Marienburcht, HR 16 oktober 1990, NJ 1991

Tilburg University

Marienburcht, HR 16 oktober 1990, NJ 1991

Groenhuijsen, M.S.

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Groenhuijsen, M. S. (1991). Marienburcht, HR 16 oktober 1990, NJ 1991. Ars Aequi, 40(5), 416-425.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal

Take down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Mariënburcht

prof. mr. M.S. Groenhuijsen

Hoge Raad 16 oktober 1990, nr. 86.992 (mrs. Van den Blink, Mout, Keijzer, Bleichrodt, Neleman; P-G Remmelink).

Krakersbeweging: deelneming aan een vereniging ex art. 140 Sr (oud)?

In het najaar van 1986 werd te Nijmegen een gebouw gekraakt dat algemeen bekend staat als 'De Mariënburcht'. Van te voren was afgesproken dat een bepaalde groep mensen in het pand zou gaan wonen. Daarnaast zou er ruimte worden vrijgehouden voor kunstenaars en anderen, die daar in alle rust zouden kunnen werken.

De eigenaar van het gebouw, de Shell, liet het er evenwel niet bij zitten. Er werd een kort geding gevoerd, dat voor de krakers niet goed afliep. Op grond van deze beslissing van de president kon de overheid overgaan tot ontruiming van de Mariënburcht. De krakers besloten zich teweer te stellen. Daartoe werden tevens sympathisanten uit andere Nederlandse steden gemobiliseerd. Op 19 januari 1987 vond de ontruiming plaats, die uitliep op een harde confrontatie met de politie. Zoals in dergelijke situaties wel vaker gebeurt, werden er

stenen, verfbommen, rookbommen en molotov-cocktails naar

agenten gegooid en werden er op grote schaal vernielingen aangericht in de stad, waarbij vooral bankgebouwen het moesten ontgelden.

De politie hield een aantal mensen aan, die later werden vervolgd wegens overtreding van art. 140 lid 1 Sr. Dit artikel stelde destijds strafbaar, kort samengevat, het deelnemen aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

De verdachte in de onderhavige zaak werd in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 1988 ter zake van "medeplegen van deelneming aan een rechtspersoon die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot 9 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. De bewezenverklaring hield in dat: "verdachte in de periode 1 december 1986 tot en met 1 maart

1987 in de gemeente Nijmegen, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een vereniging, aan te duiden als 'de Mariënburcht' en 'de mensen van de Mariënburcht (M'Burcht)' en 'de afzonderlijke krakersters

en sympathisantenes van de Mariënburcht', welke

vereniging tot oogmerk had het plegen van:

- openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen en/of

- opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en/of

- zware mishandeling en/of - mishandeling en/of

- uitlokking van en/of medeplichtigheid aan een of meer hierboven omschreven misdrijven."

De verdachte stelde beroep in cassatie in. Zijn raadsman diende - in coöperatie met de advocaten van andere krakers die naar aanleiding van de ongeregeldheden werden vervolgd - een bijzonder uitvoerige schriftuur in, waarin 13 cassatiemiddelen werden omschreven en toegelicht. Voor de lezers van Ars Aequi zijn de volgende middelen m.i. het meest interessant:

Middel 4

Het recht is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of vormen zijn verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. Met name zijn geschonden art. 140 (oud) en art. 47 van het Wetboek van Strafrecht en/of art. 422 jo. 350 en/of 423 jo. 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het

Gerechtshof aan het begrip/de woorden "medeplegen aan

deelneming" in verband met art. 140 (oud) en art. 47 Sr een met de wet strijdende en/of met de bewoordingen en strekking van deze artikelen onverenigbare uitleg heeft gegeven...

Middel 5

(...) Met name vloeit uit de bewijsmiddelen niet voort dat gedurende de hele in de bewezenverklaring genoemde periode sprake is geweest van een(zelfde) vereniging, en evenmin dat die 'vereniging' gedurende die (hele) periode het karakter had van een rechtspersoon als bedoeld in art. 140 Sr.

Middel 7

(...) Het Hof (heeft) op twee manieren de juiste betekenis van het begrip 'plegen' in art. 140 Sr miskend.

A.In de eerste plaats heeft het Hof miskend dat een

rechtspersoon tot het plegen van sommige misdrijven eenvoudig niet in staat is en dus ook geen daarop gericht oogmerk kan hebben. Zulks is het geval met betrekking tot alle in de bewezenverklaring opgesomde misdrijven.

B.In de tweede plaats heeft het Hof door de gelaakte bewezenverklaring miskend dat het element 'plegen' in art. 140 Sr dezelfde betekenis heeft als die term in art. 47 Sr, en dat noch uitlokking, noch medeplichtigheid daaronder vallen.

Middel 8

Het Hof heeft (...) ten onrechte bewezen verklaard dat verzoekster deelnam aan een 'vereniging', en die 'vereniging' gekwalificeerd als 'rechtspersoon' in de zin van art. 140 Sr, hoewel niet blijkt dat de vrije wil van verzoekster en de andere verdachten in de onderhavige strafzaak gericht is geweest op het oprichten van een vereniging of een ander als rechtspersoon in de zin van art. 140 Sr te kwalificeren samenwerkingsverband. Het Hof heeft het met betrekking tot dit bezwaar gevoerde verweer, gebaseerd op art. 11 EVRM en art. 22 IVBPR, ongemotiveerd gepasseerd.

