COMMENTAAR ART. 8:33 (8.1.6.1)
Artikelen 8:33 (8.1.6.1)
1 leder die door de rechtbank als getuige wordt opgeroepen [3], is ver-plicht aan de oproeping [5] gevolg te geven en getuigenis af te leggen. 2 In de oproeping [5] worden vermeld de plaats en het tijdstip waarop de getuige zal worden gehoord, de feiten waarop het hören betrekking zal hebben en de gevolgen die zijn verbanden aan het niet verschijnen [3]. 3 De artikelen 191, tweede en vierde lid, 198, 199, eerste lid, 200, eerste lid, 201, 202, eerste en derde lid, 203, eerste lid, en 204 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 4 De rechtbank kan bepalen dat getuigen niet zullen worden gehoord dan na het afleggen van de eed ofde belofte [6]. Zij leggen in dat geval de eed of de belofte af dat zij zullen zeggen de gehele waarheid en niets dan de waarheid.
Inhoud commentaar*
l Algemeen, 2 Getuigen en getuigenoproeping in het bestuursprocesrecht, 3 De positie van getuigen opgeroepen door de rechtbank, 4 De positie van getuigen opgeroepen door partijen, 5 De oproeping, 6 De eed ofde belofte
l Algemeen
Artikel 8:33 geeft een algemene bepaling over de positie van getuigen in bestuursrechtelijke procedures. Met name worden in dit artikel de meest directe gevolgen geregeld die voor de getuige zelfuit een oproeping tot getuige voortvloeien en de vormvereisten waaraan een dergelijke oproe-ping moet voldoen. Meer specifieke bepalingen over de rol van getuigen in bestuursrechtelijke procedures zijn terug te vinden in de afdeling 8.2.2 (het vooronderzoek), met name in artikel 8:46, en afdeling 8.2.5 (het onder-zoek ter zitting), met name in de artikelen 8:60 en 8:63 Awb. De artikelen uit deze afdelingen (8.1.6 en 8.2.2) zijn niet alleen van toepassing op ge-dingen die in eerste aanleg voor de rechtbank worden gevoerd, maar ook (van overeenkomstige toepassing) op de gedingen die in beroep of hoger beroep worden gevoerd voor de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, en het College van beroep studiennanciering. Naast deze basisregeling met betrekking tot de positie van getuigen is er ook nog een * Door dr. W.J.M. Voermans.
enkele specifieke bepalmg over de positie van gelingen terug te vmden buiten de Algemene wet bestuursrechl, zoals bijvoorbeeld m de gewijzig-de Wet op gewijzig-de Raad van State (artikel 34 Dit artikel heeft betrekking op het onderzoek m verband met een klacht over de wijze waarop een hd van de Afdelmg bestuursiechtspraak zieh by de uitvoermg van zyn werkzaamhe den m Afdelmgsverband heett gediagen Zie ook artikel 32 Wet RvS e v ) Het kenmerkende onderscheid tussen de positie getuigen enerzijds en des-kundigen anderzijds is - net als m het civiele procesrecht - daarm gelegen dat een getuigenverklarmg alleen als bewijs kan dienen voor zover het be-trekking heeft op hetgeen door de getuige zelf is waargenomen Bij een deskundigenadvies of -verklarmg daarentegen is met alleen de eigen waai-nemmg van de deskundige van belang, maar vooral ook de menmg of de conclusie die de deskundige verbind! aan hetgeen door hemzelf, of door anderen, is waargenomen (M S E Wulffraat-van Dijk, Feitenonderzoek
door de bestuunrechter, een onderzoek naar het normatieve kadei voor
het gebruik van bestuursrechterhjke onderzoeksbevoegdheden, diss RU Utrecht, Zwolle 1995, p 182-183) Bij deskundigenverkarmgen gaat het dus vooral om het gezaghebbende oordeel van de deskundige over bepaal-de feiten of omstandighebepaal-den Vaak is het m het geval van bepaal-deskundigen echter moeilijk om het gezaghebbende oordeel te onderscheiden van de eigen waarnemmg van de deskundige Vandaar dat men ook wel spreekt van getuigen-deskundigen (Zie ook M S E Wulffraat-van Dijk, a w 1995, p 184)
