Geachte heer / mevrouw,
Wij verzoeken u kennis te nemen van onderstaande mededeling van het college van OPTA.
Deze mededeling betreft beleidsvoornemens ten aanzien van de voorbereiding van een besluit aangaande aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten op grond van artikel 6.4., eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: aanmerkelijke marktmacht voor mobiele telefonie).
1. Doel van deze mededeling
In het consultatiedocument ‘aanmerkelijke macht op de markt (I)’ van 18 december 1998 (hierna: het consultatiedocument) is aangegeven dat de verschillende aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke marktmacht in beginsel parallel behandeld zouden worden. Het hiertoe uitgezette traject omvatte:
• een hoorzitting op 12 januari 1999;
• het verwerken van de reacties van marktpartijen;
• het opstellen van richtsnoeren, op te nemen in een tweede consultatiedocument;
• een consultatie over deze richtsnoeren, gevolgd door publicatie;
• een besluit van het college over de verschillende aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke marktmacht voor het einde van 1999.
In zijn vergadering van 25 juni 1999 heeft het college van OPTA, op grond van zijn inzicht in de tussentijdse marktontwikkelingen en na overweging van de reacties op het
consultatiedocument, besloten deze beleidsvoornemens voor wat betreft de voorbereiding van de aanwijzing van partijen tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt te wijzigen. Dit in de zin dat de voorbereiding van de aanwijzing van partijen met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie, zoals bedoeld in artikel 6.4., eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt afgesplitst van het traject inzake de overige aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen waarop het consultatiedocument betrekking heeft.
Dit betekent concreet dat het college nu de procedure in gang gezet heeft die mogelijk zal leiden tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en van Libertel N.V. tot partijen met
aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie. Het college heeft dit bij schrijven van 28 juni 1999 reeds aan de direct betrokken ondernemingen medegedeeld. Het college heeft het voornemen nog in augustus of september 1999 over eventuele aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen op de markt voor mobiele telefonie te beslissen. Voor deze aanwijzing(en) zullen buiten deze mededeling, dan ook geen richtsnoeren, zoals aangekondigd in het
consultatiedocument, volgen. Voor de overige aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen wordt in beginsel het traject vervolgd zoals dat is uitgezet in het consultatiedocument.
OPTA zal, ter voorbereiding van het besluit van het college over aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen op de markt voor mobiele telefonie, de marktaandelen van de betrokken partijen op de relevante markt vaststellen, en voorts toetsen aan de aanvullende criteria van artikel 6.4., vierde lid, Tw.
Het college is, mede naar aanleiding van de reacties op het consultatiedocument, voornemens om op een aantal punten af te wijken van de benadering waarover de markt op basis van dit consultatiedocument is geconsulteerd. In dit schrijven wordt achtereenvolgens kort nader ingegaan op de volgende twee punten:
• de redenen die het college hebben bewogen om de behandeling van de aanwijzingen aanmerkelijke marktmacht mobiel af te splitsen;
• de wijze waarop de marktaandelen worden vastgesteld, en de wijze waarop de aanvullende criteria van artikel 6.4., vierde lid, Tw, worden toegepast.
Hiernaast besteedt het college nog kort aandacht aan de verplichtingen die voortvloeien uit aanwijzingen aanmerkelijke marktmacht voor mobiele telefonie.
2. Afsplitsing aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen mobiel
Zoals reeds is aangegeven, heeft het college besloten de procedure voor de aanmerkelijke marktmacht aanwijzing mobiel af te splitsen. Het college heeft hiertoe besloten omdat is gebleken dat het in het consultatiedocument uitgezette traject voor de aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen mobiel niet meer tijdig en adequaat was gezien de huidige marktontwikkelingen.