Middel 9

groepjes van wisselende samenstelling die zich eenmalig bezig hielden met de kraak en de ontruiming van de Mariënburcht en de gevolgen daarvan, te bestempelen als 'vereniging', althans als 'op een vereniging gelijkend samenwerkingsverband' en die te kwalificeren als 'rechtspersoon' in de zin van art. 140 Sr (oud), hoewel:

A. er geen sprake was van een definieerbaar personenbestand; B. er geen sprake was van een aanwijsbare organisatiestructuur; C. er niet gewerkt werd volgens enigszins duidelijke regels die aan de 'leden' kenbaar waren en waaraan zij zich tegenover die 'rechtspersoon' te houden hadden op straffe van enige sanctie bij overtreding;

D. er geen sprake was van enige aan een rechtspersoon inhaerente continuïteit.

(...) Middel 10

(...) Het Hof heeft:

A.op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer verworpen dat art. 140 Sr (oud) onverbindend is wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, en

B.er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of toepassing van art. 140 Sr (oud) in de aan het oordeel van het Hof

onderworpen strafzaak strijd met genoemd

legaliteitsbeginsel oplevert. Middel 11

(...) Ten onrechte heeft het Hof bewezen verklaard dat de vereniging het oogmerk had tot het plegen van misdrijven.

De P-G Mr Remmelink concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep.

De Hoge Raad besliste alsvolgt op de aangevoerde middelen: 9. Beoordeling van het vierde middel

9.1. Het Hof heeft, zonder schending van onderscheidenlijk art. 47 Sr en art. 140 Sr (zoals laatstgenoemde bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde) het bewezenverklaarde, in het bijzonder het in het middel bedoelde onderdeel daarvan, uit de hiervoren (...) weergegeven bewijsmiddelen kunnen afleiden.

9.2. Het middel faalt mitsdien.

10. Beoordeling van het vijfde middel.

10.1. Het Hof heeft het bewezenverklaarde, in het bijzonder het in het middel bedoelde onderdeel daarvan, uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Dat de door het Hof vermelde wekelijkse vergaderingen en financiële administratie betrekking hadden, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, op het woongenot en de exploitatie van het pand, kan daaraan niet afdoen.

10.2. Niet bewezenverklaard is dat gedurende de gehele in de bewezenverklaring genoemde periode sprake zou zijn geweest van

een(zelfde) vereniging, en evenmin dat die 'vereniging'

ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde). Voor zover het middel daarop betrekking heeft mist het derhalve feitelijke grondslag.

10.3. Het middel faalt mitsdien.

12. Beoordeling van het zevende middel.

12.1. Het bestanddeel "oogmerk tot het plegen van misdrijven" in art. 140 Sr omvat mede het geval dat het oogmerk is gericht op het door anderen plegen van misdrijven, of op het uitlokken

van het door anderen plegen van misdrijven of op

medeplichtigheid daaraan.

12.2. Het middel, dat zulks miskent, is derhalve tevergeefs voorgesteld.

13. Beoordeling van het achtste, het negende en het elfde middel.

13.1. Voor het deelnemen aan een vereniging als bedoeld in de telastelegging en de bewezenverklaring is - anders dan in het achtste middel betoogd - niet nodig de wil om lid te zijn van een vereniging in civielrechtelijke zin, doch het deelnemen in feitelijke zin aan een gestructureerd samenwerkingsverband, dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

13.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde, in het bijzonder ook de in de middelen bedoelde onderdelen daarvan, uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden, en zonder schending van art. 140 Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde) kunnen kwalificeren als hiervoor (...) is vermeld. Het in het achtste middel onder A bedoelde verweer heeft zijn

weerlegging gevonden in de met redenen omklede

bewezenverklaring.

13.3. Voor zover het negende middel onder D erover bedoelt te klagen dat het Hof zou hebben miskend dat meergenoemde bepaling eist het deelnemen aan een rechtspersoon welker oogmerk is het gedurende enige tijd plegen van misdrijven, faalt het, nu het Hof kennelijk heeft geoordeeld, gelijk het heeft kunnen doen, dat de vereniging gestructureerd verzet tegen de komende ontruiming beoogde, hetwelk gepaard zou gaan met het plegen van misdrijven van verschillende aard in een tevoren niet bepaalde omvang en niet alleen op de dag van de ontruiming maar ook - naar het Hof op grond van de inhoud van bewijsmiddel 11 heeft vastgesteld en kunnen vaststellen - geruime tijd voordien.

13.4. De middelen falen mitsdien. 14. Beoordeling van het tiende middel.

14.1. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer overwogen en beslist hetgeen in het middel is weergegeven, en voorts in zijn hiervoren (...) weergegeven overweging de redenen aangegeven waarom het ook voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat deelneming aan de in de bewezenverklaring bedoelde vereniging het in art. 140, eerste lid, Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde) omschreven misdrijf opleverde.

grondslag.