In het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursiecht is de posi-tie van de anonieme getuige met apart geregeld Nu körnen anomeme ge-tuigen in het bestuursprocesrecht, zeker m vergehjkmg met het strafpro-cesiecht, ook met zo vaak voor De junsprudentie op dit punt is dan ook schaars De Centrale Raad van Beroep achtle echter in 1990 hei gebiuik van een anonieme getuige m beginsel met ontoelaatbaar, mils een dergeli)-ke anonieme getuigenverklaimg wordl gebruikl m combmalie met andei venfieerbaar bewijsmatenaal en mils het handhaven van de anommileil van de geluige op zwaarwegende gronden noodzakehjk is (CRvB 29-11-1990, TAR 1991, nr 19) In hei algemeen moel echter worden aangenomen dat in hei bestuursrecht nauwehjks plaats is voor anomeme geluigen, zoals ook Wulffraal-van Dijk vaslslelt in haai disserlalie (M S E Wulffraal-van Dijk, a w 1995, p 204-209) Hiervan gelmgl ook de uilspraak van de Rb Amsterdam 28-7-1995, Awb-katern 1995, nr 162 Zie ook het commentaar bij artikel 8 46 Awb
COMMENTAAR ART 8 33 (8 l 6 1)
2 Getmgen en getuigenoproepmg m het bestuursprocesrecht
De positie van de getuige m het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursrecht doet m een aantal opzichten sterk denken aan de positie van de getuige in het civiele procesrecht Net als m het burgerlyke procesrecht speien de partijen m het bestuursrechtelijke gedmg zelf een grote rol by de getuigenoproepmg Zo kunnen partijen in een bestuursrechtelyk gedmg op gelijke voet getuigen meebrengen en doen hören tijdens de bezwaar-schnftenprocedme, het (admimstratief) beroep en het hogei beroep Zie achtereenvolgens
• aitikel 7 8 Awb, veihoor meegebrachte getuigen en deskundigen bij bezwaar,
• artikel 7 22 Awb, verhoor meegebrachte getuigen en deskundigen bij admimstratief beroep, exclusief het kroonberoep,
• artikel 8 60, vierde hd, Awb, bevoegdheid tot medebrengmg en opioe-pmg van getuigen en deskundigen dooi partijen voor veihoor tijdens het gedmg
• bij de rechtbank,
• de Afdelmg bestuursrechtspraak van de Raad van State - via aitikelen 36 en 39 van de Wet op de Raad van State -,
• alsmede tijdens het gedmg by de Centrale Raad van Beroep - via aiti-kelen 17 en 21 van de Beioepswet -,
• het College van Beroep voor het bednjfsleven - via aitikelen 18 en 19 van de Wet bestuursrechtspraak bednjfsorgamsatie -,
• en het College van bei oep studiefmancienng via artikel 119 van de Wet op de studiefinanciermg van de Algemene wet bestuursrecht
Getuigen kunnen daarnaast, net als m het burgerhjke procesrecht, maar in tegenstellmg tot de gang van zaken bij het stiafprocesiecht (zie artikel 262, 263 en 280 Sv), zelfstandig door partijen woiden opgeioepen bij aan-getekende bnef of bij deuiwaaideisexploit (zie aitikel 8 60, vierde hd, Awb) Het emge vormvooi schuft dat bij die zelfstandige oproepmg dooi partijen m acht moet worden genomen betieft een verplichte mededehng van een dergehjke oproepmg aan de rechtbank of aan de andere - m het gedmg betiokken - partijen (zie artikel 8 60, vierde hd, Awb)
Naast overeenkomsten met het buigerhjke piocesiecht vertoont het be-stuuisprocesiecht op het punt van de getuigenoproepmg een karaktenstiek verschil met het buigeilijke piocesrecht In het bestuursprocesrecht van de Algemene wet bestuursrecht is de admmistratieve rechter, net als m de vroegere Wet op de Raad van State (artikel 41), de oude Beioepswet (aiti-kel 114), de oude Ambtenarenwet 1929 (arti(aiti-kel 88), en de oude Wet
nislratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie (artikel 46), naast partijen steeds bevoegd ambtshalve gelingen op te roepen (artikel 8:46, eerste lid, en artikel 8:60, eerste lid, Awb). In het burgerlijke procesrecht kan de ci-viele rechter - met uitzondering van de gang van zaken bij verzoekschrift-procedures (artikel 429a e.v. Rv) - nu juist niet zelf overgaan tot getuigen-oproeping. Wel kan de civiele rechter ambtshalve een getuigenverhoor gelasten (artikel 192 Rv), maar het oproepen van getuigen is een zaak die, althans in gewone civielrechtelijke procedures, die niet met een verzoek-schrift (artikel 429a e.v. Rv) worden ingeleid, aan partijen is voorbehou-den.