Bevordering efficiënte marktontwikkeling
Ondanks toetreding van nieuwe mobiele aanbieders is op een aantal belangrijke aspecten van de markt voor mobiele telefonie nog geen sprake van de te verwachten mate van effectieve concurrentie. In het bijzonder op het gebied van de interconnectietarieven voor het afwikkelen van verkeer van vaste naar mobiele netwerken, en wat betreft de eindgebruikerstarieven voor gesprekken van vaste naar mobiele aansluitingen, heeft het toegenomen aantal aanbieders naar de mening van het college nog in onvoldoende mate geresulteerd in de gewenste marktwerking. Ondanks de recente verlagingen van eindgebruikerstarieven voor gesprekken van vaste naar mobiele netwerken, en de daaraan ten grondslag liggende verlagingen van interconnectietarieven voor het afwikkelen van gesprekken van vaste naar mobiele netwerken, blijven deze tarieven steken op een (hoog) niveau dat technisch
onverklaarbaar is. De opmerkelijke discrepantie tussen de eindgebruikerstarieven en
interconnectietarieven die gelden voor gesprekken tussen vaste gebruikers onderling, en de de interconnectietarieven die gelden voor gesprekken tussen mobiele gebruikers onderling, ten opzichte van de interconnectietarieven voor gesprekken tussen vaste en mobiele
gebruikers, wijst op het voortbestaan van belangrijke inefficiënties. Het ontbreken van directe interconnectie tussen mobiele netwerken werkt deze inefficiënties in de hand.
Aanwijzing van partijen waarvan is gebleken dat zij op de mobiele markt over aanmerkelijke marktmacht beschikken, schept voor deze partijen met name wettelijke verplichtingen tot het bieden van non-discriminatoire interconnectie en tot het op redelijk verzoek bieden van bijzondere toegang. Het college is van mening dat deze verplichtingen de ontwikkeling van de wenselijke mate van marktwerking kunnen bevorderen, omdat hierdoor directe interconnectie tussen mobiele aanbieders wordt bevorderd, en nieuwe mogelijkheden voor bijvoorbeeld carrier selectie op mobiele netwerken kunnen ontstaan. Daarmee wordt een efficiënte marktontwikkeling bevorderd: de resulterende prijsprikkels zullen een neerwaartse druk uitoefenen op de betreffende interconnectietarieven en de mede daarop gebaseerde eindgebruikerstarieven.
Derhalve geeft het college met het voorbereiden van aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt invulling aan zijn verplichtingen zoals die volgen uit de OPTA-wet, de Tw, en de betreffende Europese wet- en regelgeving. Zowel de Europese als de nationale verplichtingen zijn nader uitgewerkt in het consultatiedocument.
Verhouding tot algemeen mededingingsrecht
Vanwege de onderlinge afhankelijkheid van de aanbieders van vaste en mobiele telefonie is het stellen van ‘ex ante’ voorwaarden noodzakelijk teneinde een meer gelijk speelveld te garanderen en alternatieve wijzen van afwikkelen van mobiel verkeer te bevorderen. Hiermee worden de keuzemogelijkheden voor marktpartijen en consumenten uitgebreid, en daarmee de kansen op effectieve marktwerking vergroot. De handhaving achteraf bij (misbruikelijke) mededingingsbeperkingen, op grond van het algemeen mededingingsrecht, wordt gezien de stand van de marktontwikkelingen op het gebied van de telecommunicatie in casu nog niet toereikend geacht. De Europese richtlijnen en de Tw voorzien derhalve in het instrument van aanmerkelijke marktmacht. De hoofdregel voor de toepassing van dit instrument is dat
aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen, behoudens beperkte uitzonderingen op grond van de gestelde criteria (zoals opgenomen in artikel 6.4., vierde lid, Tw), plaatsvinden. Naar het oordeel van het college zou het bereiken van effectieve mededinging op de mobiele markt te lang op zich laten wachten indien alleen het algemeen mededingingsrecht wordt toegepast, en dient de procedure die mogelijk zal leiden tot aanwijzingen van partijen met aanmerkelijke marktmacht voor mobiele telefonie dan ook te worden ingezet.
