COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
Artikel 4:81 (4.4.1)
1 Een bestuursorgaan [4] kan [6] beleidsregels [2, 5] vaststellen [10] met
betrekkmg tot een hem toekomende [7] of ander zijn verantwoordehjkheid
uitgeoefende [8], dan wel door hem gedelegeerde [9] bevoegdheid
2 In andere gevallen [11] kan een bestuursorgaan slechts beleidsregels
vaststellen, voor zover dit by wettehjk voorschnft [12] is bepaald
Inhoud commentaar*
l Overzicht over titel 4 3 (Beleidsregels), 2 Het begnp beleidsregel, 3
Al-gemene opmeikingen over artikel 4 81 Awb, 4 Bestuursoigaan, 5 Soorten
beleidsregels, 6 De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels, 7
Eigen bestuursbevoegdheden, 8 Onder verantwoordehjkheid van het
or-gaan uitgeoefende bevoegdheden, 9 Gedelegeeide bevoegdheden, 10
Vaststellen en inwerkingtreden van beleidsregels, 11 De andere gevallen
van het tweede hd van artikel 4 81 Awb, 12 Wettehjk voorschnft
l Overzicht over titel 4 3 (Beleidsregels)
Met de regeling van het onderwerp beleidsregels m titel 4 3 van de
Alge-mene wet bestuursrecht wordt in hoofdlynen de junsprudentie, zoals die
op het terrein van beleidsregels was ontwikkeld, gecodificeerd De titel
heeft met de bedoelmg belangnjke vemieuwmgen of verschuivingen ten
opzichte van de penode voor de mwerkmgtredmg van de derde tranche
van de Awb te bewerkstelligen Een belangryke veiandermg m het
jun-disch regime voor beleidsregels zou wel zijn opgetreden als artikel 4 4 2
van het Voorontwerp derde tianche van de commissie-Scheltema m de
wet was opgenomen De voorontwerpbepaling bevatte voor bepaaide
om-standigheden een verplichtmg tot het vaststellen van beleidsregels Deze
bepalmg werd m het wetsvoorstel echter met overgenomen Om loch te
bereiken dat de Awb een verplichtmg zou kennen tot het vaststellen van
-schnftehjke - beleidsregels m de zm van de Awb, m die situaties waarin
(imphciet) beleid woidt gehanteerd by het nemen van besluiten, werd
ty-dens de parlementaire behandelmg een amendement met dezelfde
strek-kmg als aitikel 4 4 2 uit het Voorontweip mgediend door kameihd
Reh-winkel (TK 1994-1995, 23 700, nr 7) Het amendement werd echter met
aangenomen
51 Door dr W J M Voermans en prof rar B W N de Waard
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
De belangnjksle onderwerpen die in titel 4 3 ten aanzien van beleidsregels
worden geiegeld betieffen de - wettelijke veiankenng van de -
bevoegd-heid tot het vaststellen van beleidsiegels (artikel 4 81 Awb), de vereenvou
digde motivermgsphcht voor besluiten die op een beleidsregel beiusten
(artikel 4 82) en de codificatie van de zogenaamde 'mheiente
afwijkmgs-bevoegdheid' die bij beleidsregels geldt (aitikel 4 84 Awb) Verder bevat
de Awb bepalmgen betreffende de bekendmakmg van beleidsregels
Arti-kel 4 83 Awb verplicht eitoe om bij het bekendmaken van beleidsregels de
wettelijke voorschnften te vermelden waar de beleidsiegels mvullmg aan
beogen te geven Bovendien is aan artikel 3 42 Awb tei gelegenheid van
de mwerkmgtiedmg van de derde tranche van de Awb een tweede lid
toe-gevoegd Artikel 3 42 regelt de bekendmakmg van besluiten die met tot
een of meei belanghebbenden zijn gencht Dergehjke besluiten kunnen
worden bekendgemaakt door het weergeven van de zakehjke inhoud van
het besluit Het tweede hd bepaalt nu, dat als by de bekendmakmg alleen
van de zakehjke inhoud van het besluit wordt kennisgegeven, het besluit
tegehjk tei inzage moet worden gelegd (en dat in de kennisgeving moet
worden aangegeven waar en wanneei het besluit ter inzage hgt) Die
bepa-1mg geldt met alleen voor beleidsregels, maai het opnemen m de Awb van
de titel ovei beleidsregels was wel aanleiding tot de wyzigmg van artikel
3 42 Als het bestuur zieh bij de bekendmakmg van een beleidsiegel zou
bepeiken tot het weeigeven van de zakehjke inhoud van de beleidsiegel,
dan zou de kenbaarheid van de regels zelf daar onder lijden
Door beleidsregels aan te merken als besluit in de zin van de Awb (zie
