Contactverbod als bijzondere voorwaarde in incestzaak, HR 3 oktober 1989, NJ 1990, 443

Tilburg University

Contactverbod als bijzondere voorwaarde in incestzaak, HR 3 oktober 1989, NJ 1990,

443

Groenhuijsen, M.S.

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Groenhuijsen, M. S. (1990). Contactverbod als bijzondere voorwaarde in incestzaak, HR 3 oktober 1989, NJ 1990, 443. Ars Aequi, 39(6), 389-398.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal

Take down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Contactverbod als bijzondere voorwaarde in incest-zaak prof. mr. M.S. Groenhuijsen

Hoge Raad 3 oktober 1989, nr. 85.732 (mrs. Bronkhorst, Jeukens, Mout, Govaerts, Bleichrodt; A-G Meijers)

1. Contactverbod als bijzondere voorwaarde in incest-zaak geoorloofd? Recht op gezinsleven in de zin van art. 8 ECRM. 2. Het optreden van de raadsman in strafzaken.

3. Verandering van strafwetgeving ex art. 1 lid 2 Sr.

Arrest

Bij arrest van 22 juli 1988 werd de verdachte door het

gerechtshof te Arnhem veroordeeld wegens incest. De

bewezenverklaring hield in dat:

2. hij in de gemeente N. in de periode gelegen tussen 14 maart 1981 en 14 maart 1984 op meerdere tijdstippen telkens

ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige kind

Patricia (...), geboren op 14 maart 1968, welke ontucht telkens heeft bestaan uit het opzettelijk bevoelen van haar vrouwelijkheid;

3. hij in de gemeenten N. en E. in de periode gelegen tussen 14 maart 1984 en medio juni 1987 op meerdere tijdstippen telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind Patricia (...), geboren op 14 maart 1968, welke ontucht telkens daaruit bestond dat hij met haar vleselijke gemeenschap heeft gehad.

Het hof legde voor deze feiten een gevangenisstraf op voor de tijd van 12 maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Als bijzondere voorwaarde werd gesteld "dat verdachte gedurende de proeftijd op geen enkele wijze contact zal opnemen met Patricia (...) en haar zoon Eugene."

De verdachte stelt beroep in cassatie in tegen het arrest van het hof. Namens de verdachte dient de haagse advocaat Mr G. Spong één cassatiemiddel in, waarin op uiteenlopende gronden bezwaar wordt gemaakt tegen de bijzondere voorwaarde die aan de veroordeling werd verbonden. Zijn eerste klacht is dat door deze voorwaarde het de requirant onmogelijk wordt gemaakt een als vie familiale/family life in de zin van art. 8 ECRM aan te

merken relatie aan te gaan met Eugene, het kind dat

waarschijnlijk is geboren uit de in de bewezenverklaring beschreven incestueuze contacten met Patricia, de dochter van requirant. Een tweede bezwaar dat door Mr Spong naar voren wordt gebracht is dat de opgelegde bijzondere voorwaarde niet strekt ter bevordering van het maatschappelijk betamend gedrag, zoals dit begrip in art. 14c Sr dient te worden begrepen. De voorwaarde zou te ruim zijn geformuleerd en bovendien - daardoor - inbreuk maken op het aan requirant toekomende recht op briefwisseling.

5.1.1. In de eerste plaats dient het subsidiaire onderdeel van het middel - waarin wordt aangevoerd dat de opgelegde voorwaarde niet voldoet aan de eisen van art. 14c Sr - te worden onderzocht.

5.1.2. De door het Hof opgelegde bijzondere voorwaarde luidt, dat de verdachte gedurende de proeftijd (van twee jaren) op geen enkele wijze contact zal opnemen met Patricia (...) (het slachtoffer) en haar zoon Eugene.

5.1.3. Het Hof heeft bij het opleggen van deze bijzondere voorwaarde kennelijk voor ogen gehad dat de verdachte

volgens geldende normen van maatschappelijke

betamelijkheid gehouden is het slachtoffer van de door hem gepleegde misdrijven althans gedurende twee jaren ongemoeid te laten, om haar hierdoor het leed te besparen dat elke hernieuwde confrontatie tussen haar en haar jeugdig kind enerzijds en de verdachte anderzijds kan opleveren en om haar, indien mogelijk, beter in staat te stellen de schadelijke gevolgen van de door de verdachte jegens haar gepleegde misdrijven te boven te komen.

