemonding (aangehaald in voetnoot 5, punt 42).
41. Met Spanje moet er in casu derhalve van worden uitgegaan dat er ten tijde van de milieueffectverklaring feitelijke vogelbe- schermingsgebieden met een oppervlakte van 36 688 hectare binnen het projectgebied bestonden.
4. De verslechtering
42. Vervolgens moet worden nagegaan of Spanje met betrekking tot deze feitelijke vogelbeschermingsgebieden bij de milieu- effectverklaring de volgens artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn geboden gebiedsbescherming heeft gewaarborgd. Op grond van die bepaling moeten passende maatregelen worden genomen om de vervui- ling en verslechtering van de woongebieden, alsook de storing van de vogels te voor- komen, voor zover zij, gelet op de doelstel- lingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn.
43. De irrigatie van steppehabitats en de daarmee gepaard gaande intensivering van de landbouw veranderen de eigenschappen van deze habitats. Men kan ervan uitgaan dat de geïrrigeerde oppervlakten minder goed geschikt zijn voor de voor steppehabitats typische soorten. De irrigatie zou dus de feitelijke vogelbeschermingsgebieden aantas- ten.
44. Spanje voert weliswaar aan dat het hierbij om een loutere hypothese gaat en onderstreept voorts dat eventuele verslech- teringen worden goedgemaakt door schade- beperkende en compenserende maatregelen.
Deze argumentatie is echter in strijd met de milieueffectverklaring. Zoals de Spaanse regering uitdrukkelijk erkent 24, concluderen de bevoegde instanties daarin dat de gevol- gen, ondanks de voorziene preventieve, corrigerende en compenserende maatrege- len, van ingrijpende aard zijn („carácter severo"). 2 5
45. Voorts kunnen schadeverminderende maatregelen een verslechtering wel beperken of zelfs uitsluiten, maar dit geldt per definitie niet voor compenserende maatregelen. Deze veronderstellen namelijk het bestaan van een schade die door andere maatregelen weer moet worden goedgemaakt.
46. De aan te wijzen zones uitsluiten van de extra irrigatie is in casu in beginsel de enige schadebeperkende maatregel die in aanmer- king komt. Volgens de milieueffectverklaring is daarvoor echter slechts voorzien in 18 000 hectare. 26 In dit gebied lijkt de destijds aangewezen SBZ Mas de Melons volledig
24 — Punten 40 en 42 van het verweerschrift.
25 — Bladzijde 52 van de bijlagen bij het verweerschrift. De door de Commissie in bijlage 5 bij het verzoekschrift overgelegde brieven van de milieuautoriteiten met betrekking tot de milieueffecten lijken ook op significante aantastingen te wijzen.
26 — Bladzijde 55 van de bijlagen bij het verweerschrift.
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. K O K O T T — ZAAK C-186/06
begrepen te zijn. Het is derhalve de bedoe- ling feitelijke vogelbeschermingsgebieden met een oppervlakte van ten minste 20 000 hectare, dus meer dan de helft, extra te irrigeren.
47. Gezien de omvang van dit gebied moet ervan worden uitgegaan dat deze verslechte- ring van wezenlijke invloed is, gelet op de doelstellingen van dit artikel. Aan deze conclusie staat ook niet in de weg dat volgens de milieueffectverklaring — met inachtneming van compenserende maatre- gelen — geen van de relevante soorten verdwijnt. Een vermindering van de popu- latie duidt namelijk reeds op een wezenlijke invloed.
48. Derhalve moet worden vastgesteld dat de bevoegde instanties door de milieueffect- verklaring hebben ingestemd met de ver- slechtering van feitelijke vogelbeschermings- gebieden. De noodzakelijke maatregelen om vervuiling of verslechtering van de woonge- bieden te voorkomen, alsmede om te voor- komen dat de vogels worden gestoord, zijn dus niet genomen.