14.3. Het middel faalt derhalve.

Noot

1. Ook het kraken is niet meer wat het geweest is. Zo’n honderd jaar geleden werd een conflict in de Nederlands Hervormde Kerk tussen het Classicaal Bestuur van Amsterdam en de Kerkeraad aldaar door Dr. Abraham Kuyper c.s. beslecht door een slot en de bepantsering van de deur van een vergaderzaal weg te laten nemen, en daarna - volgens velen illegaal - binnen te dringen. Dit incident, dat in politieke kring nog lange tijd tot heftige discussies heeft geleid, is volstrekt onbeduidend en onschuldig te noemen in vergelijking met de problemen waarvoor de moderne

krakersbeweging de samenleving plaatst (zie omtrent het

incident van de zgn. ’paneelzagers’ W.F.A. Winckel, Leven en arbeid van dr. A. Kuyper, 1919, p. 283 e.v.). De krakers-nieuwe-stijl hebben zich ontwikkeld van een groep sociaal bewogen lieden die met onconventionele middelen schrijnende wantoestanden in het bezit en het beheer van onroerend goed aan

de kaak stelden, tot een subcultuur waaraan schijnbaar

onvermijdelijk randverschijnselen zijn verbonden die in de gewelddadige sfeer liggen ("Jullie rechtsorde is de onze niet"). Sedertdien gaan ontruimingen van kraakpanden vaak samen met ernstige ordeverstoringen en massale overtreding van de strafwet. Aansprekende voorbeelden vormen de ongeregeldheden bij de ontzetting van de Amsterdamse Lucky Luijck, het Wolters Noordhof-complex in Groningen en de afloop van de ontruiming van de Nijmeegse Mariënburcht in de onderhavige zaak.

Het is goed om, voorafgaand aan een bespreking van de juridische merites van het geval, een ogenblik stil te staan bij de belangrijkste feiten in deze casus. De bewoners van het pand vormden een zgn. woongroep, die regelmatig vergaderde over

huishoudelijke kwesties, een administratie bijhield, etc.

Er was een EHBO-post in het leven geroepen om eventuele gewonden te behandelen. Aan mensen die in de omgeving hun auto hadden geparkeerd, werd per circulaire meegedeeld dat hun voertuig daar niet meer veilig stond ("U bent gewaarschuwd!!"). Kortom: "gesteld werd dat in Nijmegen de ’pleuris’ zou uitbreken". Dit was nauwelijks overdreven. Toen de ontruiming

voorbij was, bleken 10 leden van de Mobiele Eenheid

verwondingen te hebben opgelopen, en was er een schade aangericht van meer dan 3,5 miljoen gulden (exclusief de schade aan de Mariënburcht zelf).

2. Het probleem bij de strafrechtelijke afwikkeling van dergelijke gebeurtenissen is in eerste instantie vooral van bewijsrechtelijke aard. Het is duidelijk dat er nogal wat strafbare feiten zijn gepleegd. Maar aangezien er veel mensen bij betrokken zijn, die bovendien moeilijk te herkennen zijn (doeken voor het gezicht, snel onderling wisselen van kleding, etc.), is het bijzonder moeilijk om vast te stellen wie precies wat heeft gedaan. Teneinde dat probleem te omzeilen, heeft het OM in dit geval besloten de krakers te vervolgen wegens overtreding van art. 140 Sr. De daaruit voortvloeiende vragen kunnen in drie rubrieken worden behandeld. Eerst iets omtrent de geschiedenis van art. 140 Sr (no. 3). Daarna worden de bestanddelen van deze bepaling besproken (no's 4 t/m 9). En tenslotte wordt aan de orde gesteld of art. 140 Sr verenigbaar is met het zgn. legaliteitsbeginsel (no's 10 e.v.). Die kwestie kan alleen zinvol worden besproken door deze zaak in het

ruimere perspectief te plaatsen van meer algemene

ontwikkelingen in het materiële strafrecht.

3. Art. 140 Sr is bepaald niet in het leven geroepen om

krakersgilden mee te bestrijden. Het voorschrift bouwt

daarentegen voort op art. 265 van de Code Pénal, waarin - ter beteugeling van vroeg 19e eeuwse roversbenden - strafbaar werd gesteld de deelneming aan een vereniging van onverlaten tegen personen en goederen, de zgn. 'association de malfaiteurs' (zie over de geschiedenis van art. 140 Sr: N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem 1983, p. 54 e.v.; M. Rutgers, Artikel 140 Sr: 'een twee-eiige eenling', DD 1987, p. 922 e.v.; en S.C.H. de Koning, Verboden rechtspersonen, AA 1988, p. 762-767). Het zou, aldus de commissie-De Wal, gaan om

een afzonderlijke strafbepaling voor bijzonder ernstige

gevallen van verboden verenigingen; men dacht daarbij vooral aan samenwerkingsverbanden die het stelen en plunderen als broodwinning hadden. Het eerste lid ging over het deelnemen aan een vereniging die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft; het tweede lid bevatte een delictsomschrijving terzake van

deelneming aan andere verboden verenigingen, met een

gekwalificeerde variant voor de oprichters en bestuurders daarvan (zie de tekst opgenomen in H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, deel 2, Haarlem 1891, p. 88). Opmerking verdient nog dat een minderheid van de commissie-De Wal invoering van het eerste lid overbodig vond. Als er nog

géén misdrijven waren gepleegd, dan zou de algemene

eventueel als een strafverzwarende omstandigheid kunnen aanmerken (Notulen van de commissie, deel I, p. 180, p. 368-370).