5.1.4. De bijzondere voorwaarde betreft mitsdien het gedrag waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke

betamelijkheid tegenover een rechtstreeks bij de

gepleegde misdrijven betrokkene gehouden moet worden geacht en is dus een voorwaarde betreffende het gedrag van de verdachte als bedoeld in art. 14c Sr.

5.2.1. Met betrekking tot het primaire onderdeel van het middel overweegt de Hoge Raad het volgende.

5.2.2. Het Hof heeft niet uitdrukkelijk vastgesteld dat de verdachte de verwekker van Eugene is. Aan het middel ligt evenwel blijkens de inhoud van de eerste paragraaf ook de opvatting ten grondslag dat het uit de bewijsmiddelen voortvloeiende ernstige vermoeden dat dit zo zou kunnen zijn het Hof had moeten weerhouden van het betrekken van Eugene bij de opgelegde bijzondere voorwaarde.

5.2.3. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard.

Immers, ook indien ervan wordt uitgegaan dat van

’gezinsleven’ (vie familiale/family life) in de zin van art. 8 EVRM, mede in het licht van art. 14 EVRM, reeds sprake is indien de betrekking tussen vader en kind berust op biologisch ouderschap, kunnen de rechten op eerbiediging van hun privé- en hun gezinsleven die het kind en zijn moeder aan het eerste lid van art. 8 EVRM ontlenen een bijzondere voorwaarde als de onderhavige rechtvaardigen.

5.3. Waar het middel het arrest bestrijdt met de stelling dat het Hof het opleggen van de bijzondere voorwaarde had moeten motiveren, faalt het omdat deze stelling geen steun vindt in het recht, met name niet in art. 359, zesde lid, Sv.

5.4. Gezien het vorenstaande kan het middel niet tot cassatie leiden.

6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak.

6.1. Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 1988 van de wet van 1 juli 1987, Stb. 333, luidt art. 1:233 BW, voor zover te dezen van belang: "Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt (...)".

meerderjarigheidsgrens bij eenentwintig jaar.

6.2. In deze wijziging van art. 1:233 BW ligt besloten een wijziging van art. 249 Sr, op overtreding van welke bepaling het telastegelegde doelt, in dier voege dat in deze strafbepaling onder de woorden "zijn minderjarig kind" na 1 januari 1988 niet meer moet worden verstaan "zijn kind dat nog niet de ouderdom van eenentwintig jaren heeft bereikt", maar: "zijn kind dat nog niet de ouderdom van achttien jaren heeft bereikt".

6.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat zich te dezen voordoet het geval bedoeld in het tweede lid van art. 1 Sr. Dit

brengt mee dat de strafbaarheid van de onder 3

bewezenverklaarde gedragingen, voor zover en indien

gelegen tussen 14 maart 1986 - op welke datum Patricia (...) achttien jaar werd - en medio juni 1987, is komen te vervallen.

6.4. Het bestreden arrest kan mitsdien ten aanzien van de

beslissingen met betrekking tot het onder 3

telastegelegde niet in stand blijven. (...)

8. Beslissing De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch alleen ten aanzien van

de beslissingen met betrekking tot het onder 3

telastegelegde alsmede ten aanzien van de strafoplegging en de daarvoor gegeven motivering.

Wijst de zaak in zoverre terug naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde met inachtneming van ’s Hogen Raads arrest op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Verwerpt het beroep voor het overige. Noot

1. Strafoplegging in incest-zaken is geen sinecure. Juist in deze gevallen dringt de vraag naar de zin van de straf zich sterk op. Waarom sturen we iemand naar de gevangenis die zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen zoals de verdachte in de onderhavige zaak? Om herhaling te voorkomen? De speciale preventie kan inderdaad een rol spelen, maar daarbij moet

direct worden aangetekend dat er andere middelen zijn,

behandeling bijvoorbeeld, die vanuit dit gezichtspunt

effectiever kunnen zijn. Of is afschrikking van derden, van potentiële delinquenten, het voornaamste doel? Ik denk het niet, aangezien dit delict doorgaans juist geen gevolg is van een rationeel afwegingsproces, waarin de verwachte lusten en lasten van voorgenomen handelingen op een koele, objectieve manier worden berekend. Generale preventie speelt derhalve waarschijnlijk een ondergeschikte rol. Wordt de veroordeelde dan wellicht een beter mens in de gevangenis, wordt hij - zoals dat heet - daar geresocialiseerd? Neen. Dit soort daders staat zo ongeveer onderaan in de gevangenishiërarchie, met alle onheil van dien. De kansen op rancune en verbittering zijn in die omstandigheden heel wat groter dan de mogelijkheid van een louterend effect van de vrijheidsbeneming. Mij dunkt dat in dit soort gevallen vooral wordt gestraft om het gezag van de

