Sociaal recht
artsen en verpleegkundigen in het kader van ar-tikel 3 van de wet Big (Stbl. 93, 655). Over de herregistratie op grond van artikel 8 is nog geen duidelijkheid. Het gaat dan met name om de ei-sen die gesteld worden omtrent de feitelijke be-roepsuitoefening (zie LCVV 95, 3). De Raad Big zal hierover nog advies uitbrengen aan de minis-ter.
Naar aanleiding van het in het vorige katern vermelde evaluatie-onderzoek is het privacy-re-glement voor de database meldingsprocedure eu-thanasie gepubliceerd in de Staatscourant (8 sep-tember 1995, 174).
Jurisprudentie
De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in de zaak die de Juristenvereniging Pro Vita had aange-spannen tegen de Staat en de Ziekenfondsraad. Gevorderd was een verbod op het vergoeden van abortus provocatus op grond van de AWBZ en de Ziekenfondswet. In beide feitelijke instanties was de vordering afgewezen en de HR is het hier mee eens. (CRvdW, 1995, 135C). Een jurispru-dentieoverzicht 1994 inzake het EVRM en van het Hof van Justitie (EU) is te vinden in TvGR 1995 nr. 6 p. 369 e.v. In hetzelfde nummer een overzicht in het kader van de Wet tarieven Ge-zondheidszorg.
Een interessante kort gedinguitspraak is gepu-bliceerd in TvGR 1995/45 met noot van Roscam Abbing. Het ging hier over een behandelings-overeenkomst en de daaruit voortvloeiende leve-ringsplicht in relatie tot de budgettering van zie-kenhuizen. Volgens de president kunnen om-standigheden van budgettaire aard een zieken-huis er toe nopen patiënten buiten zijn verzor-gingsgebied uit te sluiten van behandeling, ook al hebben die een formele indicatie voor een be-handeling. De noot stelt terecht dat een dergelij-ke uitspraak de discussie weer prikdergelij-kelt over aan-spraken die patiënten hebben op medische be-handelingen gerelateerd aan de financiële moge-lijkheden, ook in de precontractuele fase.
Literatuur
Van twee, in het gezondheidsrecht, bekende boe-ken is een tweede druk verschenen. De eerste is De rechter en het medisch handelen van prof.mr. J.K.M. Gevers, Kluwer 1991. Het is een volledig bijgewerkte nieuwe versie, die een schat aan in-formatie bevat voor allen die zich op dit terrein bezighouden. Het andere boek is Van klagen naar klachtrecht; het klachtrecht van de patiënt in de gezondheidszorg van W.R. Kastelein, Gouda 2708 KATERN 57
Quint, Arnhem 1994. Dat dit boek in een be-hoefte voorziet blijkt wel uit het feit dat binnen twee jaar dit in eerste druk als dissertatie uitge-geven boek in nieuwe, geactualiseerde, druk ver-schijnt. Artikelen over de voorbehouden hande-lingen ex artikel 39 Wet Big verschenen in Me-disch Contact 1995, 31 p. 977 e.v.
Mr. G.J.J. Heerma van Voss
Wetgeving en beleid
Wetgeving sociale zekerheid
Wie de ontwikkelingen in het sociale-zekerheids-recht wil volgen, moet voortdurend wennen aan nieuwe afkortingen. Waren wij sinds enige jaren vertrouwd met de afkortingen TA V, TBA en TZ (wetten waarvan enkele tekortkomingen nu ge-repareerd worden via wetsvoorstel 24 326), zo kennen wij sinds 1995 de term 'Amber', die staat voor 'Afschaffing malus en bevordering reïnte-gratie' (24221, zie Katern 56, p. 2661) en de term 'Wulbz', die staat voor 'Uitbreiding loondoor-betalingsplicht bij ziekte' (24439). Daarnaast zijn in voorbereiding de Pemba (Premiedifferen-tiatie en marktwerking bij arbeidsongeschikt-heidsregelingen), Wajong (Wet arbeidsonge-schiktheidsverzekering en jonggehandicapten) en WAZ (Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen). Zie over de plannen met betrek-king tot de arbeidsongeschiktheidsregelingen W.J.P.M. Fase in SMA 1995, p. 552.
worden overeengekomen. Perioden van ziekte met een onderbreking van minder dan vier we-ken worden samengeteld.
De nieuwe regeling bevat een aantal voorzie-ningen die de werkgever in staat moeten stellen te controleren of de werknemer echt ziek is. Zo mag hij de loondoorbetaling weigeren onder meer gedurende de periode dat de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt, of indien hij, hoewel hij daartoe in staat is, passende ar-beid weigert voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van de bedrijfs-vereniging aangewezen derde. De werkgever mag eventuele inkomsten die de werknemer tussen-tijds elders geniet van de loonbetaling aftrekken. De loonbetaling mag worden opgeschort gedu-rende de tijd welke de arbeider zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven rede-lijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. De werkgever moet de arbeider daarvan wel kennis geven binnen een redelijke termijn nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijker-wijs had behoren te rijzen.