Afgezien van een hier niet ter zake dienende

wetswijziging in 1939 (zie Rutgers, a.w. p. 926), werd ons artikel pas in 1976 veranderd. Toen werd - bij de invoering van boek 2 NBW - de term ’vereniging’ vervangen door het woord ’rechtspersoon’. Hoewel dit een ruimer begrip is, vond de

wetgever het opportuun om kort daarop een nog bredere

formulering in de strafbepaling op te nemen. Daartoe diende de wetswijziging van 17 maart 1988, waarbij het artikel zijn huidige redactie kreeg (zie de stukken onder no. 17476). In de plaats van het bestanddeel ’rechtspersoon’ trad het begrip ’organisatie’. Rutgers (a.w. p. 931) vermeldt dat in het vervolg duidelijk uit de wettekst moest blijken dat het in lid

1 ook inderdaad gaat om strafbare deelname aan een

'misdaadsyndicaat'; Jörg spreekt in dit verband over 'kriminele kongsi's' (AA Katern p. 207). In lid 2 werd verboden verklaard het deelnemen aan de voortzetting van de werkzaamheden van een rechtspersoon die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard en deswege is ontbonden. Ten aanzien van

oprichters en bestuurders kunnen hogere straffen worden

opgelegd (lid 3). Voor de onderhavige uitspraak van de hoge raad is de strekking van het tweede lid van art. 140 Sr niet van belang; die bepaling blijft hieronder dan ook buiten beschouwing.

4. Het arrest van de hoge raad geeft aanwijzingen voor een nadere omlijning van verschillende bestanddelen van art. 140 Sr. De vraag wat onder 'deelnemen' in de zin van het artikel moet worden verstaan, wordt aan de orde gesteld in het achtste cassatiemiddel. De hoge raad geeft in zijn antwoord daarop te kennen dat deze deelneming bestaat uit feitelijke handelingen in relatie tot een gestructureerd samenwerkingsverband; niet is vereist dat de verdachte de wil had om lid te zijn van een juridisch benoembare rechtsfiguur. De gestelde afwezigheid van 'vrije wil om tot oprichting van een vereniging te komen', waarover in het cassatiemiddel wordt gerept, is daarom niet van belang. (N.b. Als de wil tot oprichting wèl bestaat, is dat een belangrijke aanwijzing dat er sprake is van 'deelneming' ex art. 140, zie HR 30 mei 1978, NJ 1979, 11)

Uit de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen moet blijken dat de verdachte welbewust heeft meegedaan (vgl. de conclusie van P-G Remmelink). Deelneming impliceert opzet (zie ook M. Rutgers, a.w. p. 933 met nadere bronvermelding). Het

'meedoen' moet uit concrete, ondersteunende handelingen

bestaan. Hoewel het deelnemen in de telastelegging niet nader hoeft te worden omschreven (zie o.a. HR 26 november 1985, NJ 1986, 389), moet wel blijken dat er een bijdrage is geleverd die het functioneren van de vereniging heeft ondersteund. Belangrijk is dat niet is vereist dat de verdachte ook daadwerkelijk een bijdrage heeft geleverd aan één van de gepleegde misdrijven; dat ligt ook voor de hand omdat art. 140 lid 1 Sr al kan worden toegepast nog voordat er enig delict is gepleegd.

De betekenis van 'deelneming' - en de eisen die aan het

duidelijker tot uitdrukking in de beslissing tegen een andere verdachte in de Mariënburcht-zaak. In het arrest nr. 86.994, eveneens gewezen op 16 oktober tegen verdachte Franciscus S., overwoog de hoge raad ten aanzien van het gelijkluidende achtste cassatiemiddel alsvolgt:

"9. Beoordeling van het achtste middel.

9.1. Van deelneming aan een rechtspersoon als bedoeld in art. 140 Sr (zoals die bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde) is slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in,

danwel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of

rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in evengemeld artikel bedoelde oogmerk.(mijn curs., MSG)

9.2. De woorden in de telastelegging "heeft deelgenomen" zijn aldaar kennelijk gebezigd in de zin die daaraan toekomt in art. 140 Sr. Het Hof heeft dat onderdeel van de telastelegging bewezenverklaard. Het Hof heeft echter uit de hiervoren (...) weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kunnen afleiden dat de verdachte in evenvermelde zin heeft deelgenomen aan de in de bewezenverklaring vermelde vereniging, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