Dit verschil hangt samen met de, in zijn algemeenheid, wat actievere rol die de administratieve rechter in het bestuursrechtelijke geding is toebe-deeld wanneer we die vergelijken met de rol van de rechter in civiele pro-cedures. Die actieve rol houdt met name in dat de administratieve rechter, naast partijen, wat meer mogelijkheden heeft om zelf onderzoek in te stel-len naar de feiten dan de rechter in civielrechtelijke procedures heeft. Zo'n eigen onderzoek naar de feiten door de administratieve rechter kan een ambtshalve getuigenoproeping noodzakelijk maken, zelfs Indien partijen in het geding daar niet om hebben gevraagd. Op het punt van de ambtshal-ve getuigenoproeping door de rechter ambtshal-vertoont het bestuursprocesrecht nog het meest overeenkomsten met de (apart geregelde) gang van zaken bij verzoekschriftprocedures in het civiele procesrecht (zie artikel 429j van het Rv).
Partijen kunnen de bestuursrechter overigens wel verzoeken een bepaalde getuige op te roepen. Zo'n verzoek zal worden afgewezen indien niet aan-nemelijk is dat het verhoor wezenlijk zal bijdragen aan het reeds beschik-bare materiaal (CRvB 4-2-1993, TAR 7993, 60; ABRS 29-8-1996, ABkort 1996, 693). Uit het evaluatie-onderzoek naar de werking van de Awb in 1995 en 1996, bleek overigens dat bestuursrechters nauwelijks gebruikma-ken van de bevoegdheid om tijdens het vooronderzoek getuigen op te roe-pen. Indien getuigen worden opgeroepen dan geschiedt dat meestal in het kader van het onderzoek ter zitting (zie J.B.J.M ten Berge, e.a., Ervaringen
met de Awb: het bestuursprocesrecht, Deventer 1996, p. 135). 3 De positie van getuigen opgeroepen door de rechtbank
De rechtbank (of een van de andere administratieve rechters) kan, naar aanleiding van een verzoek van partijen of telkens wanneer zij dat voor het achterhalen van de materiele waarheid nodig of dienstig acht, overgaan tot het oproepen van getuigen (artikel 8:46, eerste lid, en artikel 8:60, eerste lid, Awb). De oproeping strekt er toe om de rechtbank in Staat te stellen de
COMMENTAAR ART 8 33 (8 l 6 1)
getuige te hören Het getuigenverhoor zal m begmsel plaatsvmden door de rechtbank waar het gedmg dient Gelingen die echter ver af of m het bui-tenland wonen kunnen m hun woonplaals worden gehoord (artikel 8 33, derde lid, Awb, jo artikel 200 en 202 eerste en derde hd, Rv) Gelingen die door ziekte of andere redenen verhmdeid zijn kunnen verzoeken dal de rechtei zieh by hen vervoegt (artikel 8 33, derde lid, Awb, jo artikel 201 Rv)
De gelinge is mgevolge artikel 8 33 Awb verplicht aan de getuigenoproe-pmg van de rechtbank gevolg te geven Bovendien is de getuige verplicht om, eenmaal opgeroepen en versehenen, getuigenis af te leggen Van de
verschijningsverplichtmg kan een getuige zieh slechts verschonen mdien
er lussen hem en een van de parlijen m het gedmg een nciuwe
famiherech-tehjke verwantichap bestaat (arlikel 8 33, deide lid, Awb jo arlikel 191,
eersle lid, onder a, Rv) of mdien hy ml hoofde van zijn ambt, beroep of
betrekhng verplicht is tot geheimhoudmg (artikel 8 33, deide lid, Awb jo
artikel 191, eerste lid, onder b, Rv) Van de getuigenisverphchtmg, dal wil zeggen de verplichlmg om de vragen van de rechter te beanlwoordden, kan de getuige zieh verschonen mdien hij daarmee zichzelf of bloed- of
aanverwanten bloot zou stellen aan slrafiechlehjke veroordeling ler zake