hierna, punt 2) woiden beleidsiegels als het wäre mgevlochten m het sys
teem van de Awb Met de kwahficatie als Awb-besluit worden - gezien de
gelaagde structuur van de Awb de hoofdstukken 2 en 3 van toepassmg op
beleidsregels Vooralsnog geldt dit met voor de hoofdstukken 6, 7 en 8,
doordat artikel 8 2 Awb beleidsregels uitsluit van de mogehjkheden van
bezwaar en beioep die de Awb biedt Ingevolge artikel IVA Wet
Vol-tooiing eerste fase heizienmg rechteilyke orgamsatie (verder Wet Vef)
vervalt artikel 8 2 Awb vijf jaar na de inwerkingtredmg van de Wet Vef
Daardoor zou dan per l januan 1999 rechtstreeks bezwaai en beroep legen
beleidsregels mogelijk woiden Inmiddels is echtei besloten dat hei
ver-vallen van artikel 8 2 Awb toi nader datum wordt uitgesteld (Zie de
noti-üe van 13 mei 1997, TK 1996 1997, 25 381, nr l )
2 Het begnp beleidsregel
COMMENTAAR ART 481 (441)
hd, Awb In artikel l 3, vieide lid, Awb wordt het begnp beleidsiegel
ge-deftmeeid Onder een beleidsiegel wordt veistaan
'een bij beslmt vastgestelde algemene regel, met zijnde een algemeen
ver-bindend voorschnft, omtient de afwegmg van belangen, de vaststellmg
van feiten of de uitleg van wcttelyke vooischnften bij het gebruik van een
bevoegdheid van een bestuursoigaan '
Vooi commentaar bij deze begnpsomschnjvmg zij verwezen naai het
Commentaar op artikel l 3 Awb, par 16
3 Algemene opmerkmgen over artikel 4 81 Awb
Aitikel 4 81 bepaalt wanneei een bestuuisoigaan bevoegd is tot het
vast-stellen van beleidsiegels Die bevoegdheid bestaat, als het gaat om een
be-stuui sbevoegdheid van dat oigaan zelf Ondei omstandigheden is het
bo-vendien mogehjk dat een bestuuisorgaan beleidsregels vaststelt voor het
gebruik van een bestuui sbevoegdheid die bij een andei orgaan berust Of
een bestuuisoigaan vooi de uitoefenmg van bevoegdheden van een ander
oigaan beleidsiegels kan vaststellen, is afhankehjk van de veihoudmg
tus-sen beide organen beleidsiegels kunnen woiden uitgevaaidigd vooi de
uitoefenmg van bestuuisbevoegdheden door een hierarchisch ondeischikt
oigaan, c q voor de uitoefenmg van een gedelegeeide bevoegdheid, zo
blijkt uit het eerste hd van aitikel 4 81 Awb Het tweede hd van artikel 4 81
voegt nog een extia mogelykheid toe de beleidsregel, vastgesteld met
be-tiekkmg tot bestuursbevoegdheden van a) een andei orgaan, dat b) met
hierarchisch ondeigeschikt is aan het oigaan dat de beleidsregel vaststelt,
teiwijl het c) ook met gaat om een bestuursbevoegdheid die door het
oi-gaan dat de beleidsiegel vaststelt is gedelegeeid aan het oioi-gaan dat de
be-voegdheid mtoefent Vaststellmg van beleidsiegels in een deigehjk geval
is alleen mogehjk op basis van een bijzondei wettehjk voorschnft Zie
na-der hieina, punt 10
4 Betttuursorgaan
Alleen een bestuuisoigaan kan beleidsregels vaststellen Dat volgt
eigen-hjk al uit de defimtie van beleidsregel in aitikel l 3 Awb, doordat daann de
beleidsiegel als besluit woidt gekaiaktenseerd In overeenstemmmg
daai-mee kent aitikel 4 81 Awb de bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen
alleen toe aan bestuui soiganen
In dat verband komt de vraag op, hoe moet woiden aangekeken legen
'be-leidsregels', of 'aanwrjzmgen' oi 'nchtlijnen', afkomstig van andeie
COMMENTAAR ART. 4:81 (4.4.1)
nen dan bestuursorganen in de zin van de Awb. Met name rijst de vraag
wat de Status is van de - zeer op Awb-beleidsregels lijkende - algemene
regels die rechters en wetgevers hanteren bij het uitoefenen van hen
toeko-mende procesrechtelijke respectievelijk regelgevende bevoegdheden.
A Rechterlijke beleidsregels?
COMMENTAAR ART 4 81 (441)
p 1120-1121, nr 154 C, neemt de Hoge Raad ook aan dat een zekere
bin-dmg uit kan gaan van rolnchtlynen die rechtbanken hanteren by het
hante-ren van hun procesrechtelyke bevoegdheden Deigelijke rolnchtlynen
zijn, mits behoorlijk bekendgemaakt, in de ogen van de Raad, aan te
mei-ken als 'recht' m de zin van de Wet RO
B Beleidsregels voor wetgevers ?