rechtsgemeenschap drukt door middel van de straf uit dat het de moeite waard is om de overtreden regel te handhaven. Bovendien is het opleggen van straf een demonstratie van solidariteit met het slachtoffer. De rechter maakt in zijn vonnis als het ware duidelijk dat niet het slachtoffer fout was, maar de dader. De publiekelijke afkeuring van de bewezenverklaarde handelingen is in dit opzicht voor slachtoffers van groot belang bij de emotionele verwerking van het delict. Vooral in geval van ernstige vormen van incest - zoals in de onderhavige casus - is er heel wat vertrouwen in de natuurlijke leefomgeving verloren gegaan, hetgeen maar heel moeilijk te herstellen zal zijn. (Zie omtrent deze kwesties, en vooral over de opvatting dat de verdiende straf werkt doordat de algemeen gedeelde afkeuring van de daad het bestaan van de norm bevestigt, G. Knigge, Het irrationele van de straf, oratie Groningen, Arnhem 1988)

2. In dit geval werd een (klein) deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opgelegd. Tegenwoordig is een voorwaardelijke

straf een volstrekt vanzelfsprekend onderdeel van het

sanctiepakket, maar in het begin van deze eeuw was dit nog zeer omstreden (zie o.a. B.W. Th. Sandberg, Eenige bezwaren tegen de voorwaardelijke veroordeling en hare uitvoering ten onzent, diss. Utrecht 1892; en J.S.G. Scheltema, Uit het vraagstuk der voorwaardelijke veroordeling, diss. Amsterdam 1906). Vooral de aanhangers van de klassieke school vonden de idee van een

voorwaardelijke sanctie uit den boze. Wanneer een

strafrechtelijke reactie was geïndiceerd, dan moest de

betrokkene de repressie door de overheid ook daadwerkelijk ondergaan, zo meenden zij, want anders zou de vergelding of de generale preventie niet worden gerealiseerd. Daarnaast werd als argument in geding gebracht dat de afschrikwekkende werking van de straf erdoor teniet wordt gedaan, en dat het gewone volk dit straftype niet zou begrijpen en daarom ook niet zou aanvaarden (Zie H. Schootstra, Uitstel van executie, Zwolle 1988, p. 5). De aanhangers van de zgn. moderne richting in het strafrecht dachten hier anders over. Zij beschouwden het opleggen van een sanctie als een onderdeel van een meeromvattende criminele politiek, die er primair op zou moeten worden gericht om

herhaling van delinquent gedrag te voorkomen. In dit

perspectief zou de voorwaardelijke straf een bijzonder gunstig te waarderen gedragsbeïnvloedend effect kunnen hebben. De negatieve gevolgen van de straf zouden voorshands achterwege kunnen blijven, terwijl er een krachtige stok achter de deur werd gezet om recidive te voorkomen. Deze juristen zagen hierin dan ook een goede kans om met name de korte vrijheidsstraf terug te dringen.

3. In Nederland werd de voorwaardelijke veroordeling voor volwassenen ingevoerd bij wet van 12 juni 1915 (Stb 247). Deze

hervorming wordt algemeen beschouwd als een van de

eventuele wijziging van proeftijd of voorwaarden en omtrent het onderzoek en de beslissing over tenuitvoerlegging in gevallen waarin de gestelde voorwaarden niet zijn nageleefd. Deze laatste categorie houdt derhalve procedurevoorschriften in die we eerder in het wetboek van strafvordering zouden verwachten dan in het wetboek van strafrecht (zie voor bezwaren tegen deze wijze van wetgeven G. Knigge, De voorwaardelijke veroordeling opnieuw geregeld (wetsontwerp 18764), DD 1985, m.n. p. 632-633).