9.3. Het middel treft mitsdien doel"

Veroordeling is alleen mogelijk indien een verdachte zelf een aandeel heeft in bepaalde gedragingen, danwel die gedragingen

ondersteunt. Volgens de hoge raad gaat het daarbij om

gedragingen die strekken tot de verwezenlijking van het oogmerk om strafbare feiten te plegen, danwel om gedragingen die

daarmee rechtstreeks verband houden. De gecursiveerde

begrippenparen geven vooral aan dat er uit de bewijsmiddelen

iets moet blijken omtrent concrete activiteiten van de

verdachte (nu zelfs aan deze basale voorwaarde niet werd voldaan, kon de veroordeling van Franciscus S. niet in stand blijven. Hetzelfde probleem speelde in HR 29 januari 1991, nr. 88.190 in een zaak waarin een vredesactiviste werd vervolgd op basis van art. 140 Sr). Maar opgemerkt moet worden dat de gebruikte woorden ook van toepassing zijn op handelingen die - op zichzelf beschouwd - volstrekt onschuldig zijn en zeer ver kunnen afstaan van schadelijk en illegaal optreden. Daarmee staat de poort open voor het aanmerken van ieder functioneren in de vereniging als het leveren van een bijdrage aan het functioneren van de vereniging. Ook de 'meelopers' in de groep zullen daardoor veelal niet buiten schot blijven. Volgens Keijzer (a.w. p. 55) is het slechts bezoeken van vergaderingen

of het verbaal ondersteunen van de opvattingen van de

vereniging niet voldoende. Mij lijkt dat onder het regiem van de huidige jurisprudentie bijvoorbeeld degene die tijdens een vergadering van de organisatie het woord voert al het risico loopt dat zijn gedrag wordt aangemerkt als deelneming in de zin van art. 140 Sr.

geval, omdat de interpretatie van die term ook van belang is voor de invulling van het begrip ’organisatie’ in de huidige wettekst.

Klachten over de hantering van het woord ’vereniging’ zijn, tevergeefs, opgeworpen in de middelen 5, 6, 8 en 9. Illustratief zijn de volgende, in de toelichting op de

cassatiemiddelen voorkomende passages: "Alleen politie en

justitie willen in deze zaak dat er een vereniging is, de veronderstelde leden willen dat helemaal niet en daarom is er geen vereniging"; en: "Het Hof heeft een vereniging verward met een sociale beweging, de kraakbeweging...".

De grieven zijn o.a. toegespitst op de wekelijkse vergaderingen en de financiële administratie, die alleen betrekking zouden hebben gehad op het verblijf in het pand en niets te maken hadden met de problemen rond de ontruiming, aldus de verdediging. Zelfs als dat zo is, antwoordt de hoge raad, kon het Hof uit de bewijsmiddelen afleiden dat er hier sprake was van een rechtspersoon in de zin van de wet. Hoewel het oordeel van het Hof natuurlijk sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waarop de cassatierechter slechts in beperkte mate kan toezien, is het zeer te betreuren dat de hoge raad niet aangeeft uit welke onderdelen van de gebezigde bewijsmiddelen de bestreden gevolgtrekking kon - en dus: mocht - worden afgeleid.

Uit eerder gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat er sprake moet zijn van een samenwerkingsverband waarin meerdere personen volgens door hen gestelde regels en voor een door hen gesteld doel samenwerken en tegenover derden als eenheid optreden (zie o.a. Rutgers, p. 928). Het valt - gelet op het doel van art. 140 Sr - te billijken dat er geen formele structuur behoeft te zijn, met statuten en andere reglementen, aangezien de bepaling dan gemakkelijk ontdoken zou kunnen worden (dit is dus een typisch geval waarin de begripsvorming in het strafrecht moet afwijken van het civielrechtelijke vocabulair; zie omtrent dergelijke zgn. 'disharmonieën' H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, diss. Amsterdam, Arnhem 1985, m.n. p. 37 e.v.; zie ook de noot van Van Veen onder HR 8 mei 1978, NJ 1978, 315). Maar het lijkt toch allerminst overdreven om te verwachten dat de rechter expliciet aangeeft op basis van welke elementen hij concludeert tot het bestaan van een organisatiestructuur (zoals in HR 26 november 1985, NJ 1986, 389; en in HR 4 februari 1986, NJ 1986, 497). Daarbij zou apart aandacht moeten worden besteed aan factoren als de aard van de gehouden bijeenkomsten en de besluitvorming in de groep, de 'regels' die er binnen het samenwerkingsverband van kracht waren, de uitvoering van en de controle op de genomen besluiten, etc. Dit brengt mij op het

punt van de vereiste mate van continuïteit binnen het

samenwerkingsverband.

in dit geval was er immers sprake van "misdrijven van verschillende aard in een tevoren niet bepaalde omvang en niet alleen op de dag van de ontruiming maar ook (...) geruime tijd voordien". Bij eerste lezing van deze passage zou - a contrario - kunnen worden afgeleid dat een vereniging die misdadige acties voor één dag voorbereidt, buiten het bereik van art. 140 Sr valt. Ik denk evenwel dat de hoge raad dat geenszins als algemene regel beoogt neer te leggen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij m.n. de aard van de te plegen delicten van belang is, zal de periode waarin de misdrijven zullen plaatshebben, korter of langer kunnen zijn (voldoende is overigens dat niet meer dan één type delict wordt gepleegd of beraamd; vaste rechtspraak, zie o.a. HR 14 mei 1985, NJ 1986, 10). Uit de gepubliceerde jurisprudentie kan worden afgeleid dat de hoge raad geen hoge eisen stelt aan het bewijs van een zekere duurzaamheid van criminele activiteiten. Het lijkt er zelfs op dat een 'voortgezette handeling' ex art. 56 Sr al voldoende zou kunnen zijn voor het patroon waarmee de delictsomschrijving van art. 140 Sr kan worden vervuld.