Ook wetgevers maken by het uitoefenen van hun
wetgevmgsbevoegdhe-den gebruik van algemene regels die de kwahteit van hun beslmtvormmg
beogen te verhogen dan wel te bewaken De bekendste verzamelmg regels
betieffende die uitoefenmg van wetgevmgsbevoegdheid door organen van
de centrale overheid is te vmden m de door de mmister-president m 1992
vastgestelde Aanwyzmgen vooi de regelgevmg, waarm allerlei
methodi-sche, proceduiele en technische aanwijzmgen worden gegeven vooi
die-genen die by de voorbereiding van wetgevmg zijn betrokken De vraag is
welke Status deze Aanwyzmgen hebben onder de Awb In tegenstellmg tot
de situatie by de rechterlyke beleidsafspraken kan niet gezegd worden dat
de Aanwyzmgen voor de regelgevmg het beleidsregelkaraktei ontberen
omdat ze niet afkomstig zyn van een bestuursorgaan m de zin van artikel
l l Awb Slechts de formele wetgever wordt door artikel l l, tweede lid,
onder a, Awb uitgezonderd van het bestuursoigaanbegnp van de Awb
Andeie organen - al dan niet behorend tot de centrale overheid - die zelf
wetgevmgsbevoegdheid hebben of zeggenschap hebben over
wetgevmgs-bevoegdheid van andere wetgevers kunnen dus in beginsel als
bestuursor-gaan m de zm van de Awb beleidsregels vaststellen In feite vormen
derge-lyke regels over het uitoefenen van wetgevmgsbevoegdheid, zoals de dooi
de mmister-president vastgestelde Aanwyzmgen voor de legelgevmg,
le-gislatieve beleidsregels, al is het ongebruikehjk om ze als zodanig aan te
dulden Hoewel deze Aanwyzmgen mhoudelyk steike oveieenkomsten
vertonen met beleidsregels m de zm van de Awb en al verbinden ze
'wets-voorbereiders' en de niet-formele wetgeveis op het niveau van de centrale
oveiheid, het effect van deigehjke regels wykt loch sterk af van dat van
Awb-beleidsregels In ons huldige stelsel van wetgevmgstoetsmg dooi de
rechter ontbreken namelyk vooialsnog de mogelykheden om wetgevmg
rechtstreeks te toetsen aan deze legislatieve beleidsregels en stelt de
rech-ter zieh - waar hy toch woidt geioepen wetgevmg te toetsen - erg rech-
terug-houdend op, een en ander m verband met zyn constitutionele positie Zie
o a HR 27 januan 1961, NJ1963, 248 (Van den Beig/Staat) en HR 14 apnl
1989, AB 1989, 207 (Harmomsatiewet-arrest)
Gezien de verdelmg van constitutionele verantwoordelykheden en
be-voegdheden is de contiole op de toepassing van legislatieve beleidsregels
COMMENFAAR ART 4 81 (44 1)
veelal overgelaten aan volksvertegenwoordigmgen, al dan met m de hoe-danigheid van medewetgever
5 Soorten beleidsregels
Uit de defimtie van het beleid sregelbegnp wordt duidelyk dat de Awb le-kenmg houdt met bestaan van veischdlende Worten beleidsregels Be-leidsregels kunnen, volgens de aanduidmg m het vierde lid van artikel l 3 Awb, worden gegeven omtrent
- de afwegmg van belangen, de vaststelling van feiten of
- de uitleg van wettelijke voorschnften
bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan Dit onder-scheid vertoont een zekere samenhang met de vei schulen m beshssings-immte die bestuursorganen bezitten Men zou kunnen zeggen dat de Awb de verschillende mogehjke beleidsregels opsomt in een - naar de mate van beshssmgsruimte gemeten - aflopende reeks
A Beleidsregels over de afwegmg van belangen en de vasUtellmg van feiten
Indien een wettelijke regeling ruimte laat ten aanzien van de vraag hoe een bestuuisbevoegdheid zal worden ingevuld, dan kan een bestuuisorgaan over de invullmg van die ruimte beleidsregels maken Die discretionaire ruimte om te beshssen kan hggen op het vlak van de vraag of al dan met van een bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt (beoordehngsruimte en beoordehngsvri]heid) en/of op het vlak van de vraag hoe mhoudehjk ge-bruik gemaakt zal worden van die bevoegdheid, met name de vraag hoe de belangen worden afgewogen en de vraag welke mhoudehjke beshssing zal worden genomen (beleidsrmmte en beleidi>vrijheid) (Zie W Duk, Beooi-dehngsvnjheid en beleidsvnjheid, m Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 1988, p 157-169 Zie ook Van Wijk/Komjnenbelt/Van Male, Hoofdstuk-ken van Admimstratief recht, VUGA, lOe dr 1997, p 169-179 )
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
voorkomen, die aangeven hoe bepaalde grootheden zullen worden
geme-ten Een voorbeeld, uit de sfeer van de sociale zekerheid, is het beleid
omtient de wijze waaiop een ziektensicocijfer ten behoeve van
piemiedif-ferentiaüe voor de Ziektewet weid berekend, zoals aan de orde m de
uit-spiaak CRvB 17-6-1996, RSV 1996, 232 Het zal m de piaktyk ovengens
met altijd gemakkelyk zyn om vast te stellen m hoeveire legels met
be-trekking tot het vaststellen van feiten moeten worden beschouwd als
re-gels die mvulling geven aan een (door de rechtei te respecteien)
discietio-naire ruimte van het bestuur, dan wel als regels betreffende de uitleg van