4. Met betrekking tot het hiervoor afgedrukte arrest van de hoge raad is het vooral van belang welke voorwaarden kunnen worden verbonden aan een veroordeling als bedoeld in art. 14a Sr e.v. De wet bevat in art. 14c Sr een opsomming van de mogelijkheden op dit punt. Als algemene voorwaarde moet altijd worden opgenomen dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit (lid 1)(In de praktijk wordt nogal eens over het hoofd gezien dat een andere algemene voorwaarde - "dat de veroordeelde zich binnen de proeftijd ook niet op andere wijze zal misdragen" - vanwege de wet van 26 november 1986 (Stb 593) met ingang van 1 januari 1987 niet meer mag worden gesteld; zie o.a. HR 19 september 1988, DD 89.024; HR 18 april 1989, NJ 1990, 62; HR 25 april 1989, NJ 1990, 91 m.n. C; en HR 9 mei 1989, NJ 1989, 885 m.n. ThWvV). De toegelaten bijzondere voorwaarden zijn:

- schadevergoeding aan het slachtoffer;

- opneming van de veroordeelde in een inrichting ter

verpleging;

- storting van een waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen de opgelegde boete en het maximum van de boete die op het feit is gesteld (met overeenkomstige toepassing van art. 23 leden 1 en 2 Sr en art. 24 Sr);

- andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde

betreffende.

Het bestaan van de laatstgenoemde groep voorwaarden maakt het moeilijk om van een limitatieve opsomming te spreken. Welke ’andere voorwaarden’ zijn toegestaan? Daaromtrent wordt niet meer bepaald dan dat deze voorwaarden ’de vrijheid van de veroordeelde zijn godsdienst of levensovertuiging te belijden en de staatkundige vrijheid niet (mogen) beperken’ (lid 3 van art. 14c Sr). De vraag is of het contactverbod in de onderhavige zaak binnen deze grenzen blijft.

veel op straffen en/of maatregelen kunnen lijken (G.E. Mulder, H. Schootstra, De voorwaardelijke veroordeling, Preadvies NJV 1974, m.n. p. 41-42; deze tekst vormt naar mijn mening verplichte literatuur voor iedereen die zich in dit onderwerp wil verdiepen). Waar ligt de grens? Remmelink geeft op basis van de beschikbare jurisprudentie de navolgende criteria (zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Arnhem z.j., aant. 6 op art. 14c):

a. De voorwaarde mag niet vexatoir zijn. Dat wil zeggen dat er een zekere proportionaliteit moet bestaan tussen het delict en de van de veroordeelde geëiste prestatie. Lange tijd werd de discussie over deze kwestie beheerst door de vraag of de 'werkstraf' als bijzondere voorwaarde toelaatbaar was (zie o.a. Hof 's-Hertogenbosch 16 januari 1974, NJ 1974,229 m.n. ThWvV, een beslissing die ook voor het onderhavige arrest van de hoge raad van belang is in verband met de daar opgeworpen vraag of een opgelegde voorwaarde ook in overeenstemming moet

zijn met internationale regelgeving). Na de diverse

experimenten en latere wetgevende activiteiten terzake van de dienstverlening is dit voorbeeld thans echter minder opportuun (zie evenwel nog HR 25 april 1989, NJ 1990, 80). Een

hedendaagse invulling van dit vereiste is o.a. dat de

bijzondere voorwaarde door zijn werking niet de uitdrukkelijk in de wet genoemde straffen mag verdringen. Bovendien mogen van de veroordeelde geen 'onredelijke' prestaties worden gevergd. Bekende voorbeelden van eisen die te ver gingen zijn de aan een souteneur opgelegde voorwaarde die neerkwam op een ontzegging van het verblijf in grote delen van het land (HR 20 oktober 1964, NJ 1965, 119) en het beding dat de veroordeelde binnen 12 uur na zijn vrijlating Nederland zou verlaten om daarin binnen de proeftijd niet terug te keren (HR 26 november 1968, NJ 1970, 123 m.n. Enschedé).

b. De betrokkene moet in staat zijn de opgelegde voorwaarde persoonlijk te vervullen. Wanneer bijvoorbeeld wordt gevergd dat de veroordeelde en zijn echtgenote zich zullen houden aan een bepaalde terugbetalingsregeling, gaat dit de individuele macht van de veroordeelde te buiten, hetgeen door de hoge raad niet kan worden aanvaard (HR 7 oktober 1986, NJ 1987, 441; vgl. ook HR 25 juni 1963, NJ 1964, 311; en Ktr. Den Bosch 4 februari 1953, NJ 1953, 299).