7. In de toelichting op het vierde cassatiemiddel wordt gesteld dat art. 140 Sr materieel bezien een uitbreiding vormt van de algemene deelnemingsregeling van het wetboek van strafrecht (met verwijzing naar A.H.J. Swart, Verboden organisaties en verboden rechtspersonen, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987, p. 610). Dit zou het bewezenverklaren van deelneming als bedoeld in art. 47 Sr aan het delict van art. 140 Sr extra precair maken. De hoge raad ziet hierin echter geen bijzonder probleem. Hij is van mening dat de door het Hof gegeven bewezenverklaring, waarin sprake is van medeplegen van het misdrijf van art. 140 Sr, niet in strijd is met het recht (zo ook reeds o.a. in HR 6 juni 1989, NJ 1990, 49 m.n. ThWvV). Maar wat zijn nu eigenlijk de consequenties van het aanvaarden van deze constructie? Normaliter houdt 'medeplegen' in dat iemand als dader kan worden gestraft terwijl hij niet zelfstandig alle delictsbestanddelen heeft vervuld (zie Th.W. van Veen in: J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, Alphen a/d Rijn 1985, p. 77 e.v.). Ten aanzien van art. 140 Sr kan daarvan echter geen sprake zijn, aangezien de verdachte steeds zelf zal moeten 'deelnemen' volgens deze bepaling. In de praktijk zal het vermelden van 'medeplegen' in de telastelegging dan ook nauwelijks gevolgen hebben voor de omvang van het rechterlijk onderzoek.

Het oordeel van de hoge raad op dit punt is overigens allerminst vanzelfsprekend. Dat hier (opnieuw) sprake is van een nogal ruime interpretatie van het artikel, blijkt wanneer we deze toepassing vergelijken met de jurisprudentie op art. 141 Sr (zie W. Wedzinga, Openlijke geweldpleging: Een kritische analyse van art. 141 Sr, mede naar aanleiding van recente jurisprudentie, DD 1991, p. 16 e.v.). Op grond van de

wetsgeschiedenis moet immers worden aangenomen dat het

houden. Terzijde merk ik nog op dat ook de rechtspraak van de hoge raad over de vereiste eigen gewelddadigheid van de verdachte bij vervolging wegens art. 141 Sr (zie HR 6 maart 1990, NJ 1990, 639; en HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 30), veel verder afstaat van de notie van groepsaansprakelijkheid dan in de uitspraken over art. 140 Sr het geval is.

8. Medeplegen van art. 140 Sr is mogelijk. In zijn antwoord op het zevende cassatiemiddel oordeelt de hoge raad daarenboven dat het bestanddeel ’oogmerk tot het plegen van misdrijven’ mede het geval omvat dat het oogmerk is gericht op het door anderen plegen van misdrijven, of op het uitlokken van het door anderen plegen van misdrijven of op medeplichtigheid daaraan.

Langemeijer pleitte in zijn conclusie voor HR 5 februari 1952, NJ 1952, 379 voor een restrictieve interpretatie op dit punt. Aan zijn standpunt is evenwel het nadeel verbonden dat

een organisatie met criminele bedoelingen zich dan aan

strafrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen onttrekken door bijvoorbeeld systematisch derden uit te lokken om het vuile werk op te knappen.

9. Tenslotte: het ’oogmerk’. Hoe belangrijk moet het plegen van misdrijven zijn, voordat een organisatie een daarop gericht oogmerk heeft?

Swart (a.w. p. 611) vat de jurisprudentie hieromtrent samen: "In de rechtspraak speelt het onderscheid tussen naaste doel en einddoel in dit verband een belangrijke rol. Enerzijds is niet vereist dat de rechtspersoon de uitsluitende bedoeling heeft, misdrijven te plegen; zij kan het plegen van misdrijven ook dan tot ’oogmerk’ hebben indien zij deze misdrijven ziet als een weg tot een doel dat op zichzelf legitiem of tenminste strafrechtelijk neutraal is (HR 8 mei 1978, NJ 1978, 314; HR 8 mei 1978, NJ 1978, 315). Anderzijds wijst de rechtspraak

strafbaarheid van de hand in gevallen waarin het

samenwerkingsverband een doel voor ogen staat dat onder omstandigheden niet zonder het plegen van strafbare feiten bereikt kan worden, indien het begaan van zulke feiten door de betrokkenen eigenlijk alleen wordt gezien als een theoretische mogelijkheid." Swart wijst er terecht op dat deze maatstaven nog allerlei vragen open laten. Hoe bijvoorbeeld te oordelen over een commercieel bedrijf waarin regelmatig economische of fiscale delicten worden gepleegd? (zie P.J. Wattel, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, 2e druk, Deventer 1989, p. 189-190)

Ook de krakers vormen - als beweging - een typisch

twijfelgeval. De concrete groep die in het onderhavige geval aan het werk is geweest, beschikte volgens de rechter over het gewraakte oogmerk. Het plegen van delicten was zeker niet hun ’voornaamste bestaansgrond’, een criterium dat Rutgers (p. 925) oppert. Een aantal ’leden’ van de groep vond zelfs dat er helemaal geen fysieke tegenstand tegen de ontruiming zou moeten worden geboden op een wijze die in strijd zou zijn met de strafwet. Maar anderzijds staat wel vast dat voor een ander - en aanzienlijk - deel van de krakers hun naaste doel mede was gericht op het plegen van strafbare feiten teneinde een verder gelegen doel, o.a. voortgezette bewoning van de Mariënburcht, te realiseren. De feitenrechter vond deze personen kennelijk

onderhavige oogmerk toe te dichten.

