Tilburg University
'Ik kan pas denken als ik schrijf' (interview, afgenomen door R.J.Q. Klomp en H.J. van
Kooten naar aanleiding van de verschijning van Asser-Vranken, Algemeen Deel 2)
Vranken, J.B.M.
Published in:Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht
Publication date:
1996
Document Version
Peer reviewed version
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Vranken, J. B. M. (1996). 'Ik kan pas denken als ik schrijf' (interview, afgenomen door R.J.Q. Klomp en H.J. van Kooten naar aanleiding van de verschijning van Asser-Vranken, Algemeen Deel 2). Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht, 13(8), 203-207.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy
"Ik kan pas denken als ik schrijf" Interview met prof.mr J.B.M. Vranken
R.J.Q. Klom p en H .J. van Kooten
Sinds kort kent de Asser-serie een tw eede Algemeen D eel. In 1931 publiceerde Paul Scholten zijn - inmiddels klassieke - Algemeen D eel. In 1995 zette J.B.M. Vranken, advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de KU Brabant, er een eigen Algemeen D eel naast. N aar aanleiding hiervan vond het volgende gesprek plaats.
W aarom heeft u een eigen A lgemeen Deel geschreven en niet het boek van Paul Scholten bewerkt?
H et boek van Scholten is te p ersoonlijk om het te ku nnen
bew erken, d aar m oet je niet in gaan krassen en strep en, d at w erkt niet. Overigens zou d e fam ilie Scholten w aarschijnlijk ook geen toestem m ing gegeven hebben.
Toch w as het een riskante ond ernem ing een eigen Algem een Deel te schrijven. H et boek van Scholten is in d e loop van d e tijd zó gep rezen d at alles w at d aarnaast verschijnt het nooit zal ku nnen evenaren, laat staan overtreffen. Vergelijkingen zu llen altijd in het nad eel u itvallen van d egene d ie een and er boek schrijft; d at m oest ik accep teren.
M aar u treedt ook niet in discussie met Paul Scholten.
Ik ben bew u st noch m et Scholten, noch m et w elke and ere au teu r in d iscu ssie getred en. Voor een goed e d iscu ssie m oet je d e red e-nering van d e and er u iteenzetten en d an zou het niet het boek zijn gew ord en d at ik w ild e.
V oor wie heeft u het boek geschreven? Had u een bepaalde doelgroep voor ogen?
Ik heb m ind er een lezer d an een bep aald soort boek voor ogen gehad . Wat ik w ild e, w as een leesbaar boek over d e m eer m etho-d ische asp ecten van etho-d e beoefening van het p rivaatrecht. Ik heb m ij geconcentreerd op d e p ositie van d e rechter. Daarm ee kon ik d e d raad van m ijn p roefschrift over Kritiek en m ethod e in d e rechtsvind ing w eer op p akken, m aar d an m èt m ijn ervaring als ad vocaat, hoogleraar, rechter- en raad sheer-p laatsvervanger en sind s 1992 als ad vocaat-generaal bij d e H oge Raad . De
Voor eerstejaars stu d enten zal het te hoog gegrep en zijn, m aar ook Scholtens boek w as voor hen niet bestem d . Mijn Algem een Deel is bed oeld voor ied ereen d ie behoefte heeft aan of op en staat voor w at d e Du itsers noem en: Reflexion au f eigenes Tu n.
Bent u in uw opzet geslaagd?
H et is niet aan m ij om d aarover te oord elen, m aar w at er ligt is het beste w aartoe ik op d it ogenblik in staat ben. Mogelijk d at ik over een aantal jaren d enk: d at zou ik nu heel and ers d oen. Er w aren en zijn natu u rlijk veel invalshoeken m ogelijk voor een Algem een Deel. Ik had ku nnen schrijven over d e algem ene begrip p en of over algem ene ontw ikkelingen, zoals het w egvallen van het begrip su bjectief recht, het in elkaar overgaan van
leerstu kken, d e objectivering en su bjectivering in het recht of d e schaalvergroting. Mijn oorsp ronkelijke op zet d ie ik aan d e red actieraad van d e Asser-serie heb voorgelegd , w as ook and ers d an w at er u iteind elijk is u itgekom en. Gelu kkig hebben d e led en van d e raad op geen enkele m anier gep robeerd m ij te stu ren. Al schrijvend e kw am ik tot d e hu id ige ind eling. Ik kan p as d enken als ik schrijf.