In een nieuw artikel 7A: 1638ca BW wordt be-paald dat een vordering tot loonbetaling bij de rechter in verband met ziekte moet worden voor-zien van een verklaring van een deskundige van de bedrijfsvereniging omtrent de verhindering van de arbeider. Als de werkgever geen loon door betaalt omdat hij meent dat de werknemer niet ziek is, dient de werknemer die dit bij de rechter wil aanvechten zich dus eerst te voorzien van een zogenaamde 'second opinion' van de be-drijfsvereniging. De werknemer die een dergelij-ke procedure verliest kan echter slechts in de kosten van de werkgever worden veroordeeld bij 'kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht'. Dit moet een te hoge drempel aan de kant van de werknemer voorkomen. In een nieuw artikel 7A:1638cb BW wordt de regeling opgenomen voor doorbetaling van loon bij verhindering door de werknemer onder bijzondere omstan-digheden, thans nog te vinden in artikel 7A: 1638c BW. De Ziektewet blijft overigens be-staan voor degenen die buiten de ziekengeldre-geling van het BW vallen, zoals uitzendkrachten en werknemers met aflopende tijdelijke overeen-komsten en voor de zwangerschaps- en beval-lingsui tkering.
Het wetsvoorstel zou op I januari 1996 van kracht moeten worden. Een eerste commentaar
Sociaal recht
is te vinden in een special van PS, nr. 25 van 18 oktober 1995.
Eerder werd al gewezen op het wetsvoorstel tot herziening van het sanctiestelsel in de sociale zekerheid (23 909, Katern 54, p. 2569). Niet al-leen is dit wetsvoorstel van belang voor de in-voering van boetes en aanpassing van andere maatregelen. In april 1995 is het voorstel ge-amendeerd teneinde het sanctiestelsel in de Werkloosheidswet aanmerkelijk te verzwaren. Ingeval van 'verwijtbare werkloosheid' of een weigering om passende arbeid te aanvaarden wordt de bedrijfsvereniging verplicht de zwaar-ste sanctie op te leggen, te weten een blijvend ge-hele weigering van de uitkering. Alleen in drin-gende gevallen kan daarvan worden afgeweken. Hiermee komt in belangrijke mate een einde aan het in 1987 in de WW ingevoerde genuanceerde sanctiestelsel. Een en ander moet doorwerken naar de bijstandsregelingen. Ook het begrip 'ver-wijtbare werkloosheid' wordt uitgebreid, door-dat hiervan niet alleen bij ontslag(neming) maar ook bij andere vormen van beëindiging van de dienstbetrekking sprake is. Het kan ook van toe-passing zijn indien de werknemer instemt met, berust in of meewerkt aan de beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever. Het is nog onduidelijk wat hiervan de gevolgen zullen zijn voor de veel voorkomende praktijk waarin afspraken tussen werkgever en werkne-mer worden gemaakt over beëindiging van de ar-beidsovereenkomst met een suppletie van de WW-uitkering, waarbij dan aan de kantonrech-ter wordt gevraagd de arbeidsovereenkomst 'for-meel' te ontbinden. Zie over deze voorstellen P.J. van Ogtrop, SR 1995, p. 180 en J.J.A. Kooijman, SMA 1995, p. 493.
Wet Arbeid vreemdelingen
Deze in Katern 54, p. 2568 aangekondigde wet is ingevoerd op 1 september 1995 (Stb 1994, 959), tezamen met de Besluiten van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wet Arbeid vreemdelingen respectievelijk ter uitvoering van de Arbeids-voorzieningswet ten aanzien van inschrijving en bemiddeling van vreemdelingen (Stb 1995. 405-407). Het toezicht zal primair worden uitgeoe-fend door de Inspectiedienst SZW (Besluit Mi-nister SZW van 15 augustus 1995, Stert. 1995, 162); de bevoegdheid om vergunningen te ver-strekken is opgedragen aan de Arbeidsvoorzie-ningsorganisatie (Besluit minister SZW van 17 augustus 1995, Stcrt. 1995, 168).