10. Na deze inventarisatie van de belangrijkste bestanddelen van art. 140 Sr, en van de betekenis van het onderhavige arrest daaromtrent, is er reden om stil te staan bij de vraag naar de verenigbaarheid van het meergenoemde wetsartikel met het legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel, o.a. neergelegd in art. 1 lid 1 Sr, omvat het gebod aan de wetgever om zo nauwkeurig mogelijk de strafbare feiten te omschrijven (het zgn. lex certa-vereiste; zie daarover G.E. Mulder, Vage normen, in: Naar eer en geweten, Arnhem 1987, p. 409 e.v.). In de literatuur is herhaaldelijk betoogd dat art. 140 Sr hiermee op gespannen voet

staat, omdat de strafbare gedraging niet erg wordt

gespecificeerd (Swart, a.w.; Rutgers, a.w.; A.M.G. Smit, Artikel 140 Sr vs. de misdaad-BV, DD 1987, p. 1104). De belangrijkste argumenten voor deze visie worden doorgaans ontleend aan de verhouding van deze bepaling tot andere artikelen in het wetboek. Zo impliceert art. 140 Sr een uitbreiding van de regeling van de poging en de deelneming. Daarnaast vormt het een verruiming van de aansprakelijkheid volgens art. 51 Sr. Velen zien in de regeling bovendien een ongespecificeerde variant op de samenspanning (zie artt. 103 en 123 Sr). Deze argumenten wegen zwaar, vooral wanneer ze worden gekoppeld aan de omstandigheid dat naar geldend recht ook poging tot en deelneming aan het delict van art. 140 Sr mogelijk wordt geacht.

De bepaling is onmiskenbaar ruim. Is ze ook te ruim? Gelet op de gepubliceerde jurisprudentie ligt het niet voor de hand dat ons artikel door de rechterlijke macht categorisch van de hand zal worden gewezen omdat de mogelijkheid van te royale toepassing bestaat. Dit is ten eerste onwaarschijnlijk omdat het in de praktijk nauwelijks voorkomt dat een strafbepaling wegens overmatige vaagheid wordt geëcarteerd (een uitzondering vormt Rb Breda 1 oktober 1985, NJ 1986, 114); ten tweede aangezien de hoge raad al veelvuldig veroordelingen op basis van het huidige art. 140 Sr in stand heeft gelaten.

ongehoorzaamheid’ per definitie onder het bereik van art. 140 Sr vallen.

Dit leid mij tot de volgende opmerkingen. Nog in 1983 kon N. Keijzer (a.w. p. 56) stellen dat de beperkte gepubliceerde rechtspraak op art. 140 Sr deed vermoeden dat voor dit delict in de praktijk weinig werd vervolgd. Als mogelijke verklaring

daarvoor opperde hij dat het deelgenootschap aan een

vereniging/organisatie veelal pas blijkt uit de strafbare feiten die men als zodanig pleegt; en dat een vervolging voor die feiten dan het meest voor de hand ligt. Keijzer slaat de spijker op de kop. Is er een reeks delicten gepleegd, dan ligt het in de rede om daarop te reageren door toepassing van de overtreden bepalingen. Alleen in bijzondere omstandigheden zou er daarenboven - of: in plaats daarvan - nog ruimte moeten zijn

voor het gebruik van meeromvattende, overkoepelende

delictsomschrijvingen. Dergelijke omstandigheden kunnen worden afgebakend aan de hand van de ratio van het overkoepelende voorschrift. In het geval van art. 140 Sr dient er dus sprake te zijn van een bijzonder gevaar dat uitgaat van het bestaan van een organisatie met snode plannen (zie HR 19 november 1985, DD 86.156: "het gevaar van verstoring van orde en rust in de maatschappij").

Ik kom tot de kern van de zaak. In de wetgeving zijn vele voorbeelden te vinden van gevaarzettingsdelicten die zich tot

krenkingsdelicten verhouden als voorbereidingshandelingen

(Swart, a.w. p. 623). Teneinde een effectieve bescherming van bedreigde rechtsgoederen te realiseren, kan deze legislatieve techniek onmisbaar zijn. Aan deze werkwijze is evenwel het gevaar verbonden dat de voor bijzondere situaties geschreven ruime strafbepaling ook wordt toegepast in gevallen waarin andere, conventioneel ogende artikelen reeds voorzien. De rechtsbescherming van de traditionele delictsomschrijving (in combinatie met het wettelijke bewijsrecht) wordt dan ontdoken op een wijze die m.i. in strijd is met ons strafrechtelijk stelsel. Komt dit regelmatig voor, dan ontstaat een enorme

vervuiling van het materiële strafrecht en van het

strafprocesrecht.