Is nu de reeds jaren geleden aangekondigde monografie van W . Snijders over de verhouding wet en rechter niet overbodig geworden?
N een. Om te beginnen hebben d e m onografieën N ieu w BW een iets and ere d oelstelling. Ze zijn m eer gericht op het naar voren halen van w at in d e p arlem entaire geschied enis is besp roken. Snijd ers kent als regeringscom m issaris d ie achtergrond natu u rlijk als geen and er. Daarnaast is hij helem aal vrij om allerlei
p roblem en aan d e ord e te stellen d ie hij aard ig vind t of d ie hem aansp reken. Daar zu llen ongetw ijfeld and ere ond erw erp en bij zijn d an ik heb behand eld . De them atiek van d e verhou d ing w et en rechter is zo breed d at het bijna niet and ers kan. Ied ereen m aakt zijn eigen keu ze en legt zijn eigen accenten. In d ie zin zijn boeken over rechtsvind ing altijd p ersoonlijk en nooit overbod ig. Er is nog heel veel w at niet vold oend e ond erzocht is. Bijvoorbeeld - om iets te noem en - hoe het kom t d at w ij in N ed erland zoveel vertrou w en hebben in d e rechterlijke m acht. Dat is op m erkelijk om d at, zoals bekend , het vertrou w en in d e H oge Raad vlak na d e oorlog tot een absolu u t m inim u m w as ged aald .
Hebben we te veel vertrouwen in de rechterlijke macht?
ju risp ru d entie u it te lokken. Zeker op het gebied van het p ersonen- en fam ilierecht, w aar toch al zo veel gebeu rt ond er invloed van d e Eu rop ese regelgeving, w ord t d e boot m eer d an eens afgehou d en.
Wat vele m alen erger is, is d e p oging van p olitici om d e rechter voor hu n karretje te sp annen. Ik stoor m e bijvoorbeeld bijzond er aan d e w ijze w aarop w ord t geop ereerd in d e eu thanasie-kw estie. Politici p roberen via d e rechter d u id elijkheid te krijgen over iets w at ze zelf zou d en m oeten d oen. De p oging w ord t ond ernom en over d e ru ggen van artsen. Die w ord en in het beklaagd enbankje gezet en m oeten zich d e beschu ld iging van m oord of d ood slag laten w elgevallen. Dat is verschrikkelijk. Ik vind d at d e rech-terlijke m acht zich d aar niet voor m oet lenen. De rechter zou zich in d it soort p roefp roced u res onbevoegd m oeten verklaren en w eigeren u itsp raak te d oen. Met als consequ entie d at zolang d e p olitiek geen d u id elijk regels kan of d u rft vast te stellen, d e betrokken artsen niet strafbaar zijn.
Is het niet een taak van de wetenschap om los van de actuele politiek en de recente jurisprudentie de rechtsontwikkeling te bevorderen?
Zeker. Wat je nu ziet, is d at d e w etenschap haar agend a te veel laat bep alen d oor d e rechtsp raak. Als je schrijft over w at in d e rechtsp raak gebeu rt, ku n je alleen m aar zeggen of het volgens jou goed of verkeerd is. Verd er niets. Mijns inziens zou d e
w etenschap veel m eer op een eigen kom p as m oeten varen. Er zijn genoeg ond erw erp en d ie nad er u itgezocht zou d en m oeten
w ord en. Z oals?
H et hele begrip p enap p araat van het nieu w e BW m et al zijn ind elingen van totstand kom ing, aanbod en aanvaard ing, w ilsgebreken, overm acht, rem ed ies etc. zou je tegen het licht ku nnen hou d en en je afvragen of d at niet op een volstrekt and ere m anier zou ku nnen of m oeten. Dit gebeu rt veel te w einig. Ik d enk ook aan het goed eren- en zekerhed enrecht w aarin bijvoorbeeld d e rechtsvergelijkend e d im ensie nagenoeg ontbreekt.