wettelyke voorschnften Wat de reikwydte van het begnp 'beleidsregel'
betreft, maakt het met mt Ook legels met betrekkmg tot de uitleg van wet
telyke voorschnften worden m de defimtiebepalmg van het vierde hd van
artikel l 3 Awb tot de beleidsregels geiekend
B Beleidsregels over de uitleg van wettelyke voonchrißen
wetimter-pieterende regeh
Ei] deze laatste m de begripsomschnjvmg van beleidsregels in de Awb
onderscheiden gioep beleidsregels, gaat het om zogenaamde
wetsinteipre-terende regels Met deze regels woidt met zozeei mvulling gegeven aan
een dooi de wetgever toegekende of oveigelaten beleids- oi
beooidelmgs-ruimte, maar wordt door bestuursorganen een mterpretatie gegeven aan
bepaalde (vage of open) wettelyke begnppen Ei is wel veidedigd dat deze
wetsmterpieterende legels van geheel andeie aard zyn dan beleidsiegels
die de afwegmg van belangen of vaststelhng en waaidermg van feiten
betieffen (Vgl o a sectie Staats enbestuursrecht KUB, Beleidsiegels
ge-legeld
1?, m NTB 1992, afl 8, p 260 ) Interpretatie van een wettehjk
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
verdehng hoeft bij wetsmterpreterende regels m theone geen sprake te
zijn Ten aanzien van de uitleg van het objectieve recht heeft de wetgever
juist geen afgezonderde beoordelmgs- of beleidsruimte voor het bestuur
willen laten Besluiten van bestuursoi ganen die een mterpietatie geven
aan het objectieve recht kunnen door de lechter dan ook ten volle worden
getoetst Bij de mterpietatie van een wettelijke teim is het oordeel van de
i echter dooislaggevend
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
toepassmg van het hieiop gebaseerde beleid te onderzoeken of in een
mdi-vidueel geval met m ledelijkheid van dat beleid moet woiden afgeweken,
aldus het College En m dit geval had dat onderzoek moeten leiden tot
ho-noiermg van het verzoek Het besluit kwam vooi veimetigmg m
aanmer-kmg, wegens stnjd met het gehjkheidsbegmsel de datum van
onderteke-nmg van de erfpachtovereenkomst week door toevallige omstandigheden
af van die van collega's van appellant die veidei m dezelfde
omstandighe-den verkeeromstandighe-den, maar aan wie wel extia heffingvnje melk was toegekend
Er zijn meer praktische redenen om wetsmteipreterende legels onder
het-zelfde regime te brengen als beleidsregels Zo is het met ongebruikelijk
dat wetsinterpreteiende legels naast 'gewone' beleidsregels m een en
de-zelfde legehng voorkomen Bovendien zolang de icchter nog geen eigen
mteipretatie heeft gegeven aan een (vage of open) wettelyke teim is het
van belang te weten hoe de betreffende wettehjke term door het
bestuuis-orgaan wordt uitgelegd (Vgl B W N de Waard, Beleidsregeh, m A J
Bok, e a (red), 'Nieuw bestuursrecht, deide tianche Algemene wet
be-stuursrecht', An, Aequi 1997, p 108 ) Ovengens komt het ook regelmatig
vooi dat de uitleg die een lechtei aan een bepaalde wettehjke teim of be
gnp heeft gegeven, ten behoeve van het gebiuikersgemak en de
rechtsze-kerheid, m een wetsmteipieterende beleidsregel woidt gemcoipoieeid
6 De bevoegdheid tot het vasutellen van beleidsregels
De discietionane bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsiegels kent
twee grenzen In de eeiste plaats mag deze bevoegdheid met zodanig
ge-bruikt woiden dat m stnjd met de wet woidt gehandeld In de tweede
plaats is denkbaar, dat ei omstandigheden zijn, waarm moet worden
aan-genomen dat een plicht tot het vaststellen van beleidsregels bestaat Op
beide punten woidt hierondei nader mgegaan Veider körnen m deze
para-graat aan de orde beleidsregels over pnvaatrechtelrjke bevoegdheden,
alsook de situatie dat geen bevoegdheid tot beleidsregelgevmg bestaat,
maar wel mhoudelijke aanwijzmgen woiden gegeven die op beleidsregels
lyken circulaires en nchthjnen
A Bmnenwetlehjke, buitenwetteltjke en tegenwetlehjke beleidsregels
?In de penode voor de inwerkmgtredmg van de Awb-iegelmg over de
be-leidsregels weid er wel onderscheiden tussen bmnenwettehjke,
bmtenwet-telyke en legen wettehjke beleidsregels (Zie o a het lapport Orde m de
regelgevmg van de commissie-Polak van 1985, uitgegeven in Den Haag
1985, p 23-26 ) Het ondeischeid tussen de bmnenwettehjke en
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
telijke regels hgt hierin dat met de binnenwettelyke beleidiegels mvullmg
wordt gegeven aan een wettelyk omschreven discretionaire bevoegdheid,
daar waar de buitenwellelijke beleidsregels een basis vmden in een niet
wettehjk genormeerde discreüonaue bevoegdheid In het
pre-Awb-sys-teem kwamen deze buitenwettelijke beleidsregels nogal eens voor daar
waar mvullmg werd gegeven aan niet op de wet gebaseeide
subsidiebe-voegdheden Inmiddels veigt titel 4 2 (Subsidies) van de Awb, en met
name artikel 4 23 Awb, voor subsidieverstrekking, op enkele