6. De conclusie die aan de bovenstaande gegevens kan worden verbonden luidt dat de hoge raad onder de vlag van de bijzondere voorwaarde prestaties jegens derden niet uitsluit. Zo'n voorwaarde is toelaatbaar indien het maatschappelijk betamend gedrag betreft, waartoe de rechter de veroordeelde jegens die derde gehouden mocht achten (zie de belangrijke noot van Enschedé onder HR 26 november 1968, NJ 1970, 123). Tegen de achtergrond van deze vaste jurisprudentie is het te begrijpen dat de hoge raad in de onderhavige zaak overweegt dat de

verdachte volgens geldende normen van maatschappelijke

het kind van het slachtoffer voor de hand, "gelet in het

bijzonder op hetgeen binnen de vader-dochterrelatie is

voorgevallen en op de leeftijd van het zoontje van verzoekers dochter (...): zou het verzoeker vrij staan in contact te komen met het kind van zijn dochter, dan zou daarmee niet alleen de mogelijkheid van contact met verzoekers dochter, de moeder van het kind, maar ook het risico van ongeoorloofde druk op haar in het leven worden geroepen." Het is dus een (in beginsel toelaatbare) voorwaarde in de zin van de wet. De subsidiaire klacht in het cassatiemiddel treft daarom geen doel. De vraag die dan nog resteert is of er misschien sprake is van schending van het aan verdachte toekomende recht op ’gezinsleven’ resp. van het recht op briefwisseling.

7. Deze vraag leidt tot een toetsing van de onderhavige bijzondere voorwaarde aan de clausuleringen die in de diverse verdragsbepalingen zijn voorzien. Het tweede lid van art. 8 ECRM bijvoorbeeld stipuleert dat inbreuken op het recht op ’family life’ en op de vrije briefwisseling alleen kunnen worden gemaakt "voorzover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het

voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de

gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen." In HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107 is bijvoorbeeld - ook in een incestzaak - beslist dat een beperkt straatverbod als bijzondere voorwaarde aanvaardbaar was, dat wil zeggen niet in strijd met het verdragsrecht, omdat de rechter zo’n beding nodig kon achten ter voorkoming van strafbare handelingen en ter bescherming van de rechten van anderen. Op grond van dezelfde afweging kan in de onderhavige zaak de inbreuk op het recht van de veroordeelde op vrije briefwisseling worden gerechtvaardigd.

8. Over het recht op ’family life/vie familiale’ is evenwel een aanvullende opmerking op zijn plaats. In de stukken van het

geding treffen we enkele passages aan waarin de

wordt aangeduid; zie o.a. D. Pessers, Het gezinsleven van de spermadonor, NJB 1989, p. 415-416). In de conclusie bij het onderhavige arrest stelt de A-G Meijers dat de zojuist genoemde regel dat al van gezinsleven sprake is in geval van biologisch ouderschap uitzondering lijdt wanneer "de sexuele gemeenschap, die de betrekking tussen de verwekker en het kind heeft doen ontstaan, door de verwekker met geweld of onder bedreiging met geweld of door gebruikmaking van het in art. 249 Sr bedoelde gezag of overwicht van de vrouw is afgedwongen. In zo een geval is immers de biologische band geforceerd door inbreuk op de geestelijke en lichamelijke integriteit van de vrouw. Aan die schending van het recht van de vrouw op eerbiediging van haar privéleven kan de schender geen recht op omgang (...) met het

door hem uit de afgedwongen gemeenschap verwekte kind

ontlenen." Zelfs als daarover anders zou worden gedacht, en er wel sprake zou zijn van 'gezinsleven' in de zin van art. 8 ECRM, zou dit volgens Meijers nog niet een aanspraak op een omgangsrecht meebrengen, omdat de afweging van het belang van de veroordeelde tegen dat van de moeder en het kind zou dienen te leiden tot een omgangsverbod (de A-G verwijst nog naar de Berrehab-zaak, EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746; en Rb Assen 1 december 1986, NJ 1987, 719).

9. De hoge raad hakt de knoop niet door. In rechtsoverweging 5.2.3. laat het college in het midden of een incestueuze verwekking van een (klein)kind (art. 249 Sr) in beginsel al dan niet in de weg staat aan een 'gezinsleven' in de zin van art. 8 ECRM. De cassatierechter meldt dat zelfs wanneer daarvan sprake

zou zijn, een bijzondere voorwaarde als de onderhavige

gerechtvaardigd is door het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven van de moeder en het kind, eveneens gebaseerd op art. 8 ECRM.