H elaas w illen red acties van tijd schriften allem aal korte artikelen van m axim aal 10 à 12 p agina's. Alles m oet snel en ook d egenen d ie aan u niversiteiten zijn verbond en, m oeten scoren. Zij ku nnen tegenw oord ig beter tw intig stu kken schrijven w aarvan er d rie d e m oeite w aard zijn d an d at ze zich concentreren op d ie d rie
stu kken om te p roberen d eze nog beter te m aken. Door d e nad ru k op d e kw antiteit tellen d e and ere (nietszeggend e of slechte)
Er is de laatste tijd herhaaldelijk geklaagd over de grote hoeveelheid verschillende juridische tijdschriften in N ederland. Z ijn het er inderdaad teveel?
Ja. Er w ord t een enorm e hoeveelheid literatu u r over ons u itgestort d ie inhou d elijk vaak niet veel om het lijf heeft. Met d e visitatiecom m issie rechtsw etenschap zou ik er op w illen
aand ringen enige bep erking aan te brengen. Volgens m ij kan d at heel goed d oor d e tijd schriften aan een ranking te ond erw erp en. Som m ige tijd schriften, ik d enk bijvoorbeeld aan nieu w sbrieven of berichten voor bed rijfsju risten, het notariaat of over vast goed en zo, zou d en d an op nu l m oeten w ord en ingeschaald . Dit w il zeggen d at p u blicaties in d ie blad en niet m eer m ogen w ord en op gevoerd in u niversitaire verslagen. Veel m ensen hou d en d an vanzelf w el op om d aarin te p u bliceren. Ook zou d en red acties hogere eisen m oeten stellen aan d e kw aliteit van d e kop ij: m ind er nad ru k op actu aliteit en p raktische relevantie, m eer ru im te voor grotere, al of niet op rechtsvergelijking steu nend e, verband en. In het begin kan d it er m isschien toe leid en d at er onvold oend e kop ij binnenkom t, m aar u iteind elijk zal d e kw aliteit van het tijd schrift toenem en en zal het als een eer w ord en beschou w d om d aarin te p u bliceren. Een goed voorbeeld is het A rchiv für die civilistische Praxis, een p rachtig p eriod iek w aar je niet zo m aar inkom t. Terug naar uw A lgemeen Deel. W at is de verhouding tussen de sprong van Paul Scholten van feit naar norm en uw kwadratuur van de cirkel? Ook ik ontken zo’n sp rong niet. Je ku nt een d enkp roces niet van stap tot stap analyseren, ook d at van d e rechter niet. H et is een p roces w aarin een aantal keu zen gem aakt m oet w ord en. Intu ïtie sp eelt d aarbij een rol en intu ïtie ku n je nooit helem aal
reconstru eren. Een belangrijk verschil tu ssen Scholten en m ij is d at Scholten verd ed igt d at een goed e rechter bij zijn beslissing m oet zeggen: "Ik kan niet and ers", en d at ik vaak alternatieven zie d ie m et even goed e argu m enten gekozen (had d en) ku nnen w ord en. Scholten legt veel m eer nad ru k op d e rechter als een m et gezag bekleed institu u t d ie op basis van d at gezag u itsp raken m oet d oen. Daarm ee verd raagt zich niet een red enering w aarin, zod ra beslist is, nog ru im te is voor tw ijfel of voor een and ere op lossing. Ik heb d ie tw ijfel w el. N aar d e m aatstaven van Scholten ben ik d erhalve een slecht rechter.
Ligt bij u de nadruk meer op de motivering van de uitspraak, waarin dan ook de gemaakte keuzen tot uitdrukking worden gebracht?
het keu ze-elem ent d u id elijker verw oord en d an thans m eestal gebru ikelijk is.
Is dit wat u in uw A lgemeen Deel ‘discursiviteit’ noemt, het stap voor stap tot een beslissing komen?
Je zou het als een gevolg d aarvan ku nnen zien. Discu rsiviteit betekent d at je niet in een vast criteriu m gelooft aan d e hand w aarvan je kan vaststellen w at recht is. And erzijd s betekent het ontbreken van zo’n vast criteriu m niet d at het er d u s allem aal niet toe d oet en d at alles even verd ed igbaar en even goed is. H et is m ijn d iep ste overtu iging d at d e enige zekerheid d ie bereikt kan w ord en, d e zekerheid is d ie voortvloeit u it een u itw isseling van argu m enten.
Z ou niet elke jurist, ook als hij geen A lgemeen Deel schrijft, aan moeten kunnen geven waar hij zijn normen vandaan haalt, aan welke bron hij zich laaft?