uitzondenn-gen na, een wettelijke basis Dat betekent echter niet dat buitenwettelijke
beleidsiegels onder het Awb systeem niet meer mogehjk zijn (Denk by
voorbeeld aan beleidsregels ter zake van subsidies die rechtstreeks op
ba-sis van een programma van de Europese Ume worden veistiekt, maar ook
aan beleidsregels ter uitoefemng van zuivere schadevergoedmgsbevoegd
heid, enz)
Het bestaan van bmnenwettehjke en buitenwettelijke beleidsregels valt
ook onder de Awb te bilhjken Dat geldt echter niet voor de
tegenwettely-ke beleidsregels By tegenwettelytegenwettely-ke beleidsregels gaat het om
beleidsre-gels die bij het geven van mvullmg aan een discretionaire bevoegdheid zo
ver gaan dat ze m stnjd komen met de letter van de wet Zo er ooit m het
recht al ruimte heeft bestaan voor dergelijke beleidsregels, geldt dat met
meer onder titel 4 3 Awb beleidsregels die in stujd komen met de wet zijn
m begmsel onverbindend (Zie de MvT derde tranche Awb, p 109 )
B Phcht tot het vasMellen van beleidsregels
?Hiervoor werd al vermeld, dat de Awb zelf geen phchl tot het vaststellen
van beleidsregels introduceert Dat betekent dat het aan de )unsprudentie
wordt overgelaten om uit te maken of onder omstandigheden spi ake kan
zijn van een lechtsplicht tot het vaststellen van beleidsregels Tot nu toe is
de junsprudentie daarm erg terughoudend geweest (Zie voor enkele
zeld-zame gevallen waann een mogelyke gehoudenheid tot het opstellen van
beleidsregels mdirect de orde kwam CRvB 30-5 1985, AB 1986, 577 m n
JHvK en CBB 18-6-1992, AB 1992, 496 m n JHvdV )
C 'Bevoegdheid' omvat ook pnvaatrechtehjke bevoegdheden
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
4 81 Awb laat zieh m dezelfde neutrale zm uit door de bevoegdheidsbasis
vooi het opstellen van beleidsregels neei te leggen m een door een
stuuisorgaan toekomende 'bevoegdheid' De definitie van het begnp
be-stuursorgaan in artikel l l Awb maakt namelyk ook duidelijk dat
bestuurs-organen m het systeem van de Awb pnvaatrechtelyke rechtshandelmgen
kunnen verrichten (Onder bestuursorgaan woidt namelyk, mgevolge
arti-kel 11, eerste lid, onder a, Awb, ook verstaan 'een orgaan van een
lechts-persoon die krachtens publiekrecht is mgesteld') Hiermee woiden veel
van de algemene icgels die bestuursoiganen tot nu toe al bij het hanteren
van pnvaatiechtehjke bevoegdheden hanteerden - zoals
erfpachtvoor-waarden of algemene voorerfpachtvoor-waarden bij gronduitgifte - onder de Awb
be-handeld als beleidsregels m de zm van de Awb Gezien de functie die deze
pnvaatrechtelijke regels m het verkeer tussen burgers en bestuursorganen
vervullen - ze zyn nauwehjks te onderscheiden van 'publiekrechtelyke'
beleidsregels - en de manier waarop de i echter bij de toetsmg van
be-stuurshandelen steeds mmdei ondeischeid aanlegt tussen de aard van dat
handelen (ook pnvaatrechtelyke bevoegdheidsuitoefenmg wordt steeds
vakei en mdrmgender getoetst aan de algemene begmselen van behooilyk
bestuur (m de memone van toelichtmg bij de wetsvoorstellen uit de derde
tranche Awb worden met name de uitspraken HR 27-6-1986, NJ 1987,726
(Tolkentaneven) en HR 27-3-1987, NJ 1987, 727 (IKON) genoemd Zie
MvT, p 112)) is de gelijktrekkmg van publiekrechtelyke en
pnvaatiechte-lyke beleidsiegels zeker te bilpnvaatiechte-lyken De gelyktiekking kan oveugens wel
tot vieemde situaties leiden In de meeste gevallen worden dlgemene
voor-waarden die bestuuisoiganen bijvooibeeld voor gionduitgifte of eifpacht
stellen op het moment van het afsluiten van een overeenkomst onderdeel
van die overeenkomst Per dan worden dergelyke voorwaarden als
ondei-deel van een overeenkomst van feitelyke aard en zyn ze met langer als
'recht' m de zm van artikel 99 RO toepasbaai in een proceduie Hieidooi
kan de eigenaardige situatie ontstaan dat een party die reeds contracteeide
met een bestuursorgaan dat algemene voorwaarden hanteeide, vooral m
een cassatiepiocedure bij de Hoge Raad slechter af is dan een party die
nog met contracteeide Deze laatste heeft ruimeie mogelykheden om zieh
op de (verbmdendheid van de) beleidsregel te beioepen, omdat hy de
alge-mene voorwaaiden als beleidsiegel m kan loepen, waaientegen een partij
die contracteerde dat met kan De conüactuele bedingen behoren immers
met tot het lecht m de zm van aitikel 99 RO (zie De Waaid, a w, p
116-117)
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
D Het ontbreken van beleidsregelbevoegdheid circulairei en
ncht-hjnen
Hoofdregel in het Awb-systeem is dat wie formeel niet met de uitoefenmg
van een bevoegdheid te maken heeft, voor de uitoefenmg van die be
voegdheid geen beleidsregels in de zin van de Awb kan stellen (Zie De
Waard, a w 1997, p 111) Toch bestaan ei m de bestuurspraktyk talloze
regels betreffende de uitoefenmg van bevoegdheden die zijn opgesteld
