BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet.
Nummer 2493/ 30
Betreft zaak: Vereniging Eigen Huis - Gemeente Amsterdam
I. Inleiding
1. Op 10 mei 2001 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht ontvangen van de Vereniging Eigen Huis (hierna: VEH), wegens een vermeende inbreuk op artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) door de gemeente Amsterdam.
2. Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van een overtreding in de zin van artikel 24 Mw.
II. Partijen A. Klager
3. VEH is opgericht in het jaar 1974 en statutair gevestigd te Amersfoort .VEH behartigt de collectieve en individuele belangen van de eigen woningbezitter in Nederland.
B. Beklaagde
4. De klacht is gericht tegen de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). III. Verloop van de procedure
6. Op 13 juli 2001 zijn vragen gesteld aan de gemeente.
7. Bij brief van 4 september 2001 heeft de d-g NMa de antwoorden op deze vragen ontvangen.
8. Op 19 februari 2002 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden met de gemeente ten kantore van de NMa. Na afloop van het gesprek heeft de gemeente een aantal nadere stukken overlegd.
9. Op 19 maart 2002 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden met de gemeente. 10. Op 29 maart 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden met VEH.
IV. Feitelijke achtergrond
11. Sinds 1896 hanteert de gemeente Amsterdam een erfpachtstelsel. Een recht op erfpacht ontstaat doordat de gemeente een stuk grond in erfpacht uitgeeft. De gemeente sluit daartoe een overeenkomst met de erfpachter. Bij elke gronduitgifte worden 'Algemene Bepalingen' (hierna: AB) van toepassing verklaard. Deze AB bevatten de algemene plichten van de eigenaar van de grond (de gemeente) en de erfpachter. Welke AB van toepassing zijn, is afhankelijk van het tijdstip waarop de grond in erfpacht wordt uitgegeven.1
12. Bij gronduitgifte in erfpacht wordt tevens de hoogte van de erfpachtcanon bepaald. Een canon is een jaarlijkse vergoeding die de erfpachter aan de eigenaar van de grond betaalt.2
13. De hoogte van de canon is afhankelijk van de grondwaarde en het canonpercentage. Het canonpercentage wordt jaarlijks door de gemeenteraad van Amsterdam vastgesteld. De grondwaarde, voor nieuw uit te geven grond, wordt vastgesteld aan de hand van de
1Amsterdam kent vanaf de invoering van het erfpachtstelsel een aantal algemene bepalingen waaronder rechten van erfpacht zijn uitgegeven. De eerste algemene bepalingen dateren van 1896. Daarna werden er algemene bepalingen vastgesteld in 1915, 1934, 1937, 1955, 1956, 1966, 1985, 1994 en in 2000. In 2000 bestonden er in Amsterdam in totaal ruim 55.000 rechten van erfpacht die onder de verschillende algemene bepalingen zijn uitgegeven.
2 Er bestaan verschillende manieren voor de erfpachter om de canon te voldoen. Op grond van de AB 2000
residuele methode. In deze benadering wordt de grondprijs bepaald door per locatie de commerciële nieuwbouwwaarde van het vastgoed te verminderen met de bouwkosten van het gebouw. Het verschil (residu) is de waarde die aan de grond wordt
toegeschreven. De canon wordt uiteindelijk bepaald door de grondwaarde te vermenigvuldigen met het canonpercentage.
14. Voor grond die reeds in erfpacht is uitgegeven wordt de grondwaarde op een andere wijze vastgesteld. Na afloop van een tijdvak worden voor het daarop volgende nieuwe tijdvak nieuwe algemene bepalingen vastgesteld. De waarde van de grond die reeds in erfpacht is uitgegeven dient dan opnieuw te worden vastgesteld. Dat geschiedt op een andere wijze dan de residuele methode van grondwaardebepaling. De procedures volgens de AB 1966, 1994 en 2000 gaan uit van een aanbod van de gemeente. Indien de erfpachter dit niet accepteert, gaat een comité van onafhankelijke deskundigen de grondwaarde en de daarbij behorende canon vaststellen. De samenstelling van dat comité gaat als volgt: de gemeente wijst een deskundige aan, de erfpachter doet dat op zijn beurt ook. Deze twee deskundigen samen wijzen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige aan. Het comité wordt in beginsel vrijgelaten in de wijze waarop ze de grondwaarde wenst te bepalen. Hierbij kan ze gebruik maken van een taxatierichtlijn die is opgesteld door de Makelaarsvereniging Amsterdam.