Ied ereen heeft in zijn p ersoonlijk leven bep aald e w aard en en overtu igingen d ie hem bezighou d en en d ie hij u itd raagt, ook al kan hij ze niet altijd sytem atisch verantw oord en.
Kan je zeggen dat waar Paul Scholten de nadruk legde op de autoriteit van de rechter, u de nadruk legt op de techniek, de wijze waarop je tot een beslissing komt met een verantwoording achteraf die dan de legitimatie vormt?
Ik zou het geen techniek w illen noem en. Wat vaak gebeu rt in d e rechtsw etenschap is d at vanu it bep aald e begrip p en en
leerstu kken gered eneerd w ord t. N eem als voorbeeld d e
d erd enw erking van bed ingen. Is het vertegenw oord iging, of ju ist niet? Dat is op zichzelf nu ttig voor een d iscu ssie, d an w eet je w aar je het over hebt. Maar volgens m ij raakt het niet d e kern. Waar het om gaat, is niet of iets ond er het ene of het and ere leerstu k valt, m aar w at d aar achter ligt: w illen w e d at iem and in een bep aald geval gebond en is aan een bed ing d at hij niet zelf heeft afgesloten en, zo ja, w aarom en ond er w elke voorw aard en? Wat zijn d e relevante gezichtsp u nten? Dat is een vraag van rechtsp olitiek d ie beantw oord m oet w ord en en d ie vervolgens in een d ogm atisch kleed m oet w ord en gehu ld (liever noem ik het overigens: d ie vervolgens system atisch m oet w ord en ingebed , om d at d at een voorw aard e is voor consistentie en d aarm ee voor gelijkheid ). Dogm atische vragen op zichzelf interesseren m e helem aal niet. M aar dat nodigt wel uit tot discussie.
kom en.
Z ou je kunnen zeggen dat de sprong van Paul Scholten aanmerkelijk kleiner is geworden doordat sinds Scholten de kloof tussen norm en feit verkleind is door de invoering van een groot aantal open normen zoals de redelijkheid en de billijkheid. In plaats van te springen, volstaat een stapsgewijze, discursieve redenering?
Scholten w as zijn tijd ver vooru it. H ij m oest op boksen tegen d e geest van zijn tijd . Men w as toen, zeg eind jaren tw intig, tam elijk sterk op d e tekst van d e w et en op d e w etsgeschied enis gericht. Dat is later verand erd , al heeft het lang ged u u rd . Pas in d e jaren zeventig is in N ed erland een aantal p roefschriften verschenen w aarin d e vrijheid van d e rechter theoretisch/ filosofisch is bered eneerd . En p as in d e jaren tachtig heeft d e H oge Raad zich op enlijk als rechtsvorm er betiteld . In 1988 w as d at zelfs het them a van het congres ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van d e H oge Raad . Dat w as tien jaar eerd er volstrekt ond enkbaar gew eest.
Om teru g te kom en op d e vraag: d e sp rong is ind erd aad kleiner gew ord en. Ik d enk d at d it vooral kom t d oor d e concretisering van d e norm ged u rend e d e laatste d ertig jaar. In het bijzond er sind s het arrest Salad in/ H BU u it 1967. Sind sd ien w ord en categorieën van om stand ighed en m in of m eer in d e norm op genom en. Daarm ee neem t d e beoord elingsru im te voor d e rechter toe. De concretisering van d e norm fu ngeert als bru g tu ssen het
ind ivid u ele geval en d e in oorsp rong abstracte norm . Z ou je discursiviteit postmodern kunnen noemen?
Ik w eet niet w at p ostm od ern is, behalve d at het een erg m od ieu ze term is d ie je overal tegenkom t. Ik kan er niets m ee. In uw boek gaat u in op de informatieplichten van procespartijen. U constateert dat met name in de dagvaardingsprocedure, partijen niet erg geneigd zijn om over en weer informatie te geven over hetgeen zij weten. De goede trouw zou tot een andere houding van partijen moeten leiden maar zou nog niet zover in het procesrecht zijn doorgedrongen. Kunt u dit toelichten?