Overigens zij opgemerkt dat in alle andere EU Lidstaten, met uitzondering van Duitsland, de verantwoordelijke nationale toezichthouders hebben geconstateerd dat van de aanwezigheid van partijen met een aanmerkelijke macht op de mobiele markt inderdaad sprake is. In deze landen is dan ook reeds tot aanwijzing van de betrokken partijen overgegaan.
Terughoudende toepassing van de aanwijzingsbevoegdheid
De hoofdregel bij aanwijzing van partijen met aanmerkelijke marktmacht is dat aanwijzing plaatsvindt indien een marktpartij op de relevante markt een marktaandeel heeft van 25 procent of meer. Zulks, zoals eerder gesteld, behoudens beperkte uitzonderingen op grond van de gestelde criteria. Het ligt dan ook voor de hand om bij de voorbereiding van
aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen voor de mobiele markt mede de vraag te betrekken of niet gelijktijdig op grond van artikel 6.4., tweede lid, Tw een aanmerkelijke marktmacht
aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen plaats zou moeten vinden.
OPTA heeft in haar consultatiedocument aangegeven waar mogelijk in beginsel een
terughoudend gebruik van aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen te willen maken. Derhalve moet ook de vraag worden gesteld of, indien het college daadwerkelijk overgaat tot
aanwijzing van partijen tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt, nog aanleiding zal bestaan voor een aanwijzing aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor openbare vaste en mobiel telefonie tezamen.
Het college heeft gemeend voor de aanwijzing aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen vooralsnog niet op de in het
consultatiedocument verwoorde planning vooruit te moeten lopen. Aanwijzingen voor aanmerkelijke marktmacht voor de mobiele markt kunnen naar de opvatting van het college namelijk op korte termijn de benodigde ex ante randvoorwaarden scheppen, en OPTA een instrument verschaffen ten einde effectieve concurrentie op deze markten te kunnen bevorderen. Voorts zijn aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt uit de aard van de daaraan verbonden verplichtingen een lichter middel dan aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen. Aanwijzingen van partijen tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt vormen immers een minder verstrekkende ingreep in het marktproces, en in de bedrijfsvoering van de betrokken partijen, dan een aanmerkelijke marktmacht aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen. Dit geldt met name gezien de verplichting tot het hanteren van kostenoriëntatie die een aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen voor de betrokken partij(en) schept. Ook de uitwerking na de feitelijke aanwijzing – zoals goedkeuring van een kosten-toerekeningssysteem en de beoordeling van de tarieven op kostenoriëntatie – vergt meer tijd, zodat concrete resultaten langer op zich zullen doen wachten.
Derhalve zal voor wat betreft de aanmerkelijke marktmacht aanwijzing op de nationale markten voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen in beginsel het traject worden vervolgd, zoals dat in het consultatiedocument is uitgezet. Of dit traject daadwerkelijk gevolgd dient worden voor de aanmerkelijke marktmacht aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen, is mede afhankelijk van de marktontwikkelingen die
kunnen volgen indien het college besluit daadwerkelijk over te gaan tot aanwijzing van partijen tot partij met aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt.
Doelmatigheid van afsplitsing
Op grond van het voorgaande acht het college de bedoelde afsplitsing doelmatig. De gevolgen van aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen voor de mobiele markt zijn voor de betrokken marktpartijen minder ingrijpend dan de gevolgen van aanmerkelijke marktmacht aanwijzing op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefonie tezamen.
Uit de Tw en de Europese wet- en regelgeving vloeit overigens geen enkele reden voort waarom de verschillende aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen gelijktijdig beoordeeld
zouden moeten worden. Gegeven een zorgvuldige voorbereiding waarbij betrokken partijen worden gehoord, staat dan ook niets een afsplitsing van de procedure voor aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen voor de mobiele markt in de weg.