5. De rechtvaardiging
49. De Spaanse regering voert evenwel verschillende argumenten ter rechtvaardi- ging van de verslechteringen aan.
50. Volgens het Hof kan een afwijking van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelricht- lijn enkel haar rechtvaardiging vinden in buitengewone redenen van algemeen belang, die voorrang hebben op de door de richtlijn nagestreefde milieubelangen. 2 7 Dit veron- derstelt met name dat er geen alternatieve oplossingen voor de aantasting bestaan, het- geen wil zeggen dat de aantasting niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om de nage- streefde doelstelling te bereiken. 28
51. Het irrigatieproject wordt in casu om economische redenen gerealiseerd. Volgens vaste rechtspraak kunnen economische eisen een aantasting van feitelijke vogelbescher- mingsgebieden echter niet rechtvaardigen. 29
De vraag rijst evenwel of de door Spanje aangevoerde compenserende maatregelen en ecologische voordelen een rechtvaardiging kunnen vormen.
52. In het arrest Leybucht heeft het Hof erkend dat ecologische compensaties een
27 — Arrest van 28 februari 1991, C o m m i s s i e / D u i t s l a n d (Leybucht) (C-57/89, Jurispr. blz. I-883, punten 21 en 22), en arrest moerassen van Santo ña (aangehaald in voetnoot 16, punt 19).
28 — Uitdrukkelijk vastgelegd in de artikelen 6, lid 4, en 16 van de habitatrichtlijn en artikel 9 van de vogelrichtlijn. Zie, aangaande de rechtvaardiging van de beperking van de fundamentele vrijheden door eveneens ongeschreven doel- stellingen van algemeen belang, arresten van 11 september 2003, Anomar e.a. (C-6/01, Jurispr. blz. I-8621, punt 86);
24 november 2005, Schwarz (C-366/04, Jurispr. blz. I-10139, punt 33); 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux (C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, punt 39), en 23 februari 2006, A - P u n k t S c h m u c k h a n d e l ( C - 4 4 1 / 0 4 , Jurispr.
blz. I-2093, punten 26 en 27).
29 — Arresten Leybucht (aangehaald in voetnoot 27, punt 22) en moerassen van Santoña (aangehaald in voetnoot 16, pun- ten 19 en 45).
rechtvaardiging kunnen vormen voor de aantasting van een beschermingszone om economische redenen. 3 0 Het arrest zou aldus kunnen worden uitgelegd, dat com- p e n s e r e n d e m a a t r e g e l e n i n g r e p e n in beschermingszones in beginsel k u n n e n rechtvaardigen.
53. Er is evenwel terughoudendheid gebo- den bij de rechtvaardiging van ingrepen door compenserende maatregelen, aangezien nau- welijks te voorspellen is of zij kans van slagen hebben. Dit hangt af van natuurlijke proces- sen, die zelden volkomen te begrijpen en te voorzien zijn. Met compenserende maat- regelen riskeert men dus dat het bestaande natuurlijke erfgoed van Europa daadwerke- lijk wordt verminderd, terwijl men in eerste instantie slechts kan hopen dat er nieuwe waarden worden geschapen. De compensatie zou dus slechts de ultima ratio moeten zijn, wanneer de ingreep dwingend noodzakelijk is. 31
54. Nadere beschouwing van het arrest Leybucht toont aan dat het om een speciale situatie ging, die niet zonder meer kan worden getransponeerd op andere situaties.
Deze zaak had betrekking op de bouw en verplaatsing van dijken aan de Noordzee.
Daardoor gingen kwelders en stukken wad verloren, belangrijke habitats voor het
behoud van diverse vogelsoorten. Deze aan- tasting was evenwel in beginsel gerecht- vaardigd door dwingende redenen van groot algemeen belang, namelijk het gevaar voor overstromingen en de kustbescherming. 32
55. Het Hof heeft ecologische compensaties enkel meegewogen omdat het project qua opzet economische belangen in aanmerking nam, die op zichzelf geen rechtvaardiging kunnen vormen. 33 Zonder deze inaanmer- kingneming zouden de gevolgen van het project weliswaar geringer zijn geweest voor de belangen van de vogelbescherming, maar zou het project zware economische lasten hebben meegebracht. De verslechtering van het vogelbeschermingsgebied was dus niet bedoeld om nieuwe economische mogelijk- heden te openen, maar om een aantasting van bestaande posities te voorkomen.