van een misdryf (artikel 8 33, derde lid, Awb jo artikel 191, vierde lid, Rv)
Geefl de geluige geen gevolg aan de opioeping of weigert hy getuigenis af te leggen en kan hij zieh daarbij niet vei schonen, dan kan dal verschillende gevolgen hebben
Het is in het bestuurspiocesrechl aan hei oordeel van de rechtbank (of een van de andere admimstralieve rechleis) overgelalen die gevolgen te bepa-len Zo kan de rechter bevebepa-len dat de getuige die in weerwil van de recht-bankoproeping ten onrechle niel op koml dagen alsnog voor hem wordl gebrachl door de openbare machl (arlikel 8 33, derde lid, Awb, jo aitikel 198 Rv) Getuigen die al dan niet vnjwilhg voor de rechtei zijn versehe-nen, maar die weigeien getuigenis af te leggen, kunnen zelfs worden gegij-zeld (artikel 8 33, derde lid, Awb, jo artikel 199, eersle lid, Rv) Daarnaast kunnen gelingen die len onrechle niel verschijnen, len onrechle weigeren de eed of belofte af te leggen, dan wel weigeien te geluigen, woiden veroordeeld tot de kosten die met de pogmgen hem le doen ver-schijnen waren gemoeid
met zijn wettelijke plicht, hetgeen, mdien daarvoor geen verdeie lecht-vaaidigingsgrond bestaat, een onrechtrnatige daad oplevert (artikel 6 162 van het BW) Een onrechtmatige daadsactie maakt het vooi partijen in het bestuursiechtelijke gedmg mogelyk de onwilhge getuige, via een civiele piocedure, te laten veroordelen tot veigoedmg van de door de weigeimg geleden schade In het burgerhjke procesrecht is in de rechtspraak zelfs aanvaard dat onwilhge getuigen m kort gedmg via een dagvaardmg op verbeurte van een dwangsom alsnog gedwongen kunnen worden voor de rechter te verschijnen (HR 18-5-1979, NJ 1980, 213) De vraag is of de ju-nsprudentie zieh ook in relatie tot het bestuursprocesrecht m die richtmg zal bewegen Met name kan men zieh afvragen of de norm van artikel 8 33 van de Awb wel - pnmair - is geschreven met het oog op de beschermmg van het belang van partijen in het bestuursrechtehjke gedmg De bevoegd-heid tot het toepassen van dwang om weigerachtige getuigen te bewegen alsnog aan een oproepmg gevolg te geven, dan wel alsnog getuigems te doen afleggen, is in het Awb-stelsel namehjk gekoppeld aan de getuigen-oproeping door de rechter
Dwangmogelijkheden, te verbinden aan een zelfstandige getuigenoproe-pmg door partijen (ex artikel 8 60, vierde lid, Awb), ontbieken Een kort-gedingactie om de onwilhge getuige op verbeurte van een dwangsom als-nog te dwingen te verschijnen of te getuigen zou daaiom op de volgende twee mameren kunnen stranden In het geval van een getuigenoproepmg
door de rechtbank zal een dergehjke kort-gedmgactie stuiten op het feit
dat het in het stelsel van de Awb aan de admimslratieve rechter is overge-laten de gevolgen van een weigering te bepalen In geval van een getuigen
oproepmg door partijen m het bestuursrechtehjke gedmg zal een
dergehj-ke kort-gedmgactie waarschijnhjk stuiten op het feit dat - wedeiom mgevolge het stelsel van de Awb - de mogelijkheid van het verbinden van dwangmiddelen exclusief aan de admmistratieve rechter is opgediagen en met aan partijen Zie ook het commentaar bij artikel 8 46 van de Awb
4 De positie van getuigen opgeroepen door partijen