Sociaal recht
A rbe idstuch trech t
De intrekking is aangekondigd van het wets-voorstel Arbeidstuchtrecht (23 974, zie Katern 52, p. 2464). Deze is een gevolg van de kritiek die tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is geuit. Het gaat daarbij onder meer om de vraag waarom alleen de schorsing en de boete en niet andere disciplinaire maatregelen moeten worden geregeld, of de regeling niet te gedetailleerd is en of deze niet zal leiden tot een vlucht in andere disciplinaire maatregelen. Bo-vendien werd de vraag gesteld of de toetsing aan het beginsel van 'goed werkgeverschap' in de praktijk niet voldoende is. Men zou overigens de oplossing ook kunnen zoeken in een regeling waarin de nadruk minder ligt op een materieel-rechtelijke regeling en meer op een correcte pro-cedure binnen de onderneming. Het kamerlid Dittrich werkte met een aantal amendementen al in die richting.
Rechtspraak Weigeren overwerk
Aan de vaste rechtspraak dat een werknemer niet (op staande voet) mag worden ontslagen omdat hij werk weigert waardoor hij langer moet wer-ken dan is toegestaan volgens de arbeidstijden-wetgeving (HR 6 april 1979, NJ 1979, 492) is een nieuwe nuance toegevoegd.
Aan de werknemer die op dinsdag overwerk weigerde, omdat hij aannam dat daarmee zijn to-tale arbeidstijd die week boven het toegestane maximum uit zou komen, onthield de Hoge Raad deze bescherming. Van een verlangen om langer dan geoorloofd te werken, kan volgens de Hoge Raad pas sprake zijn als de werknemer als vaststaand mag aannemen dat door het verlang-de overwerk het toegestane maximum zal wor-den overschrewor-den. Het was immers nog wor- denk-baar dat het overwerk later in de week zou wor-den gecompenseerd, ook al was dat nog niet af-gesproken (HR 27januari 1995,JAR 1995/50). Conversie onregelmatige beëindiging
Een onregelmatige beëindiging van de arbeids-overeenkomst kan niet worden geconverteerd in een regelmatige opzegging tegen een latere da-tum in die zin dat de betrokken arbeider daar-door zijn recht op een schadeloosstelling op grond van artikel 7A: 16390 en r BW zou verlie-zen (HR 30 juni 1995, RvdW 1995, 153).
2710 KATERN 57
Positieve discriminatie
In de Duitse stad Bremen gold een regeling voor de vervulling van vacatures, die inhield dat vrou-wen bij gelijke geschiktheid de voorkeur kregen indien zij ondervertegenwoordigd waren. Daar-van was sprake indien zij niet de helft Daar-van de staf vormden. De heer Kalanke werd op grond van deze regeling voor een functie afgewezen en vocht dat aan. Alle Duitse rechters achtten de regeling noch in strijd met de Duitse Grondwet, noch met het EG-recht. Het Bundesarbeidsge-richt vroeg voor de zekerheid toch maar het oor-deel van het EG-Hof. Dit ooroor-deelde dat de re-geling in strijd is met artikel 4, tweede lid Richt-lijn 76/207/EEG (gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid). Als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling wordt de moge-lijkheid van een voorkeursbeleid restrictief uitge-legd. De automatische voorrang van vrouwen die ondervertegenwoordigd zijn in de zin dat zij niet de helft van de staf vormen werd niet ac-ceptabel geacht. Erg duidelijk is de uitspraak niet. Zij is niet erg uitvoerig beargumenteerd. We weten nog steeds niet of een minder rigide voor-keursbeleid (waarbij bijvoorbeeld vrouwen bij voorkeur worden benoemd totdat haar verte-genwoordiging in het personeelsbestand een evenredige afspiegeling vormt van de arbeids-markt) wel is geoorloofd, zegt het EG-Hof niet. Daar zullen nu wel de nodige procedures over komen (HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93, nog niet gepubliceerd).
Literatuur
In 1995 is een groot aantal sociaalrechtelijke pu-blikaties verschenen:
- LP. Asscher- Vonk, Eén sociaal recht, vele uit-komsten, oratie KV Nijmegen (Tjeenk Wil-link);
- A.F.M. Dorresteijn/G.J.J. Heerma van Voss, Medezeggenschap in geding 1992-1994, Serie Actualia Ondernemingsrecht nr. 9 (Gouda Quint);
Ar-beidsrecht nr. 23, (Samsom H.D. Tjeenk Wil-link);
- M.M.H. Kraamwinkel, Pensioen,
emancipa-tie en gelijke behandeling, dissertatie UU,
Se-rie Pensioen Monografieën nr. 2 (Kluwer); P.E.M. Messer-Dinissen, De
Rijksarbeidscon-tractant, dissertatie RUL (VUGA);
Mies Monster, Bescherming van het
moeder-schap, dissertatie KUN (Ars Aequi Libri);
- F.M. Noordarn, De Algemene Ivet
bestuurs-recht en het sociale-zekerheidsbestuurs-recht, Serie
Mo-nografieën Awb nr. B-4 (Kluwer);
- A.C.M. Rutten, De werkloosheidswet anno 1995, Serie Actualiteiten Sociaal Recht nr. 2 (Kluwer);
L.J. Sarlemijn, Reorganisatie;
medezeggen-schap en ontslag, Serie Praktijk Sociaal Recht
nr. 2 (Kluwer);
- J.L.M. Schell, De Algemene Bijstandswet, Se-rie Monografieën Sociaal Recht nr. 3 (Klu-wer);
C.E.M. Schutte, Overzicht van het cao-recht (Ars Aequi Libri);
- A.G. Veldrnan, Effectuering van sociaal-eco-nomisch recht volgens de chaostheorie, Beleids-instrumentering en rechtshandhaving van
(su-pra) nationaal gelijke-behandelingsrecht,
dis-sertatie UU (Tjeenk Willink).