56. Advocaat-generaal Van Gerven was in die situatie van mening dat bij het uitwerken van een door een hoger belang dan het milieubelang vereist project, rekening zou kunnen worden gehouden met economische belangen, op voorwaarde dat het daardoor teweeggebrachte bijkomende nadeel voor het milieu niet onevenredig groot was vergeleken met het aanzienlijk nadeel voor die belangen
30 — Arrest Leybucht (aangehaald in voetnoot 27, punt 26).
31 — Zie mijn conclusie van 27 april 2006 in de zaak Commissie/
Portugal (Castro Verde) (arrest van 26 oktober 2006, C-239/04, Jurispr. blz. I-10183, punt 35).
32 — Arrest Leybucht (aangehaald in voetnoot 27, punt 23).
33 — Arrest Leybucht (aangehaald in voetnoot 27, punt 24).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. K O K O T T — ZAAK C-186/06
als er geen rekening mee zou worden gehouden. 34 Anders gezegd, in het kader van een om buitengewone redenen gerecht- vaardigd totaalproject kunnen bepaalde ele- menten worden gerechtvaardigd door eco- nomische redenen wanneer deze van hogere orde zijn dan het nadeel voor het milieu en dit nadeel wordt gecompenseerd. Deze gedachte lijkt mij ook ten grondslag te liggen aan het arrest Leybucht.
57. Dit bevestigen ook de latere beslissingen van het Hof, waarin het heeft aangegeven dat het beschermingsstelsel van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn strenger is dan dat waarin artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn voorziet 35, omdat er krachtens de vogelrichtlijn minder mogelijk- heden tot rechtvaardiging van ingrepen bestaan. 36
58. Deze beoordeling zou onjuist zijn, wan- neer ingrepen in feitelijke vogelbescher- mingsgebieden te allen tijde zonder extra v o o r w a a r d e n z o u d e n k u n n e n w o r d e n gerechtvaardigd door compenserende maat- regelen. Artikel 6, lid 4, van de habitatricht- lijn vereist namelijk niet alleen de loutere compensatie, maar ook het bestaan van
dwingende redenen van groot openbaar belang en het ontbreken van alternatieve oplossingen.
59. De door mij op dit punt hier verdedigde stelling van advocaat-generaal Van G erven correspondeert dus volledig met de recht- spraak van het Hof. In die zin is ook in het kader van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn een compensatie niet vol- doende als rechtvaardiging. Er moet daar- naast sprake zijn van een principiële recht- vaardiging van het totale project om buiten- gewone redenen. Dan alleen kunnen even- tueel door compensatie ingrepen in de belangen van de vogelbescherming mogelijk worden gemaakt, die nodig zijn om de aantasting van bestaande economische posi- ties door het totale project te beperken.
Volgens deze uitlegging is het gemakkelijker een project op grond van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn te rechtvaardigen dan in het kader van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn.
60. De voorwaarden en de reikwijdte van deze zeer beperkte uitzondering op de gebiedsbescherming volgens artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn hoeft het Hof in casu evenwel niet gedetailleerd te preci- seren. De situatie is namelijk totaal verschil- lend van die in het arrest Leybucht. Buiten- gewone redenen voor het irrigatieproject
34 — Conclusie van 5 december 1990 in de zaak Commissie/
Duitsland (Leybucht) (arrest aangehaald in voetnoot 27, punt 39).
35 — Arrest Basses Corbières (aangehaald in voetnoot 4, punt 50).
36 — Arrest van 11 juli 1996, Royal Society for the Protection of Birds (Lappel Bank) (C-44/95, Jurispr. blz. I-3805, punt 37).
vallen niet te bespeuren. Een rechtvaardiging door compenserende maatregelen is dan ook niet mogelijk.
61. Voorts is het twijfelachtig of de voor- ziene compenserende maatregelen het drei- gende verlies van steppehabitats wel kunnen goedmaken. Met het door Spanje met name aangevoerde gebruik van geïrrigeerde velden door de kleine trap lijken de verslechteringen in elk geval niet te kunnen worden gecom- penseerd. Ik breng in dit verband opnieuw in herinnering dat volgens de milieueffectver- klaring de gevolgen van het project, ondanks alle voorziene maatregelen, ernstig zijn.