10. Gelet op het belang van rechtszekerheid zal de strafkamer van de hoge raad niet zonder klemmende redenen een andere interpretatie aan een verdragsbepaling geven dan de burgerlijke kamer in een reeks van arresten heeft gedaan (zie over dergelijke discrepanties in het algemeen: H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, diss. VU Amsterdam, Arnhem 1985). Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat de hoge raad de juistheid van het uitgangspunt van de verdachte in het midden laat, omdat zelfs in dat geval het ingediende cassatiemiddel geen doel kan treffen. Gelet op de aard en het gewicht van de betrokken belangen is het evenwel gunstig - en terecht - dat in het arrest zonder terughoudendheid voorrang wordt toegekend aan de rechten van de moeder en haar kind (de formulering in dit arrest is bijvoorbeeld stelliger - en daardoor ook overtuigender - dan de met allerlei clausuleringen omgeven overwegingen in HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107).

thans van oordeel dat biologisch ouderschap niet voldoende is voor het aannemen van een gezinsleven in de zin van de verdragsbepaling. Van doorslaggevend belang is de aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren, aldus de burgerlijke kamer. Bovendien wordt uit het arrest in de zaak-Berrehab afgeleid dat een als ’gezinsleven’ aan te merken betrekking tussen een kind en zijn biologische vader door latere gebeurtenissen dit karakter kan verliezen. Het lijkt mij duidelijk dat deze nieuwe jurisprudentie voor de strafkamer van de hoge raad een aantal problemen oplost. In toekomstige gevallen zal een verkrachter of een incestpleger doorgaans reeds op grond van ’de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren’ geen beroep meer kunnen doen op art. 8 ECRM ter bescherming van zijn recht op gezinsleven met het door hem verwekte kind.

12. In twijfelgevallen wordt een kwestie van materieel recht veelal aan de orde gesteld in de vorm van een klacht over de motivering van de bestreden beslissing. Zo ook in dit geval. In het cassatiemiddel wordt betoogd dat de opgelegde bijzondere voorwaarde ontoelaatbaar is, althans dat het hof deze sanctie ingevolge art. 359 lid 6 Sv uitvoeriger had moeten motiveren. Volgens de hoge raad faalt het middel "omdat deze stelling geen steun vindt in het recht". Naar zich laat aanzien is het van belang dat het beroep op art. 8 ECRM niet reeds in feitelijke aanleg is gedaan. Dit kan worden afgeleid uit HR 6 februari 1990 (nr. 86.143). In deze zaak werd de verdachte wegens

mishandeling van zijn vriendin veroordeeld tot een

voorwaardelijke gevangenisstraf, met als bijzondere voorwaarde dat hij gedurende de proeftijd geen feitelijk of telefonisch contact mag hebben met deze vriendin en kinderen, en dat hij zich gedurende de eerste 6 maanden van de proeftijd niet in Zwolle (de woonplaats van het gezin) mag bevinden. In hoger beroep hield de raadsvrouw van de verdachte een uitvoerig pleidooi waarin deze bijzondere voorwaarde van de hand werd gewezen wegens schending van het recht op gezinsleven en het recht op bewegingsvrijheid. In die omstandigheden moet de rechter uitleggen waarom hij zich niet heeft laten overtuigen door de visie van de verdediging. Laat hij dat na, dan is de strafoplegging niet naar de eisen van de wet met redenen

omkleed (zie L. Frijda, De HR en de motivering van

strafoplegging, DD 1988, p. 943-959; L.C.M. Meijers,

Strafmotivering: een controlelijst, in: De derde rechtsingang

nader bekeken, Arnhem 1989, p. 209-221; en omtrent de

principiële achtergrond vooral B.M. Kortenhorst, De

motiveringsverplichting in strafzaken, diss. Leiden, Arnhem 1990).

13. Deze zaak heeft een opmerkelijke nasleep gekregen. De raadsman van de verdachte, Mr G. Spong, werd er in de media van beticht dat hij de verdediging op een ontoelaatbare wijze zou hebben gevoerd. In vele kranteartikelen werd uiteengezet dat de

raadsman op een ongehoorde wijze de gevoelens van het

Haar Wil heeft op 10 oktober 1989 zelfs een klacht ingediend bij de Raad van Discipline in Den Haag wegens overtreding van art. 46 Advocatenwet (die overigens op 11 december 1989 werd verworpen). Deze affaire leidt tot de vraag wat een raadsman in strafzaken zich mag permitteren. Die vraag hangt nauw samen met de rol die de verdediger in het strafgeding toekomt.