Van diverse handboeken verschenen nieuwe drukken: een supplement bij de 12e druk van H.L. Bakels (met medewerking van LP. Asscher-Vonk), Schets van het Nederlands arbeidsrecht (Kluwer); de 5e druk van M.G. Rood,
Introduc-tie in het sociaal recht(Gouda Quint); de 4e druk
van A.T.J.M. Jacobs/B.S. FrenkellG.J.J. Heer-ma van Voss, Elementair sociaal recht (Samsom H.D. Tjeenk Willink); de 2e druk van T. van Peijpe/J. Riphagen, Schets van het Nederlands
Ambtenarenrecht, Serie Kluwer Schetsen
(Klu-wer) en een supplement bij de 2e druk van F.M. Noordam, Inleiding sociale-zekerheidsrecht (Klu-wer). Genoemd mag ook worden de tweede druk van N. Valticos/G. von Potobsky, International
Labour Law (Kluwer), niet te verwarren met het
boek van L. Betten, verschenen onder dezelfde naam bij dezelfde uitgever. Ten slotte verscheen de 13e druk van H.L. Bakels. Arbeidswetgeving (Kluwer).
Belastingrecht
Prof.mr.drs. H.P.A.M. van Arendonk
Kapitaalverzekering- BV
In de jaren voor 1992 werd de lijfrente-BV re-gelmatig gebruikt voor de opbouw van een lijf-rente-voorziening. Met de invoering van Brede Herwaardering I in 1992 kwam er een einde aan de lijfrente-BV. Alleen voor bestaande overeen-komsten mocht de lijfrente-BV gehandhaafd blij-ven. Daarentegen bleef de kapitaalverzekerings-BV ongeschonden. Ook al is er geen specifieke delegatiebepaling in de wet opgenomen, toch heeft de staatssecretaris gemeend aan te geven wanneer naar zijn oordeel sprake is van een fiscaal aanvaardbare kapitaalverzekerings-BV. Zo geeft hij richtlijnen voor de formele vereisten van het begrip levensverzekering en of de verze-kering in materiële zin reëel is (Besluit van 10 au-gustus 1995, V-N 1995, p. 2883). Net zoals eni-ge jaren eni-geleden de reeni-geling voor de lijfrente-BV meerdere malen door de belastingrechter op on-derdelen onverbindend is verklaard, zo is ook deze regeling niet bindend voor zover de wet de belastingplichtige meer ruimte biedt.
Inkoop van eigen aandelen
Er is in de literatuur regelmatig aandacht ge-weest voor de bijzondere tarieffaciliteiten bij in-koop van eigen aandelen (artikel 57, eerste lid, onderdeel d en artikel 57a, eerste lid, onderdeel c Wet IB 1964, respectievelijk 45(Yo en 200
ft ) . Ech-ter over de wijze van vaststelling van de bate bij inkoop van eigen aandelen bestaat in de litera-tuur verschil van opvatting; er zijn voorstanders van de zogenaamde boekhoudkundige methode, dat wil zeggen als de inkoopprijs wordt geboekt ten laste van het agio vindt geen belastingheffing plaats, anderen daarentegen gaan uit van een evenredige afboeking op gestort kapitaal en winstreserves, zodat het gedeelte ten laste van de winstreserves belast moet worden. Er wordt een analogie getrokken met de heffing bij liquidatie van de vennootschap (zie mijn proefschrift
In-koop van eigen aandelen, Fiscale monografieën
nr. 57, par. 4.3.3.3.c.). De staatssecretaris van Fi-nanciën heeft bij Besluit van 5 juli 1995, BNB 1995/258, de boekhoudkundige methode verwor-pen, zodat de bate bij inkoop berekend moet worden over het verschil inkoopprijs minus ge-middeld gestort kapitaal.