3. Toepassing van de toets ex artikel 6.4 Tw Bepaling marktaandelen
De hoofdregel die artikel 6.4., eerste lid, Tw stelt, is dat de grond voor aanwijzing tot partij met aanmerkelijke marktmacht bestaat waar sprake is van een marktaandeel van 25 procent of meer van de relevante markt (het “25 %-criterium”). Deze markt wordt onderscheiden in een relevante productmarkt en een relevante geografische markt. Dit betreft voor de aanwijzingen aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt de Nederlandse markt voor mobiele netwerken en diensten. De marktaandelen van de betrokken partijen op deze markt moeten dan ook door OPTA worden vastgesteld. Hiertoe worden op korte termijn bij afzonderlijk schrijven de noodzakelijke gegevens bij de marktpartijen opgevraagd. In dit afzonderlijk schrijven wordt de meeteenheid die het college zal hanteren voor het bepalen van de marktaandelen van de betrokken marktpartijen nader toegelicht. Tevens zal bij de bepaling van de betrokken marktaandelen gebruik worden gemaakt van openbaar beschikbare informatie, zoals jaarverslagen en jaarcijfers.
Aanvullende criteria
Indien is vastgesteld dat een of meer marktpartijen op de mobiele markt ieder afzonderlijk een marktaandeel van 25 procent of meer bezitten, geldt in beginsel dat deze aanbieders worden aangewezen als partijen met aanmerkelijke macht op de mobiele markt. Hiervan kan alleen worden afgeweken indien op basis van een toets op de aanvullende criteria gegeven in artikel 6.4., vierde lid, Tw, blijkt dat reden bestaat hierop een uitzondering te maken. Deze criteria zijn:
• het vermogen van de betroffen aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden;
• de omzet van deze aanbieder in verhouding tot de omvang van de markt;
• zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers;
• zijn toegang tot financiële middelen; en,
• zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.
Deze punten betreffen uitzonderingen op het 25 %-criterium. OPTA zal bij de beslissing tot aanwijzing deze uitzonderingen toetsen. Hierbij wordt mede een beroep gedaan op de ervaring en kennis van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
Duur en periodieke toetsing aanwijzingen
Aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie vinden plaats voor onbepaalde duur. OPTA toetst jaarlijks of de voorwaarden van artikel 6.4. Tw voor voortzetting van de aanwijzingen nog van toepassing zijn, waarbij OPTA met name zal kijken naar de ontwikkelingen in de markt. OPTA kan op basis van deze toets de aanwijzingen ambtshalve intrekken. Het moment waarop deze jaarlijkse toets zal plaatsvinden wordt in de uiteindelijke collegebeslissing nader bepaald.
4. Verplichtingen voor mobiele aanbieders met aanmerkelijke marktmacht Alle interconnectie met mobiele netwerken, evenals tussen mobiele netwerken onderling, vindt op dit moment plaats via het vaste net van KPN. Hiermee bepaalt KPN, die ook in de mobiele markt aanwezig is, nog steeds in belangrijke mate de voorwaarden waaronder de andere marktpartijen opereren. Aanwijzing van partijen als partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt kan hierin verandering brengen, aangezien dit betekent dat de aangewezen aanbieders verplicht worden tot het bieden van non-discriminatoire interconnectie (artikel 6.5 Tw) alsmede tot het op redelijk verzoek bieden van bijzondere toegang (artikel 6.9 Tw).
Aanwijzing tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt schept voor de
aangewezen partijen een verplichting tot het bieden van interconnectie op non-discriminatoire voorwaarden. Hiermee ligt het initiatief bij de marktdeelnemers: non-discriminatie maakt directe
interconnectie tussen mobiele aanbieders aantrekkelijker, waarmee de concurrentiedruk op de interconnectietarieven voor het afwikkelen van verkeer op mobiele netwerken toeneemt.