Als voorbeeld om dit mechanisme te illustreren wijs ik op

art. 10a Opiumwet. Aangezien op basis van de gangbare

delictsomschrijvingen de mensen achter de schermen van de drugshandel niet slagvaardig konden worden vervolgd, werd in

1985 art. 10a ingevoerd, waarin - kort samengevat -

voorbereidingshandelingen terzake van andere opiumwetdelicten zelfstandig werden strafbaar gesteld. Het bijzondere gewicht van het doel van deze bepaling rechtvaardigde volgens de wetgever het gebruik van dit ingrijpende middel. Maar in de daarop volgende jaren is gebleken dat art. 10a helemaal niet primair wordt ingezet tegen de oorspronkelijke doelgroep. Het wordt vooral gebruikt in situaties waarin wel degelijk andere, bestaande artikelen van de opiumwet zijn overtreden (voltooid delict), maar waarin bijvoorbeeld bewijsproblemen bestaan. Of het dient om gemakkelijker dan voorheen in de opsporingsfase

dwangmiddelen te kunnen toepassen (telefoontap wegens

verdenking van overtreding van art. 10a!).

misdaadsyndicaten van nu), zou het kunnen verworden tot een excessief middel om alledaagse, veel voorkomende delicten mee te bestrijden. Een teken aan de wand is het reeds als voorbeeld genoemde recente geval waarin een aantal zgn. potenrammers werd vervolgd wegens overtreding van art. 140 Sr.

11. Maar het gaat mij te ver om op grond van het geschetste gevaar art. 140 Sr rechtstreeks in strijd te achten met het legaliteitsbeginsel. Hoewel een zekere spanning evident is, zou zo’n diskwalificatie een te starre of statische visie op dit beginsel verraden (zie A.C. ’t Hart, Artikel 25 WVW en het legaliteitsbeginsel, in: Macht en onmacht van de wetgever, Tilburg 1978, p. 213-224). De voorafgaande bespiegelingen moeten dan ook in het ruimere verband worden geplaatst van meer algemene ontwikkelingen in het strafrecht. Aan het wetboek van strafrecht van 1886 ligt een visie op criminaliteit ten grondslag die fundamenteel afwijkt van de moderne verhoudingen. De ontwerpers van het wetboek dachten vooral vanuit een model waarin één dader één delict pleegt, dat tevoren redelijk precies in de wet was beschreven (vgl. G.A.M. Strijards, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht na de codificatie, in: Gedenkboek honderd jaar wetboek van strafrecht, Arnhem 1986, p. 32). Tegenwoordig worden de meeste misdrijven echter

in serie gepleegd, waarbij veelal meerdere daders zijn

betrokken. Ook zijn er allerlei nieuwe vormen van misdadig gedrag ontstaan (computercriminaliteit, milieucriminaliteit, ingewikkelde fraudes in bedrijfsmatig verband, etc.), die weinig gemeen hebben met de veronderstellingen waarvan in de vorige eeuw werd uitgegaan. Deze ontwikkelingen stellen ons voor bijzondere problemen, waarvan het capaciteitstekort in het strafrechtelijk handhavingsapparaat doorgaans het meest wordt benadrukt. Ik denk dat uit de ervaringen in binnen- en

buitenland blijkt dat deze problemen niet alleen met

procesrechtelijke hervormingen kunnen worden aangepakt. Het is niet voldoende om hier en daar wat meer bevoegdheden aan de overheid te verlenen of om het niveau van rechtsbescherming in het strafgeding aan te passen ('herijking'). Daarnaast is het noodzakelijk om een heroriëntatie op het materiële strafrecht te doen plaatshebben. Wellicht vergen de 'moderne' delicten een geheel andere visie op de kernbegrippen van het strafrecht. In de Verenigde Staten wordt bijvoorbeeld bij de bestrijding van georganiseerde misdaad en in gevallen van 'corporate crime' al lang niet meer de handeling van een individuele burger als

strafrechtelijke vertrekpunt gezien (zie o.a. N. Jörg,

Strafbare rechtspersonen in Amerika, Arnhem 1990 en de daar genoemde literatuur). Bij de vormgeving van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt daar veel sterker geredeneerd vanuit het concept van de zorgplicht die op justitiabelen, al dan niet in een bepaalde rol of hoedanigheid, rust (zie W. Nieboer, Schets materieel strafrecht, Arnhem 1990). Waar het mij om gaat is niet dat we dit soort buitenlandse voorbeelden slaafs moeten imiteren. Integendeel. Maar ik zou wel willen benadrukken dat de actuele problemen in het strafrecht niet op een zinvolle wijze kunnen worden benaderd door in de marge van de bestaande dogmatiek telkens op een ad hoc-basis aanpassingen aan te brengen. Het is onvermijdelijk om de klassieke leerstukken -

systematisch te doordenken (zo reeds W. Nieboer, De materiële dogmatiek - renovatie nodig, DD 1980, p. 503 e.v.). Alleen dan kan op een verantwoorde wijze een antwoord worden beproefd op vragen die bij de invoering van het huidige wetboek van strafrecht volledig onbekend waren. En slechts dan is het risico te beperken van het toepassen art. 140 Sr op situaties waarvoor zo'n bepaling in het geheel niet in het leven is geroepen, met alle gevolgen van dien.

Zolang de hier bedoelde heroriëntatie nog niet heeft

plaatsgehad, zou een systeem-vervuilende toepassing van