V. Argumenten van klager
15. VEH heeft aangevoerd dat de gemeente in het kader van de Mw dient te worden aangemerkt als een onderneming, omdat de betrokken gedragingen dienen te worden aangemerkt als economische activiteiten. Zij verwijst in dit kader naar relevante jurisprudentie hieromtrent.3
16. Voorts heeft VEH aangevoerd dat de gemeente een economische machtspositie heeft waar het betreft de exploitatie van haar grond via erfpacht. Zij verwijst in dit verband naar een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam.4
17. Vervolgens heeft VEH aangevoerd dat de gemeente misbruik maakt van haar
economische machtspositie met betrekking tot de wijze waarop zij haar erfpachtbeleid
3 HvJEG zaak C-343/ 93, Diego Cali, Jur. 1997, p. I-1547, , HvJEG zaak C-364/ 92 SAT Fluggesellschaft GmbH
v. Eurocontrol, Jur. 1994, I-0043 , besluit op bezwaar van de d-g NMa van 23 juli 1999 inzake de Amsterdamse Bloemenmarkt, zaaknummer 101.
4 Vonnis van 10 maart 1999, Exploitatiemaatschappij Stabilabram B.V. tegen de gemeente Amsterdam,
gestalte geeft. Volgens VEH heeft de gemeente de erfpachtcanon met gemiddeld een factor elf verhoogd. Voorts zou de wijze waarop de gemeente de waarde van de grond bepaalt misbruikelijk zijn omdat deze onnodig hoog zou zijn. Een andere vorm van misbruik is volgens VEH gelegen in het feit dat de gemeente in het kader van de herziening van de grondwaarde de erfpacht laat berekenen door derden die zijzelf benoemt en instrueert. Tenslotte stelt VEH dat de gemeente discrimineert tussen erfpachters onderling. Het betreft hier woningcorporaties enerzijds en particuliere erfpachters anderzijds. Zo zijn de afkoopsommen voor de erfpachtcanon bij
woningcorporaties lager dan bij particuliere erfpachters en wanneer grond opnieuw wordt uitgegeven wordt bij de taxatie van die grond voor woningcorporaties rekening gehouden met de exploitatie ervan in de sociale huursector.
VI. Argumenten van beklaagde
18. De gemeente stelt, onder verwijzing naar zaak 101, de Amsterdamse Bloemenmarkt5, dat
daar niet noodzakelijkerwijs uit voortvloeit dat iedere prestatie van de overheid waar een vergoeding tegenover staat als een economische activiteit is aan te merken.6 Vervolgens
stelt ze dat ze met haar gronduitgiftebeleid geen commerciële doeleinden nastreeft. 19. De gemeente bakent de relevante geografische markt af tot het gebied ROA + (dat wil
zeggen Amsterdam met inbegrip van omliggende gemeenten met toevoeging van Almere). De gemeente stelt dat ze op deze markt geen machtspositie inneemt en dat in het midden kan blijven wat nu precies de relevante productmarkt is.
20. De gemeente Amsterdam stelt dat de berekening van de grondwaarde middels de residuele methode niet een onnodig hoge grondprijs met zich mee brengt." De grondwaarde is een marktconforme waarde", aldus de gemeente. Ten aanzien van de vermeende discriminatie tussen de woningcorporaties en de particuliere erfpachters geeft ze aan dat voor de woningcorporaties afzonderlijke afspraken zijn gemaakt ten aanzien van erfpacht. Deze afspraken zijn nader uitgewerkt in de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht voor woningcorporaties 1998 Amsterdam en het daaraan gekoppelde Uitvoeringsbesluit Erfpacht Woningcorporaties.
VII. Beoordeling
5 Besluit van de d-g NMa van 26 november 1998 inzake de Amsterdamse Bloemenmarkt, zaaknummer 101; besluit op bezwaar van de d-g NMa van 23 juli 1999 inzake de Amsterdamse Bloemenmarkt, zaaknummer 101.
21. Allereerst is noodzakelijk vast te stellen of de gemeente Amsterdam met betrekking tot gronduitgifte in erfpacht handelt als een onderneming in de zin van de Mw. Pas indien dit het geval is zal haar handelen met betrekking tot het erfpachtbeleid nader worden beoordeeld.