Partijen kunnen op aantal mameren bewerkstelligen dat getuigen m het be-stuursiechtelijke gedmg worden betrokken Ten eeiste kunnen partijen al-tijd - ook al-tijdens het bezwaar en het admmistratieve beroep (zie artikel 7 8 van de Awb - getuigen meebrengen (zie artikel 8 60, vierde lid, Awb) Daarnaast kunnen partijen de rechter verzoeken getuigen op te roepen (dit volgt uit artikel 8 33), dan wel zelfstandig tot oproepmg van getuigen by bnef of deurwaardersexploit oproepen, overgaan Die zelfstandige oproe-pmg roept echter geen afdwmgbare verschijmngs- of getuigemsplicht voor
COMMENTAAR ART 8 33 (8 l 6 1)
de getuige m het leven zoals die ten aanzien van de rechtbankopioepmg voortvloeit uit artikel 833 van de Awb Evenmin kunnen dwangmiddelen aan de zelfstandige opioepmg woiden verbunden Wel kan de admimsüa tieve rechter, Indien een door een partrj opgeioepen getuige niet is ver-sehenen, tydens het onderzoek ter zittmg alsnog overgaan tot het opioepen van de getuige (aitikel 8 63, deide lid, Awb) Het ondeizoek ter zittmg wordt m zo'n geval geschorst Een dergehjke omzettmg van een partij oproepmg in een rechtbankoproepmg (of oproepmg door emg andere ad mimstratieve rechter) maakt de toepassing van dwangmiddelen via de werkmg van artikel 8 33 Awb op onwilhge gelingen weer mogehjk In begmsel zijn parüjen vry zoveel getuigen mee te biengen, of op te (doen) roepen als zy nodig en dienstig achten Wel kan de rechtbank (of een andere admimstiatieve rechter) tijdens het onderzoek tei zittmg be-sluiten af te zien van het hoien van de door parüjen meegebrachte of opge roepen getuigen mdien dit naar haar ooideel niet bijdiaagt aan de beoorde-hng van de zaak (zie aitikel 8 63, tweede lid, Awb) Op deze mamer kunnen door de administrative rechter ook netelige kwesties woiden op-gelost zoals gevallen waarin paitijen zelf of dnect belanghebbenden (op-geioepen dooi een van de paitijen) (elkaai) als getuigen op willen (laten) treden m hun eigen zaak Indien dit onnodig, of onwensehjk is, kan de administrative rechter weigeien ze te hoien, mdien hij er wel reden toe ziet, kan hij partijen als getuige m eigen (of elkaai s) zaak, of een dnect belanghebbende, toch (ondei ede) hören Het Hof van Justitie van de Euro-pese Gemeenschappen Staat onder vooiwaaiden zelf s toe dat een partrj m eigen zaak als getuige op kan tieden, mits het nationale lecht dit mogehjk maakt, zoals het geval is m Nedeiland (zie HvJEG 10-11-1993, AB 1994, 236)
Als een partij als getuige m eigen zaak optieedt, valt hij geheel ondei het getuigemegime van de Awb Een voorschnft waaiby aan paitijen exphciet de bevoegdheid wordt gegeven om als getuige op te treden, zoals dat in artikel 190 Rv wordt gegeven, is dan ook niet nodig in het bestuurspioces-lechtstelsel van de Awb
5 De oproepmg
bank is aan een termijn gebenden ten mmste een week voor het hören dient namelyk van de oproeping aan partijen mededelmg te worden ge-daan (artikel 8 46, tweede lid, Awb) Voor de oproeping van getuigen door partijen m verband met het onderzoek ter zittmg geldt dezelfde termijn (artikel 8 60, vierde lid, Awb) Ook m het laatste geval is mededelmg aan de andere partij(en) betrokken m het gedmg voorgeschreven De medede-lmg van getmgenoproepmg - die ook is voorgeschreven bij het meebren-gen van getuimeebren-gen - bevat de namen en de woonplaatsen van de getuimeebren-gen De Algemene wet bestuursrecht regelt mets over vormverzuimen bij ge-tuigenoproepmg Dit is ook met echt nodig omdat de admmistratieve rech-ter onder het bestuursprocesrecht van de Awb grote vrrjheden heeft op het punt van het procesverloop Doet zieh byvoorbeeld de omstandigheid voor dat een party minder dan een week voor de datum van het onderzoek ter zittmg een getuige heeft opgeroepen, dan kan de rechter dit vormverzuim altijd helen door de te laat opgeroepen getuige alsnog te hören, mdien de wederparty daartegen geen bezwaar maakt Maakt die wederparty wel be-zwaar tegen de te late oproeping van een getuige, of vmdt de rechter het op andere gronden bezwaarlijk, dan kan hij het onderzoek ter zittmg altijd alsnog schorsen (artikel 8 64)