equ ivalent van d e red elijkheid en billijkheid in het civiele recht. Over een verp lichting voor p artijen om allerlei gegevens in het ged ing te brengen, heb ik een aantal id eeën en op vattingen d ie ik u iteind elijk niet heb op geschreven. Ik heb d at niet ged aan om d at ik m ijn p rom ovend u s Van d en Reek, d ie begin 1997 op d it ond er-w erp bij m ij zal p rom overen, niet voor d e voeten er-w ild e lop en, laat staan d at ik m et zijn veren w ild e p ronken. H ij heeft m ij ervan w eten te overtu igen d at in d e eerste p laats p artijen gehou d en zijn om , binnen red elijke m arges, inform atie te verschaffen over d e toed racht van het geschil. Wat ik heb geschreven over d e w enselijkheid van een actievere hou d ing van d e rechter ten aanzien van d e feiten, m oet d u s in zoverre w ord en bijgesteld . Van d en Reek w eet zich in zijn op vatting gesteu nd d oor m et nam e het Anglo-Am erikaanse recht w aar d e zogenaam d e `p re-trial d iscove-ry p roced u re' een vergelijkbaar resu ltaat op levert. H et is te hop en d at in het w etsvoorstel tot herziening van het N ed erland se
p rocesrecht alsnog een regeling van d e inform atiep lichten van p artijen w ord t op genom en. In het hu id ige voorstel ontbreekt d eze.
Het thans in N ederland geldende bewijsrecht is grotendeels achterhaald, overbodig of vanzelfsprekend, zo stelt u in uw boek. Staat hier niet tegenover dat het bewijsrecht een aantal belangrijke ‘spelregels’ geeft opdat procespartijen weten waar ze aan toe zijn en dat het bewijsrecht een belangrijke invloed kan hebben op het materieelrechtelijke resultaat van een geschil?
H et hu id ige bew ijsrecht bied t p rocesp artijen w einig hou vast. Wat hebben ze aan een regel als `w ie stelt, m oet bew ijzen,
tenzij...'? Of aan een regel "bew ijs kan w ord en geleverd d oor alle m id d elen, tenzij d e w et and ers bep aalt"? Zo'n regels zou d en toch ook geld en als er niets w as bep aald ? Ik betreu r het d at d e
w etgever d estijd s aan and ere, m ijns inziens belangrijkere, bew ijsrechtelijke p roblem en voorbij is gegaan. Ik d enk d an aan onrechtm atig verkregen bew ijs en aan m ed ed elings- en infor-m atiep lichten van p artijen infor-m et d e d aarop aan te brengen
u itzond eringen, bijvoorbeeld om red enen van p rivacy. Op d eze terreinen bestaat veel ond u id elijkheid . De w etgever heeft hier kansen laten liggen om m eer klaarheid te brengen. Waarschijnlijk is d it teru g te voeren op het feit d at m en bijna d ertig jaar aan het ontw erp heeft gew erkt. Er is in het begin een aantal keu zen
gem aakt en d aarop is m en niet m eer teru ggekom en. Gevolg is w el gew eest, d at het nieu w e bew ijsrecht al ged ateerd w as toen het in 1988 in w erking trad .
het aansp rakelijkheid srecht. Met behu lp van het bew ijsrecht ku nnen veel aansp rakelijkheid sverhou d ingen and ers kom en te liggen. Zo kan een rechter in een geval w aar een schu ld aan-sp rakelijkheid geld t, d ie aanaan-sp rakelijkheid aanscherp en d oor d e bew ijslast op d e ged aagd e te leggen. In het bijzond er in het arbeid srecht en bij d e m ed ische aansp rakelijkheid is d it ook gebeu rd .
V oelt u iets voor een verlofstelsel in cassatie?
Ik ben d aar bep aald geen tegenstand er van, ook niet in civiele zaken. Wat nu gebeu rt op grond van art. 101a RO vind ik een beetje halfslachtig. Ik heb nog nooit geconclu d eerd tot toep assing van art. 101a RO en zal d at ook nooit d oen. Je m oet p rocesp artijen vanaf het begin zeggen w at ze ku nnen verw achten. Partijen hebben er geen enkele bood schap aan d at d e H oge Raad
overw eegt d at d e ‘aangevoerd e klacht niet tot cassatie kan leid en en niet noop t tot beantw oord ing van rechtsvragen in het belang van d e rechtseenheid of d e rechtsontw ikkeling’. Voor al d ie zaken w aarvan je heel snel ku nt zien d at er niets in zit - naar m ijn
schatting in het civiele recht toch al gau w zo'n 15 à 20 p rocent -, is een verlofstelsel eerlijker en bevred igend er. Er w ord t geen valse hoop gew ekt. Procesp artijen krijgen m eteen te horen d at d e H oge Raad hu n zaak niet zal behand elen, om d at cassatieberoep geen d erd e instantie is, m aar zich bep erkt tot een bep aald e toetsing van d e u itsp raak van d e lagere rechter en d at in het concrete geval d e bestred en u itsp raak d ie toets zond er m eer kan d oorstaan. Staat u ook zo positief tegenover een stelsel waarin ruimte bestaat voor ‘dissenting opinions’?