door Organen die formeel geen zeggenschap hebben over de uitoefenmg
van die bevoegdheden, en die milsdien ook beleidsregel-status m de zin
van de Awb missen Zulke regels kennen we veel op het terrein van het
milieurecht Daar bestaat een wäre cultuur op het terrem van legels die
adviezen, technische normen of voorschnften bevatten van met tot
be-leidsregelgeving bevoegde mstanties Naar mhoud en bedoelmg lijlcen
dergehjke normen of regels sterk op beleidsregels m de zin van de Awb,
ook hier Staat de bedoelmg voorop de bevoegdheidsuitoefemng - door
an-dere Organen - te sturen, ook hiei wordt beoogd de voorspelbaaiheid,
kwa-liteit en umfomuteit van het overheidsoptieden te verbogen, ook hier
wordt gebraik gemaakt van algemene regels (Zie ook Van
Wrjk/Konrj-nenbelt/Van Male, a w 1997, p 268 ) Dergehjke regels körnen - omdat er
geen vaste conventie voor wat betreft de termmologie bestaat - onder
ve-lerlei benaming voor Vaak worden ze nchthjnen, cuculaires, leidiaden,
aanbevehngen, noimen of brochures, genoemd AI hjken ze sterk op
be-leidsregels loch verschillen ze substantieel van de bebe-leidsregels m de zin
van de Awb Regels waaraan een formele zeggenschap over de in het
ge-dmg zynde bevoegdheid ontbreekt verbinden nameli]k met zoals beleids
regels m de zin van de Awb dat doen In juridische zm worden
bestuursor-ganen met rechtstreeks gebenden dooi regels die afkomstig zijn van een
instantie die formeel geen zeggenschap heeft over de uitoefenmg van die
bevoegdheid Wel kan het voorkomen dat er een 'schaduwbmdmg' van
dergehjke nchthjnen of circulaires uitgaat het zorgvuldigheidsbegmsel en
het motivenngsbegmsel kunnen onder omstandigheden meebrengen dat
een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit met zonder meer voorbij
kan gaan aan een nchthjn of circulaire Als argument of feit kan een
derge-hjke nchtlyn een reactie nodig maken (zie ook H E Bronng, Richthjnen,
diss RU Groningen, Deventer 1993, p 499-501)
aan-COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
vaardbaarheid van geluidsmveaus, meetmethoden, e d Vaak bevatten
dei-gelyke richtlynen ook gezaghebbende technische normen, zoals
bijvoor-beeld de 'TA Luft'-normen Ook de gedoogbneven die de mmisteis van
Verkeer en Watei Staat en VROM zonden, mzake hun standpunt ovei de
aanvaaidbaarheid van gedogen m milieuzaken, vormen voorbeelden van
dergehjke richtlynen Zie ook VzAR 12-4-1991, AB 1992, 31 m n
G J T M Jürgens (Veieemgde Glasfabneken Leerdam), waarm de
voor-zitter o a uitspiak dal het beleid m de gedoogbneven niet rechtstreeks
bin-dend was voor het bestumsorgaan dat -111 de mmisters - wel de formele
zeggenschap had over de uitoefenmg van de bevoegdheid Op het terrem
van het onderwijs worden dergehjke nchtlijnen, met daarm vaak
ministe-nele adviezen aan bijvooibeeld gemeente- of schoolbesturen, meestal
cir-culaires genoemd
Bestuursorganen kunnen dergehjke - niet m foimele
bevoegheidszeggen-schap gewoitelde - legels navolgen mdien dat bij hun afwegmgen die
ge-maakt moeten worden bij de uitoefenmg van bevoegdheden te pas komt
Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn mdien de normen in de nchthjnen c a
gezaghebbend zijn of andeiszins oveituigen tot navolgmg In aanleg zijn
bestuuisorganen daaitoe niet juridisch gehouden Dat woidt andeis mdien
een bestuuisoigaan er een gewoonte van maakt dergehjke - vooralsnog
met verbindende - regels te volgen Hierdoor kan een vaste
bestumspiak-tijk ontstaan die een bestumsorgaan wel kan verbinden op grond van de
algemene begmselen van behooihjk bestuur Veider kan het natuuihjk
ge-beuien dat het bestuursorgaan, dat wel de zeggenschap heeft ovei de
uit-oefenmg van de m het gedmg zijnde bevoegdheid, exphciet de regels mt
de nchthjn, aanbevelmg, enz tot de zijne maakt en daarmee tot
beleidsie-gel verheft
7 Eigen bestuursbevoegdheden
COMMENTAAR ART 4 S I (441)
zat, beleidsregels kan vaststellen met betrekking tot het uitoefenen van de bevoegdheid door het orgaan waaraan de bevoegdheid is gedelegeerd Op beide punten wordt hieronder nader mgegaan (Zie ook de punten 8 en 9 ) A Beleidsregelgevmg op bcm-, van geattribueerde bevoegdheid Attnbutie verstaan we hier als het scheppen van een (nieuwe) besluursbe-voegdheid en toekennmg aan een bestuursorgaan Zie Van Wijk/Kony-nenbelt/Van Male, a w 1997, p 144 e v Het körnt vooi dat wettehjke re-gelmgen bevoegdheden toekennen aan Organen, terwijl die organen onder de verantwoordelykheid van een hoger bestuursorgaan vallen Zo kent bij-voorbeeld artikel 11 van de AWR aan belastmginspecteurs de bevoegdheid toe om belastmgaanslagen vast te stellen De belastmgmspecteur is echter, als ambtenaar m de departementale organisatie die lessorteert onder het gezag en de verantwoordehjkheid van de minister van Fmancien, hierarc-hisch ondergeschikt aan de minister van Fmancien Attnbutie van be-stumsbevoegdheden aan ambtenaren doorbreekt de bestaande gezagsvei-houdingen en pohtieke verantwoordehjkheid m prmcipe met De aan de belastmgmspecteui toegekende bevoegdheid wordt dus m ondergeschikt-heid aan de minister uitgeoefend, hetgeen inhoudt dat de minister, onder omstandigheden, als uitvloeisel van zyn hierarchische verantwoordehjk-heid, algemene mstructies aan de belastmgmspecteur kan geven die deze bij zijn taakuitoefenmg m acht dient te nemen Deigehjke mstructies wor-den ook door de Awb-regehng van de beleidsregels bestreken Artikel l 3, vierde lid, Awb is namelyk zo geformuleerd dat ook mstructies van hier-archisch bovengeschikte Organen er onder kunnen vallen