14. Wat was er precies aan de hand? De opponenten hebben met name aanstoot genomen aan de inhoud van het ingediende cassatiemiddel en de daarop gegeven toelichting. Daarin wordt bijvoorbeeld opgemerkt "dat het moreel geenszins voor de hand ligt een verkrachter of incestpleger het recht te ontzeggen zijn liefde en genegenheid aan zijn bloedeigen kind te schenken. Het is per slot van rekening ook zijn kind. Zo kan hij tenminste de nadelige gevolgen van zijn misdrijf nog een beetje goedmaken..." Dit zijn opmerkingen die inderdaad nogal ver gaan. Het cassatiemiddel is cynisch, provocerend, in de ogen van velen zelfs shockerend. Het is duidelijk dat een dergelijk betoog grievend is voor het slachtoffer. De raadsman opent oude wonden en brengt wellicht nieuwe schade toe aan iemand die het toch al zwaar te verduren heeft gehad. Maar is dit eo ipso verboden? Nee. De vraag is immers niet of Mr Spong in deze zaak van goede smaak heeft getuigd. Zijn robuuste

optreden vond plaats in het kader van een eenzijdige

behartiging van de belangen van zijn cliënt. Daarvoor werd hij betaald en daartoe biedt het stelsel van het wetboek van strafvordering ruimte. De verdachte mag er aanspraak op maken dat er tenminste één persoon is die zich exclusief inzet om voor hem het onderste uit de kan te halen. Wanneer die raadsman zich op een weinig fijngevoelige wijze van deze taak kwijt, mag noch deze verdediger, noch de verdachte in het geding daar negatieve gevolgen van ondervinden. (Zie over de rol van de raadsman in strafzaken o.a. D. Simons, De advocaat in het strafproces, Tijdschrift voor Strafrecht 1921, p. 357-...; H.

Janse de Jonge, T. Prakken, Politieke verdediging: een

rechtsstatelijk dilemma, NJB 1978, p. 325-340; P. Mout, Korte notities over de raadsman in strafzaken, in: Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), Arnhem 1987, p. 383-391; en vooral E.Ph.R. Sutorius, Rol en taakopvatting van de raadsman, in:

Vademecum strafzaken, no. 1-1 t/m 1-78, met nadere

literatuuropgave)

15. Daarmee raken we aan een kernpunt in het geldende stelsel van strafvordering. Zoals iedereen weet staat het een verdachte vrij om geheel zelfstandig een processuele strategie te kiezen. Hij kan zich bijvoorbeeld coöperatief opstellen, maar hij kan ook besluiten om geen enkele vraag te beantwoorden. Kortom: hij is in intellectueel opzicht volkomen onafhankelijk (zie o.a.

A.L. Melai, Het strafgeding: polariteit en tegenspraak,

Inleiding op A.L. Melai c.s., Het wetboek van strafvordering, Arnhem, losbladig, aantt. 7.1-7.12). Waar het nu om gaat is dat zo'n keuze voor een bepaalde houding in het geding wel degelijk negatieve consequenties kan hebben. De hardnekkig zwijgende verdachte moet er bijvoorbeeld op rekenen dat er bij de

strafoplegging minder redenen kunnen zijn om bijzondere

strafrechtelijke procedures worden betrokken (vgl. HR 16 mei 1989, NJ 1990, 67). Een ontkennende opstelling (HR 18 december 1984, NJ 1985, 358), een kennelijk gebrek aan begrip bij de verdachte in het verkeerde van zijn handelen (HR 12 november 1985, NJ 1986, 409), en de weigering om mee te werken aan een psychiatrisch onderzoek (HR 22 september 1987, NJ 1988, 357) kunnen allemaal factoren opleveren met een strafverhogend effect (zie ook L.C.M. Meijers, o.c. p.213). Daarin ligt een principieel verschil met de positie van de raadsman. De verdachte mag namelijk niet op deze wijze rechtstreeks de dupe worden van een door de raadsman gekozen processuele taktiek. Wanneer de verdediger zich bijvoorbeeld weinig fijnbesnaard opstelt, mag zo’n brutale attitude de verdachte niet in de strafmaat worden aangerekend.

16. Deze algemene uitgangspunten hebben belangrijke gevolgen voor de rechtspraktijk. Ik noem drie in het oog springende verschijnselen.

Ten eerste: tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat er in de jurisprudentie een wezenlijk verschil wordt aangenomen tussen de advocaat die als raadsman optreedt en de advocaat die de verdachte in het geding vertegenwoordigt (zie o.a. HR 24 april 1989, NJ 1990, 91). In de laatstgenoemde

hoedanigheid kan de advocaat bijvoorbeeld verklaringen

afleggen, die als belastend bewijsmateriaal in het vonnis worden gebruikt; de raadsman loopt dit risico niet (zie bijv. W.L. Borst, De bewijsmiddelen in strafzaken, diss. Leiden, Arnhem 1985, p. 94, met opgave van jurisprudentie; en E.Ph.R. Sutorius, o.c. no. 1.3.2.).