Hierdoor kunnen ook de eindgebruikerstarieven voor gesprekken van vast naar mobiel verder dalen, aangezien KPN als aanbieder van vaste telefonie een daling in zijn kosten aan
eindgebruikers dient door te geven. Ook bijvoorbeeld carrier selectie bedrijven kunnen na aanwijzing van partijen tot partij met aanmerkelijke macht op de mobiele markt op non- discriminatoire voorwaarden interconnectie krijgen met de betreffende mobiele netwerken.
Daarnaast schept de aanwijzing tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie een verplichting tot het voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang. Dit zou onder meer kunnen betekenen dat bedrijven die carrier selectie aanbieden, recht krijgen op bijzondere toegang, waardoor zij hun carrier functie ook voor de mobiele netwerken van de aanbieders met aanmerkelijke marktmacht middels mobiele telefonie kunnen vervullen.
Hierdoor ontstaat een nieuwe vorm van concurrentie op de mobiele markt.
Hiermee zijn vanzelfsprekend de verplichtingen van de aanbieders met aanmerkelijke
marktmacht voor mobiele telefonie, noch de mogelijkheden van andere marktpartijen om hierop een beroep te doen, uitputtend beschreven. Een uitgebreide lijst van de toepasselijke
verplichtingen is opgenomen in het consultatiedocument.
Het bovenstaande geeft slechts een aantal redenen aan waarom het college meent dat deze verplichtingen de effectieve mededinging op de mobiele markt kunnen bevorderen, waar deze effectieve mededinging op dit moment nog ontbreekt. Deze redenen zullen in het collegebesluit ten aanzien van aanwijzingen aanmerkelijke marktmacht mobiel nader worden uitgewerkt.
5. Reacties op het consultatiedocument
Diverse marktpartijen hebben gereageerd op het consultatiedocument van 18 december 1998.
Voor zover deze reacties betrekking hebben op aanwijzing van partijen tot partij met
aanmerkelijke macht op de mobiele markt, en niet reeds in het bovenstaande aan de orde zijn gekomen, worden de daarin ingebrachte argumenten meegewogen in de voorbereiding van het collegebesluit ten aanzien van aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt.
Voor zover de in reactie op het consultatiedocument ingebrachte argumenten betrekking hebben op andere aanwijzingen dan aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt worden deze meegenomen in het traject dat in het consultatiedocument voor deze aanwijzingen is uitgezet.
6. Uitnodiging
U bent benaderd voor en/of heeft deelgenomen aan de in het kader van het
consultatiedocument gehouden consultatieronde. Ter voorbereiding van de beslissing van het college ten aanzien van aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen voor de mobiele markt wordt u derhalve door middel van dit schrijven uitgenodigd om uw zienswijze daarover in een openbare hoorzitting kenbaar te maken. Deze hoorzitting wordt gehouden op 24 augustus 1999 om 10.00 uur, in hotel Sofitel, te Den Haag. Hiertoe verschijnt ook een mededeling in de Staatscourant.
U wordt hierbij verzocht om contact op te nemen met de in het briefhoofd vermelde
contactpersoon, teneinde aan te geven of u inderdaad aan deze hoorzitting deel zult nemen, en of u tijdens de hoorzitting het woord wenst te voeren. Mr. P.E.B.M. Ooms is per fax (070 - 315 35 01) of via e-mail (P.Ooms@OPTA.nl) bereikbaar. Tot een dag voor de datum van de hoorzitting kunt u ook schriftelijk reageren, eveneens ter attentie van mr. P.E.B.M. Ooms.
Het college meent hiermee aan de betrokken partijen haar beslissing tot afsplitsing van de behandeling van aanmerkelijke marktmacht aanwijzingen voor de mobiele markt, en het daarvoor geldende traject, afdoende te hebben toegelicht.
Wij hopen u hiermee voldoende te hebben ingelicht en wachten uw reactie, schriftelijk dan wel tijdens de hoorzitting, met belangstelling af.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
dr. J. Huigen, Secretaris, plv.