B Beleidwegelgevmg op baw van gedelegeerde bevoegdheid
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
kan het bestumsorgaan dat zijn bestuuisbevoegdheid oveidiaagt bij de
de-legatie algemene mstructies of aanwyzmgen geven ovei de mtoefemng
van de gedelegeerde bevoegdheid Artikel 10 16, eerste hd, Awb bepaalt
zelfs dat een bestumsorgaan ter zake van de mtoefemng van de gedele
geerde bevoegdheid die algemene mstiucties of aanwyzmgen uitsluitend
in de vorm van beleidsiegels kan geven Ad hoc mstiucties of bijzondeie
aanwijzmgen in conciete gevallen uitgaande van diegene die de
bevoegd-heid heeft gedelegeerd, aan het bestuuisoigaan waaraan de bevoegdbevoegd-heid is
overgedragen, verdragen zieh niet met het karaktei van de delegatie Zou
dat mogelyk zyn dan bestaat er eigenhjk geen ondeischeid meer tussen
bevoegdheidsuitoefenmg m mandaat en gedelegeeide
bevoegdheidsuit-oefemng Artikel 10 17 Awb veizet zieh hier dan ook legen Wil een
bestuuisorgaan een emde maken aan onwelgevalhge
bevoegdheidsuitoe-fenmg door een bestumsorgaan waaraan een bevoegdheid weid
oveige-diagen, dan dient het daaivooi de delegatie in te trekken, de bevoegdheid
tot mtiekkmg van een delegatie bhjft te allen tijde bestaan, zo bepaalt
aiti-kel 10 18 Awb
C Beleulsregelgevmg en mandaat
Omdat bestuuisorganen beleidsregels op kunnen stellen voor
bevoegdhe-den die henzelf toekomen kunnen ze dat ook voor bevoegdhebevoegdhe-den die ze
hebben gemandateerd Omdat bij mandaat - veistaan als de bevoegdheid
om m naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (aitikel 10 l Awb)
- de bevoegdheid zelf met woidt oveigedragen, blrjft ook de bevoegdheid
om beleidsregels te stellen onverlet Het mandateiende bestuuisorgaan
blrjft volledig bevoegd en veiantwoordelykheid vooi bevoegdheden die
het m zrjn naam uit laat voeien Om die veiantwooidelijkheid waai te
ma-ken zal een bestuuisorgaan dat zieh bedient van een mandaatsconstmctie
m veel gevallen algemene mstructies of aanwijzmgen, m de voi m van
be-leidsiegels, geven (Bijzondere aanwijzmgen of mstiucties mögen, onder
vigeur van artikel 10 6 Awb, ook worden gegeven ) Aitikel 10 6 Awb geeft
daaitoe ook de bevoegdheid In sommige gevallen moet zelfs woiden
aan-genomen dat een mandaatgevei veiphcht is mstiucties bij het mandaat te
voegen uit hoofde van zijn verantwooidelykheid vooi de
bevoegdheids-uitoefenmg (Zie De Waaid, a w , 1997, p 109 ) Voor de mandaathoudei
zal m het algemeen geen bevoegdheid bestaan tot het stellen van
beleidsie-gels op basis van de bevoegdheden die door hem namens een andei
be-stuuisoigaan worden uitgeoefend Dit woidt anders mdien het mandaat
met zoveel woorden ruimte geeft aan vooi de opstellmg van beleidsiegels
door diegene die m mandaat de bevoegdheid uitoefent (Zie MvT deide
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
tranche, p 116 e v Zie ook C P J Goorden, Beleidsregels bij mandaat en
delegaüe, in NTB 1992, p 163-168 )
8 Een ander verantwoordehjkheid van het bestuurwrgaan uitgeoefende
bevoegdheid
Hiervoor, in punt 7, werd al aangegeven dat een oigaan dat eigen
wettehj-ke bevoegdheden geattnbueerd heeft gekregen, maar hierarchisch
onder-geschikt is aan een ander orgaan, er mee te rekenen heeft dat dat andere
orgaan beleidsregels kan vaststellen waar het hierarchisch ondergeschikte
orgaan mee zal dienen te werken Artikel 4 81, eerste lid, Awb laat
uit-drukkelijk ruimte voor het vaststellen van beleidsregels voor onder zijn
verantwoordehjkheid uitgeoefende bevoegdheden
Indien zowel het orgaan waaraan een bevoegdheid is geattnbueerd, als het
orgaan onder Wiens verantwoordehjkheid de bevoegdheid wordt
uitge-oefend daaromtrent beleidsregels zouden vaststellen, en er zou stnjd
tus-sen beide beleidsregels bestaan, moet worden aangenomen dat de
beleids-regels van het hierarchisch hogere orgaan voorrang hebben
Voor de goede orde wordt hier nog opgemerkt, dat met de woorden Onder
zijn veiantwooidehjkheid' woidt gedoeld op een hierarchische lelatie, en
met op een louter pohtieke verantwoordehjkheid, aan een niet
hierar-chisch bovengeschikt orgaan Zo kan een gemeenteraad niet op basis van