Vanu it het oogp u nt van rechtsontw ikkeling kan een
m ind erheid sstand p u nt heel belangrijk zijn. H et kan d e voorbod e vorm en voor nieu w recht. Aan d e and ere kant p ast het niet bij onze onp ersoonlijke stijl van rechtsp reken: het is het college of institu u t d at beslist, niet d e m an of vrou w d ie d aarvan d eel u itm aakt. Voorts is van belang d at w ij een stelsel hebben w aarin, in ied er geval bij d e H oge Raad , het OM conclu d eert. In d ie conclu sies w ord en ook d e afw ijkend e stand p u nten en m eningen vertolkt of verd ed igd . Com bineert m en d it gegeven m et een m otiveringsp licht van d e rechter d ie m eer aand acht heeft voor het keu ze-m om ent in het recht en d u s m ind er d an tot nu toe linea recta op d e gekozen beslissing afstevent, d an w eet ik niet of d aar-naast nog een stelsel van d issenting op inions nod ig is.
A cht u het wenselijk dat de Hoge Raad in zijn arresten uitgebreider zou ingaan op de conclusies van het OM , vooral indien het OM niet wordt gevolgd?
d aar reacties op te krijgen, is het som s vervelend om in d e beslissing van d e H oge Raad niet teru g te vind en w at voor hem het d oorslaggevend e p u nt is gew eest w aarom hij d e knoop op d ezelfd e of op een and ere m anier heeft d oorgehakt. Ik zeg som s, om d at het vaak natu u rlijk w el d u id elijk is. Een enkele keer hoor je ook w el eens w at in d e w and elgangen, m aar het is niet zo d at je iem and u it d e d esbetreffend e kam er belt om d aarover van ged achten te w isselen. Wat d at aangaat, zijn er tw ee gescheid en circu its en w at m ij betreft m ag d at zo blijven.
Dat is hoe ik d e hu id ige situ atie p ersoonlijk ervaar. Maar er is ook een m eer algem ene kant aan d e vraag en d ie heeft te m aken m et d e w ijze van m otiveren. De H oge Raad stevent, als gezegd , m eestal linea recta af op zijn beslissing. And ere m ogelijke op lossingen kom en in d e m otivering niet of nau w elijks in beeld . Ik zie d at in voorkom end e gevallen graag and ers. Ik d enk d at d e conclu sie OM d aarbij een goed aanknop ingsp u nt kan zijn, ju ist om d at d aarin d e afw ijkend e m eningen en stand p u nten, ind ien ze er zijn, u iteengezet en besp roken zijn. De H oge Raad kan d aaraan bij zijn stellingnam e refereren.
W at is uw standpunt in de discussie die naar aanleiding van de disser-tatie van Barendrecht (Recht als model voor rechtvaardigheid, Kluwer 1992) is gevoerd tussen voor- en tegenstanders van open normen? Laat ik voorop stellen - m aar ik ben als zijn p rom otor m isschien te veel d irect betrokkene - d at Barend recht d e verd ienste toekom t d at hij d e d iscu ssie over het p ro en contra van op en norm en op een hoger p lan heeft gebracht. Dit is te d anken aan het feit d at hij niet heeft volstaan m et het w at obligate argu m ent d at op en norm en d e rechtszekerheid aantasten. And erzijd s ben ik niet overtu igd van d e w enselijkheid en al evenm in van d e
m ogelijkheid van d e d oor hem bep leite scherp ere norm en. Ik heb altijd gevond en d at d ankzij d e op en norm en een verfrissend e w ind is gaan w aaien in het verm ogensrecht. De hantering van op en norm en bied t m eer ru im te voor een billijke beslissing in het concrete geval. Ook d w ingen op en norm en eerd er ertoe om d e overw egingen d ie aan een bep aald e norm of rechtsfigu u r ten grond slag liggen, u itd ru kkelijk in d e afw eging te betrekken. N iettem in is er d e afgelop en jaren behoefte ontstaan aan m eer vastheid en d u id elijkheid . De ru im e toep assing van op en norm en leid t volgens som m igen kennelijk tot teveel vaagheid . Ik kan d aar w el inkom en: het is d e bekend e reactie op d e reactie. Wat ik echter niet d eel, is het vertrou w en d at Barend recht heeft in d e m ate w aarin het lu kt om scherp ere norm en te form u leren.