Het begrip onderneming
22. In de Mw is aangesloten bij het ondernemingsbegrip in het Europese mededingingsrecht. Artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw bepaalt dat voor de toepassing van de wet onder een onderneming moet worden verstaan een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid van het EG-Verdrag.
23. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft geoordeeld dat ‘het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd7.’
24. In het licht van het voorgaande moet worden beoordeeld, of de gemeente Amsterdam in dit opzicht een onderneming is in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw. 25. Zowel uit de Memorie van Toelichting als uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt
dat het feit dat een entiteit een overheidsinstelling is, niet uitsluit dat zij gekwalificeerd kan worden als onderneming in de zin van de Mededingingswet.8
26. De d-g NMa heeft in zaak 101, de Amsterdamse Bloemenmarkt, geoordeeld dat de gemeente Amsterdam met betrekking de uitgifte van grond in erfpacht handelt in de hoedanigheid van ondernemer. Echter, voor wat betreft het assortimentsvoorschrift in de
7 Zie onder meer de arresten van 23 april 1991, zaak C-41/ 90, Höfner, Jurispr. 1991, blz. I-1979,
rechtsoverweging 21; 17 februari 1993, gevoegde zaken C-1569/ 91 en C-160/ 91, Poucet en Pistre, Jurispr. 1993, blz. I-rechtsoverweging 17; 16 november 1995, zaak C-244/ 94, Fédération française des sociétés d’assurances, Jurispr. 1995, blz. I- 4013, r.o. 14; 19 januari 1994, Eurocontrol, zaak C-364/ 92, Jurispr., 1994, I-43, r.o. 28.
erfpachtovereenkomst is geoordeeld dat de gemeente Amsterdam dit deed ter uitvoering van haar publieke taak.9
27. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie (zie noot 7) blijkt dat een gemeente soms optreedt als "overheid" en soms als "onderneming". In onderhavige zaak is dit tweeledige karakter goed zichtbaar.
28. Op basis van het voorgaande blijkt dat de gemeente Amsterdam in het onderhavige geval met betrekking tot de uitgifte van grond in erfpacht handelt als een onderneming in de zin van de Mw.
29. Dat de gemeente de woningcorporaties anders behandelt dan de particuliere erfpachters in de wijze waarop zij haar erfpachtbeleid gestalte geeft is te herleiden tot haar publieke taak. Woningcorporaties hebben een sociale functie. Ze hebben tot taak het wonen voor de minder financieel draagkrachtigen toegankelijk te maken. Dit standpunt wordt mede onderschreven in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam.10 Zij overweegt hiertoe:
"Woningcorporaties vervullen een maatschappelijke functie op het gebied van
volkshuisvesting. Het is hun taak zorg te dragen voor huisvesting van personen die door hun inkomen of anderszins moeilijk kunnen voorzien in hun woonruimte. Deze functie van woningcorporaties die ook in de (Woning-)wet verankerd is, is in samenhang met de door de gemeente als overheidsorgaan te voeren volkshuisvestingsbeleid, voldoende rechtvaardiging voor het maken van onderscheid bij vaststelling van de canon tussen erfpachters zijnde woningcorporaties en erfpachters niet zijnde woningcorporaties." 30. Op grond van het voorgaande is het handelen van de gemeente Amsterdam met
betrekking tot haar erfpachtbeleid ten aanzien van woningcorporaties aan te merken als overheidshandelen en valt derhalve niet onder de werkingssfeer van de Mw.
B. Toepasselijkheid artikel 24 Mw
31. Artikel 24 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Een economische machtspositie wordt in artikel 1, sub i, Mw omschreven als 'een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate
9 Zie noot 5.
10 Uitspraak van de rechtbank Amsterdam d.d. 3-5-2000, rolnummer C. 1.0306, ov. 11, zie
onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.'
32. Er zijn verschillende manieren om de waarde van de grond te bepalen. De gemeente Amsterdam heeft gekozen om dit middels de residuele methode te doen(zie ook randnummer 13). Het komt er bij deze methode op neer dat de waarde van de grond bepaald wordt door de commerciële nieuwbouwwaarde (of marktwaarde) van het vastgoed te verminderen met de bouwkosten ervan. De d-g NMa is van mening dat het gegeven dat de marktwaarde bepalend is voor de grondwaarde op zich niet als misbruik is aan te merken. Dit is mogelijk wel het geval indien de gemeente door haar handelen op enigerlei wijze de marktwaarde zou manipuleren. Er is echter niet gebleken dat
bovengenoemd systeem om de grondwaarde te bepalen misbruikelijk is.