62. Spanje merkt nog op, dat als gevolg van de irrigatie het verdere agrarische gebruik van de gebieden kan worden gewaarborgd.
Dat is noodzakelijk omdat zij zonder agra- rische activiteiten hun speciale geschiktheid voor de vogelbescherming zouden verliezen.
63. Het is inderdaad goed mogelijk en zelfs waarschijnlijk dat de huidige agrarische activiteiten moeten worden voorgezet om de voor de vogelbescherming gunstige toe- stand in stand te houden. Krachtens artikel 4
van de vogelrichtlijn zou Spanje dit dan moeten waarborgen. 3 7
64. Het ziet er evenwel niet naar uit dat de voortzetting van de agrarische activiteiten alleen door het irrigatieproject w o r d t gewaarborgd. Integendeel, het project zou zelfs tot een verandering van deze activitei- ten leiden, die door extra irrigatie en intensivering van de landbouw de geschikt- heid van de betrokken gebieden voor de vogelbescherming zou verminderen. Der- halve zouden er andere maatregelen nodig zijn, bijvoorbeeld subsidies, om de voortzet- ting van de tot dusver ondernomen agrari- sche activiteiten te waarborgen. 38
65. Een rechtvaardiging voor de verslechte- ring valt dus niet in te zien.
6. De beëindiging van de niet-nakoming
66. Ten slotte had Spanje op het relevante tijdstip, 22 februari 2005 — de dag waarop de
37 — Zie mijn conclusie in de zaak Santa Caterina (aangehaald in voetnoot 15, punt 75) en mijn conclusie van 23 februari 2006, Commissie/Portugal (Moura, Mourão, Barrancos) (arrest van 13 juli 2006, C-191/05, blz. I-6853, punt 14), alsook, wat aangewezen SBZ's betreft, arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Verenigd Koninkrijk (conformiteit) (C-6/04, Jurispr. blz. I-9017, punten 33 en 34).
38 — Zie het arrest van 15 december 2005, Commissie/Finland (lentejacht op watervogels) (C-344/03, Jurispr. blz. I-11033, punten 35, 38 en 40), en mijn conclusie van 11 januari 2007 in de zaak Commissie/Oostenrijk (conformiteit) (C-507/04, punt 61).
CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. KOKOTT — ZAAK C-186/06
door de Commissie in het met redenen omklede advies gestelde termijn verstreek — de schending van artikel 4 van de vogelricht¬
lijn niet beëindigd.
67. Op die datum had Spanje weliswaar nieuwe SBZ's binnen het projectgebied aan- gewezen. Maar los van het feit dat na het verstrijken van de termijn nog zones zijn aangewezen, volstaat de aanwijzing van SBZ's niet om een einde te maken aan de schen- ding. Zoals partijen herhaaldelijk hebben beklemtoond, heeft deze zaak immers geen betrekking op de verplichting tot aanwijzing van beschermingszones, maar op de vraag of feitelijke vogelbeschermingsgebieden door de milieueffectverklaring zijn aangetast.
68. Beëindiging van de schending zou dus de staking van het project — althans voor de feitelijke vogelbeschermingszones — hebben vereist, dan wel — als alternatieve oplossing
— de aanwijzing van die zones en de uitvoering van de door artikel 7 juncto artikel 6, leden 3 en 4, van de habitatrichtlijn
voorgeschreven procedure. In casu is het een noch het ander gebeurd. Spanje had de schending op het relevante tijdstip dus nog niet beëindigd.
69. Samenvattend moet dus worden vastge- steld dat het Koninkrijk Spanje met de milieueffectverklaring inzake het irrigatie- project voor het irrigeerbare gebied van het Canal Segarra-Garrigues de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 4, leden 1 en 4, van de vogelrichtlijn.
V — Kosten
70. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Het beroep moet weliswaar gedeeltelijk niet- ontvankelijk worden verklaard, maar de Commissie is in casu in haar grieven tegen het litigieuze project in het gelijk gesteld.
Spanje dient derhalve in de kosten te worden verwezen.
VI — Conclusie