het eerste hd van artikel 4 81 bevoegd geacht worden beleidsregels vast te
stellen ten aanzien van bevoegdheden van het College van B & W
Voorzo-ver een gemeenteraad daartoe bevoegd is, dient die bevoegdheid -
mgevol-ge het tweede hd van artikel 4 81 - ontleend te zijn aan een byzondere
wet-tehjke grondslag Wat de gemeenteiaad betreft bestaat een dergehjke
wettehjke grondslag, en wel m artikel 148 Gemeentewet Zie verder
hier-na, punt 11
9 Gedelegeerde bevoegdheid
delegeren-COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
de orgaan opstelde en de beleidsregels die door het oigaan zyn opgesteld
dat in delegatie zijn bevoegdheid uitvoert, gaan de beleidsiegels die het
delegerende orgaan opstelde bij de delegatie, vooi boven de beleidsregels
die afkomstig zyn van het oigaan waaiaan de bevoegdheid werd
oveige-diagen (Zie MvT derde tianche, p 117 )
10 Vaststellen en inwerkmgtreden van beleidsregels
Dooi het enkele vaststellen van een beleidsiegel treedt deze nog niet in
werkmg Voor mwerkingtredmg van een besluit, en dus ook van een be
leidsregel, is nodig dat het wordt bekendgemaakt (zie art 3 40 Awb) De
bekendmakmg van beslmten is geregeld m afdelmg 3 6 van de Awb Voor
besluiten die, net als beleidsregels, met tot een of enkele belanghebbenden
zyn gencht, maar zieh richten tot een ruiniere krmg adressanten, geschiedt
bekendmakmg door middel van kenmsgevmg van het besluit of van de
za-kehjke mhoud ervan m een van overheidswege uitgegeven blad of een
dag-, nieuws-, of huis-aan-huisblad, dan wel op andeie geschikte wijze
(artikel 3 42 Awb) Zo kan byvoorbeeld de pubhcatie m een vakblad dat
ondei de doelgroep een ruime verspreidmg geniet, als geschikt medium in
aanmerkmg komen
Het inweikmgtredingsregime van artikel 3 42 van de Awb maakt het
mo-gelyk dat slechts de zakelijke mhoud van een besluit wordt gepubliceerd
In het geval van de bekendmakmg van beleidsregels zou het zeei onwen
selijk zijn als alleen de zakelijke mhoud bekend zou woiden, omdat de
justitiabele er belang bij heeft alle regels te kennen die een bestuursorgaan
hanteert bij het nemen van besluiten Aan de andeie kant kan het vanwege
de louteie omvang van een besluit dat beleidsregels bevat bezwaailijk zyn
om het gehele besluit te publiceren Om daaiaan tegemoet te komen is aan
aitikel 3 42 Awb een tweede hd toegevoegd, dat meebrengt dat ook van
een besluit dat beleidsiegels mhoudt via de weergave van de zakelijke
m-houd kan woiden bekendgemaakt, Indien maar woidt veimeld waar en
wanneei het volledige besluit ter inzage ligt (artikel 3 42, tweede hd,
Awb)
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
foulen of irregulanteiten bij de bekendmakmg van beleidsregels Het
be-stuursorgaan zal die fouten niet zonder meer aan de belanghebbende
mö-gen temö-genwerpen Bestuursorganen mömö-gen zieh immeis temö-genover
belang-hebbenden niet op nun eigen fouten beroepen Verheij en Lubberdink
voeren in dit verband als adagium op nemo auditur suam tuipitudmem
allegans (Verheij en Lubberdink, a w 1996, p 108 )
Ook is het waarschrjnlijk, dat burgeis zieh op een voor hen gunstiger
uit-voenngspraktijk zullen kunnen beroepen, mdien die praktijk
werkende-weg door het bestuur is ontwikkeld Ook onder de Awb kan het probleem
ontstaan dat door consistente afwijking van het beleid in een beleidsi egel,
of door het ontstaan van een van de beleidsregels afwijkende vaste
be-stuurspraktijk - bijvoorbeeld ten gevolge van een voorgenomen
beleids-wijzigmg - bij de justitiabele het vertrouwen kan ontstaan dat conform de
'meuwste en laatste' beleidsmzichten beslist zal worden
Buiten de zojuist besproken gevallen (formele gebieken bij de
bekendma-kmg en een m de praktijk afwijken van een geldende beleidsregel) zal
waarschrjnlijk niet spoedig worden aangenomen dat het bestum gehouden
is een nog niet mwerkmggetreden beleidsregel toe te passen (of zieh
ten-minste af te viagen of de meuwe beleidsregel moet worden toegepast)
Onder het oude recht werd wel aangenomen dat, doordat toentertyd de
bmdmg van beleidsregels uitsluitend op de begmselen van behoorhjk
be-stum berustte, vooigenomen beleidsregelwijzigmgen hun schaduw
voor-uit konden werpen (Zie bijvoorbeeld de door De Waaid aangehaalde en
besproken uitspraak AR 14 maart 1985, tB/S III, nr 602 De Waard, a w
1997, p 120-121) Nu de beleidsregels in de Awb nadei zijn gecodificeerd
en de vaststellmg ervan nader is gejui idificeerd met de Status van 'besluit',
is waarschijnhjk dat het hardeie mwerkingtredmgsregime vooi
beleidsre-gels ook 'hardere' gevolgen heeft dan vooi de Awb In begmsel gelden
beleidsregels niet, als zij met conform de Awb zijn bekendgemaakt
Zie ook het commentaar bij artikel 4 83 Awb, voor andere aspecten die
met bekendmakmg te maken hebben
COMMENTAAR ART 4 81 (4 4 1)