Vormverzuimen staan echter wel m de weg aan de toepassmg van dwang-middelen en een veroordeling tot vergoedmg van de vergeefs aangewende kosten (artikel 8 33, tweede lid, Awb, jo artikel 204 van het Rv) Artikel 8 60 bepaalt dat partijen getuigen bij aangetekende bnef dan wel bij deurwaardersexploit kunnen oproepen De keuze tussen deze twee vor-men is aan het oordeel van partijen overgelaten, de Algevor-mene wet be-stuursrecht verbmdt aan geen van beide vormen (afzonderhjke) gevolgen In de uitnodigmg tot het onderzoek ter zittmg worden partijen gewezen op de mogehjkheid om getuigen op te roepen of mee te brengen (artikel 8 60 Awb) De rechter kan echter afzien van het hören van deze getuigen, als hij van oordeel is dat dit redehjkerwijs met kan bijdragen aan de beoorde-1mg van de zaak (Zie artikel 8 63, tweede lid, Awb Zie ook CRvB
17-10-1995 RSV 1996, 44)
6 De eed of de belofte
De rechtbank (of emge andere bestuursrechter) kan bepalen dat getuigen met zullen worden gehoord dan na het afleggen van de eed of de belofte Deze mogehjke eed- of belofteverphchtmg wykt lets at van de eed of de belofteverplichting m het burgerhjke procesrecht Ingevolge artikel 203, tweede lid, Rv, zijn getuigen namehjk steeds verphcht de eed of gelofte af te leggen In het bestuursprocesrecht kan de rechter overgaan tot het aan
COMMENTAAR ART 8 33 (8 l 6 1)
een getuige opleggen van de verplichtmg tot het afleggen van een eed of belofte mdien hij dat nodig oordeelt Moeilyk valt aan te geven m welke gevallen een administrative rechtei een eed of een belofte van een getuige noodzakelijk zal achten Denkbaar is dat de geloofwaardigheid of be-trouwbaarheid van de getuige aan de ene kant, en/of het belang van de getuigenverklanng voor de beslechtmg van het gedmg aan de andere kant, een rol zullen speien Het oordeel over het al dan niet afnemen van een eed of belofte van een getuige kan in het bestuursprocesrecht ook, gezien de m vergehjkmg met de positie van een rechter m een civiele procedure -grotere viijheid die de bestuursrechter heeft ten aanzien van de bewysmid-delen en de bewijswaardenng, worden overgelaten aan de bestuursrechter (Zie o a M S E Wulffraat-van Dyk, a w 1995, p 32 e v )
De eed of de belofte komt neer op de verklarmg van een getuige dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen Voor de voim van de eed geldt het bepaalde m de Wet van 17-7-1911, Stb 215 of het bepaalde mt de Wet van 28-4-1916, Stb 174 (nader gewijzigd bij wet van 8-4-1971, Stb 211), de getuige zweert ten oveistaan van de rechter de gehele waar-heid en niets dan de waarwaar-heid te zeggen en voegt daar - naar gelang van zijn geloofs- of levensovertuiging - aan toe 'zo waarlijk helpe mij God Almachüg', dan wel 'dat beloof ik'
Indien een mgezworen getuige, of een getuige die de belofte heeft afgelegd, memeed pleegt, is hij daarvoor op giond van artikel 207 Si straf -rechtelijk verantwoordelyk