pleiten voor de totstandkoming van een Europees Burgerlijk W etboek, anderen zien een rol weggelegd voor de rechter en weer anderen wijzen de universiteiten aan als wegbereiders. En natuurlijk zijn er ook die een Europees privaatrecht als een onbereikbaar ideaal van de hand wijzen. Z elf heeft u de nodige ervaring met rechtsvergelijking en was u redacteur van ‘Towards a European Civil Code’ (A rs A equi Libri/M artinus N ijhoff 1994). Hoe denkt u over Europees privaatrecht?
Als een Eu rop ees p rivaatrecht al ooit tot stand zal kom en - w at ik d e eerstkom end e d ecennia zeker niet verw acht -, d an zu llen vooral d e u niversiteiten d aarin een belangrijke rol m oeten sp elen. Zij zu llen een op leid ing m oeten aanbied en w aarin d e beginselen d ie aan d e verschillend e Eu rop ese rechtsstelsels ten grond slag liggen, centraal staan. Dat is bep aald geen sinecu re, w ant voord at d ie beginselen als zod anig ku nnen w ord en aangew ezen, zal m en een rechtsstelsel u itvoerig m oeten ond erzoeken. Dat kost veel tijd en insp anning. Toch is d at volgens m ij d e enig ju iste m anier van rechtsvergelijken: eerst veel kennis op d oen om trent een
rechtsstelsel om vervolgens d oor te (ku nnen) d ringen tot d e kern, d e beginselen. De vergelijking m oet d an p laatsvind en op het niveau van d ie beginselen. Een p rachtig voorbeeld van zo’n benad ering - er zijn er m eer, m aar d it voorbeeld schiet m ij nu te binnen -, is d e bijd rage van Drobnig over Transfer of Property in d e d oor U genoem d e bu nd el. Ik vind d at een ju w eel van een artikel, d at het resu ltaat is van d ertig jaar erm ee bezig zijn en d ertig jaar erover nad enken.
Een u niversitaire op leid ing als net geschetst zal breed geori-nteerd e ju risten op leveren d ie zich in verschillend e rechtsstelsels ku nnen bew egen. Zod ra d ie ju risten eenm aal zijn d oorged rongen tot d e rechterlijke m acht en d e ad vocatu u r en d aarin hu n rechtsv-ergelijkend e kennis in d e p raktijk ku nnen brengen, zal een Eu rop ees p rivaatrecht d ichterbij kom en. In feite heeft d e recep tie van het Rom einse recht, het ius commune van vóór d e nationale cod ificaties, ook zo p laatsgevond en.
Overigens verw acht ik d at d e UN IDROIT-Princip les en d e Princip les of Eu rop ean Contract Law eveneens een rol zu llen sp elen bij d e verd ere harm onisatie van het p rivaatrecht in Eu rop a. Zij zijn zeer geschikt om in het ond erw ijs te w ord en gebru ikt. Gelet op het feit d at rechtsvergelijking een bu itengew oon
tijd rovend e bezigheid is, d enk ik d at d e rechter vooralsnog slechts een zeer bescheid en rol zal ku nnen sp elen. Ook als A-G heb ik d e ervaring d at ik d oor tijd gebrek som s m ind er aan rechtsvergelij-king kan d oen d an ik eigenlijk zou w illen. Bovend ien heeft d e rechter d oorgaans onvold oend e faciliteiten om aan rechtsvergelij-king te d oen. H ij zal goed d eels afhankelijk zijn van w at d e w etenschap en d e ad vocaten hem aanreiken.
nu de aandacht voor het Europese privaatrecht hand over hand toeneemt?
N ee, net zo m in als een N ed erland s nieu w BW om d ie red en achterhaald is. Bovend ien is het them a rechtsvind ing van ou d sher sterk internationaal.
W anneer komt de tweede druk?