Een tweede kwestie die de aandacht trekt, betreft de invloed van de aanwezigheid van een raadsman op het verloop van

het strafgeding. Het geding is omgeven met allerlei

rechtswaarborgen, die hoofdzakelijk zijn neergelegd in

omtrent hun bedoelingen geen enkele mededeling hebben gedaan (Vgl. reeds de befaamde noot van A.A.G. Peters onder HR 7 december 1971, NJ 1972, 197 in AA 1973, p. 236-252; zie omtrent

art. 29 Sv in dit verband J.T.K. Bos, Stelselmatige

rechtspraak, diss. Leiden, Arnhem 1986; en J. Naeyé, Afzien van verhoor ex art. 280 lid 7 Sv, NJB 1987, p. 1388-1390).

Een derde praktische gevolgtrekking uit de principiële omlijning van de positie van de raadsman in strafzaken betreft de toegang tot de hoge raad. Teneinde de onevenredig hoge werklast van dit college tot normale proporties terug te brengen zijn er verschillende voorstellen gedaan om de grote stroom van cassatieberoepen in te dammen (verlofstelsel etc.). Eén van die ideeën houdt in dat de advocatuur ook in strafzaken

een zeeffunctie zou kunnen vervullen; de in cassatie

gespecialiseerde advocaten zouden kansloze gevallen moeten weigeren en zo een behandeling door de hoge raad moeten verhinderen (G.J.M. Corstens, S.A.M. Stolwijk, 150 jaar Hoge Raad, DD 1988, p. 909-912). Van alle suggesties tot beperking van het aantal cassatieberoepen is dit m.i. de slechtste. In ons stelsel van strafvordering kan het niet de taak van de

raadsman van een verdachte zijn om bepaalde

verdedigingsmiddelen te laten liggen met het oog op de overbelasting van de rechterlijke macht. De raadsman staat voor het belang van zijn cliënt. Zelfs al zou diens enige motief voor het instellen van een rechtsmiddel zijn gelegen in uitstel van executie - of in een te verwachten strafvermindering door tijdsverloop - dan behoort het niet tot de functie van de raadsman om zulks met het oog op het algemeen (financieel) belang te ontraden.

17. Voor een advocaat is het altijd sneu als door de hoge raad ambtshalve wordt gecasseerd. Dat betekent immers dat in de ingediende cassatiemiddelen niet het doorslaggevende defect in de bestreden beslissing is aangewezen. In de onderhavige zaak heeft zowel Mr Spong alsook het Arnhemse gerechtshof over het hoofd gezien dat de meerderjarigheidsgrens per 1 januari 1988 is verlaagd van 21 naar 18 jaar. Nu art. 249 Sr gewag maakt van

ontucht met een minderjarig kind, heeft deze

delictsomschrijving met ingang van de evengenoemde datum eveneens een andere inhoud gekregen. Vandaar dat art. 1 lid 2 Sr van toepassing is: na wetswijziging moet de voor de verdachte gunstigste bepaling worden toegepast, vooropgesteld dat de wijziging een uitdrukking vormt van een veranderd inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van bepaalde gedragingen. Voor onze casus houdt dat in dat de bewezenverklaarde handelingen niet meer strafbaar zijn vanaf 14 maart 1986, de datum waarop het slachtoffer de leeftijd van 18 jaar bereikte. (Zie omtrent de zogeheten 'beperkt materiële leer' die de toepasselijkheid van art. 1 lid 2 Sr beheerst Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 11e druk, Alphen aan den Rijn 1989, p. 430-443; en G. Knigge, Verandering van wetgeving, diss. Groningen, Arnhem 1984, m.n. p. 423 e.v. Overigens wijs ik er op dat het bekende Venlose koppelaar-arrest, HR 3 december

1906, W. 8468, waarin eveneens een verlaging van de

meerderjarigheidsgrens in het BW aan de orde was, doorgaans

materiële leer).

18. Verandering van wetgeving kan zelfs nog ten voordeel van de verdachte strekken indien de wijziging in werking is getreden ná het moment waarop in hoogste feitelijke instantie over de zaak is beslist (zie HR 26 juni 1962, NJ 1963, no's 12 en 44). Dat is één van de gevallen waarin de hoge raad een beslissing

van een lagere rechter zal vernietigen terwijl die

feitenrechter niets verkeerd heeft gedaan: het recht is niet

geschonden en er zijn geen vormen verzuimd (vgl. de