33. In het geval dat het niet gaat om nieuwe gronduitgifte, geldt het volgende. Na afloop van een tijdvak worden voor het daarop volgende nieuwe tijdvak worden de dan geldende algemene bepalingen van toepassing verklaard. De waarde van de grond die reeds in erfpacht is uitgegeven dient dan opnieuw te worden vastgesteld. Dat geschiedt op een andere wijze dan de residuele methode van grondwaardebepaling.11
34. VEH stelt dat de gemeente Amsterdam misbruik zou maken van haar machtspositie ten aanzien van bovengenoemde herziening van de grondwaarde aangezien zij de erfpacht laat berekenen door derden die zijzelf benoemt en instrueert.
35. Zoals reeds weergegeven (zie randnummer 14) blijkt dat de gemeente in eerste instantie zelf een bod doet ter bepaling van de grondwaarde. De erfpachter is niet verplicht dit bod te accepteren. Wanneer het bod niet geaccepteerd wordt zal een comité van
onafhankelijke deskundigen vervolgens de grondwaarde bepalen. De samenstelling van het comité is dusdanig dat de gemeente een gelijke invloed op de samenstelling heeft als de erfpachter en lijkt derhalve voldoende transparant en onafhankelijk.
36. Dit standpunt wordt mede onderschreven door een tweetal uitspraken van de rechtbank Amsterdam die betrekking hebben op de canonherziening aan het einde van een tijdvak.12
In deze procedures werd door een groep erfpachters met name betwist, of de drie aangewezen deskundigen een juiste taxatiemethodiek gebruiken en/ of de uitgangspunten die zij hanteren correct zijn. Kort gezegd komt het standpunt van de rechter erop neer dat hij geen bezwaar heeft tegen het bestaan van een comité van deskundigen, mits de
totstandkoming van de nieuw te bepalen erfpachtcanon (en derhalve ook de grondwaarde) naar de burger toe voldoende transparant is.
37. De problematiek met betrekking tot de verhoging van de erfpachtcanon met gemiddeld een factor elf hangt samen met de recentelijke herziening van de AB 1915. Onder de AB 1915 was het nog mogelijk voor de volledige looptijd jaarlijks een vaste canon te betalen. Met andere woorden, de canon werd vastgesteld en bleef (ongewijzigd) gelden tot aan het einde van dat tijdvak. Het betrof vaak een relatief laag bedrag omdat bij de nieuw vastgestelde canon voor het nieuwe tijdvak wordt uitgegaan van de momenteel geldende grondprijzen die uiteraard vele malen hoger liggen. De nieuwe erfpachtcanon is daarom ook hoger uitgevallen. Een hogere erfpachtcanon impliceert echter niet dat er sprake is van misbruik. Dit zou mogelijk wel het gevolg kunnen zijn indien zich ongeregeldheden hebben voorgedaan bij de vaststelling van de erfpachtcanon. Hiervan is niet gebleken. De wijze waarop de canon aan het begin van een nieuw tijdvak wordt vastgesteld is omgeven met voldoende waarborgen om te kunnen concluderen dat er geen sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding van artikel 24 Mw.
38. Nu uit het voorgaande is gebleken dat het voorshands niet aannemelijk is dat de gemeente misbruik maakt van een economische machtspositie, behoeft niet te worden ingegaan op de afbakening van de in casu relevante markt(en) en de positie van de gemeente Amsterdam daarop.
39. Bij de behandeling van de klacht is uitgegaan van de argumenten die klager heeft aangedragen. Onder meer gelet op het gestelde in punt 32 en 37 heeft de d-g NMa geen aanleiding gezien tot het doen van verdergaand onderzoek.
VIII. Besluit
40. Gelet op het voorgaande is de d-g NMa tot de conclusie gekomen dat niet gebleken is van een overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet door de gemeente
Datum: 12-09-2002
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit voor deze:
w.g. Dr. T.B.P.M. Tjin-a-Tsoi Plv. directeur Concurrentietoezicht
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de
