Tilburg University
De Tilburgse wapenhandelaar en De ongehoorzame militair, HR 10 december 1991, NJ
1992, 322 en HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323
Groenhuijsen, M.S.
Published in: Ars Aequi Publication date: 1993 Document Version Peer reviewed versionLink to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Groenhuijsen, M. S. (1993). De Tilburgse wapenhandelaar en De ongehoorzame militair, HR 10 december 1991, NJ 1992, 322 en HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323. Ars Aequi, 42(4), 303-309.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
prof.mr. M.S. Groenhuijsen De Tilburgse wapenhandelaar
Hoge Raad 10 december 1991, nr. 89545, NJ 1992, 322 m.n. Kn (mrs. Bronk-horst, Mout, Govaerts, Neleman, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp; A-G mr. Leijten);
en
De ongehoorzame militair
Hoge Raad 7 januari 1992, nr. 90433M, NJ 1992, 323 m.n. Kn (mrs. Bronkhorst, Beekhuis, Keijzer, Bleichrodt, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp; A-G mr. Meijers).
Verandering van strafwetgeving. Toepassing van de voor de verdachte gunstigste bepaling. Nader feitelijk onderzoek omtrent de vraag of aan de voorwaarden van de nieuwe strafbepaling is voldaan.
In de eerste hier te bespreken zaak gaat het om een bona fide Tilburgse wapenhandelaar, die in 1987 en in 1988 regelmatig een geweer aan zijn dochter meegaf teneinde met het wapen demonstraties te geven bij schietver-enigingen in de regio. De dochter beschikte daartoe over een zgn. doorlopend geleidebiljet, op grond waarvan zij gerechtigd was het vuurwapen te vervoeren en voorhanden te hebben. Krachtens deze machtiging moesten de wapens wel steeds na de demonstratie worden teruggebracht naar Tilburg. Dat gebeurde niet: zij hield het geweer tussen twee demonstraties in voor langere tijd onder zich. Dit leidde tot een strafvervolging van de wapen-handelaar wegens overtreding van de Vuurwapenwet 1919 door het afleveren van een kogelgeweer. Hij werd eerst door de politierechter en daarna - in hoger beroep - door het gerechtshof veroordeeld. In cassatie voerde zijn raadsman o.a. het volgende bezwaar aan tegen het arrest van het hof:
"Na het tijdstip waarop het onderhavige feit is gepleegd, is de wet veranderd en werd de Vuurwapenwet 1919 vervangen door de Wet wapens en munitie, zulks op 1 september 1989. Het hof heeft, gelet op het verschil in strafbedreiging ten aanzien van het bewezen verklaarde tussen de Vuurwapen-wet 1919 (maximum gevangenisstraf van 4 jaar en een geldboete van de 5e categorie) en de Wet wapens en munitie (maximum gevangenisstraf van 3 maanden en een geldboete van de 3e categorie) terecht vastgesteld dat i.c. sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr, zodat de voor requirant gunstigste bepaling dient te worden toegepast. Het hof ziet er evenwel aan voorbij dat de vraag of het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert, getoetst dient te worden aan de nieuwe bepaling (vgl. HR 12 juni 1973, NJ 1973, 417). Voornoemde nieuwe bepaling bevat verschillende bestanddelen, althans een bestanddeel, die c.q. dat in de telastelegging en bewezenverklaring niet voorkomen c.q. voorkomt te weten: "wapens en munitie van de categorieën II en III" ... "aan een persoon die zijn woonplaats of feitelijk verblijf in Nederland heeft" ... "en die niet overeenkomstig art. 26 derde lid of art. 27 gerechtigd is het wapen of de munitie voorhanden te hebben". Vgl. ook HR 30 maart 1976, NJ 1976, 321, in het bijzonder de conclusie van A-G mr. Kist zodat het bewezenverklaarde, dat naar het oordeel van requirant ook niet elders strafbaar is gesteld, niet strafbaar is."
constante en vertrouwde rechtspraak terug te laten komen.
Het liep echter anders. De hoge raad beoordeelde het cassatiemiddel alsvolgt:
"5.2.1. Anders dan valt af te leiden uit eerdere arresten van de Hoge Raad - laatstelijk dat van 20 december 1988, DD 89.193 - waarop het middel (...) kennelijk is gebaseerd, is de Hoge Raad thans van oordeel dat redelijke uitleg van art. 1 tweede lid Sr - in samenhang met het eerste lid van dat artikel - meebrengt dat, indien zich, na het tijdstip waarop een uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling strafbaargesteld feit is begaan, verandering van wetgeving in de in dat tweede lid bedoelde zin - dat wil zeggen verandering berustend op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging - heeft voorgedaan, met betrekking tot de aangaande dat feit te nemen beslissingen de nieuwe bepalingen moeten worden toegepast, voor zover deze voor de verdachte gunstiger zijn.
5.2.2. Met betrekking tot de kwalificatie van het bewezen verklaarde heeft het hof overwogen en beslist als volgt:
"Overwegende, dat het, in voege als voormeld bewezen geachte oplevert het hieronder te kwalificeren misdrijf, voorzien bij art. 31 eerste lid Wet wapens en munitie en strafbaar gesteld bij art. 55 eerste lid van die wet; Overwegende, hieromtrent:
In verband met de invoering van de Wet wapens en munitie dient te dezer zake te worden bezien of het bepaalde in art. 1 lid 2 Sr van toepassing is.
In de Vuurwapenwet 1919 was het hiervoor bewezen verklaarde (het éénmaal afleveren van een vuurwapen) voorzien bij art. 6 lid 1 van die wet en strafbaar gesteld bij art. 12 lid 4 van die wet, in welk laatstgemeld artikel een maximum strafmogelijkheid was opgenomen van een gevangenisstraf van vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie.
Thans is het hiervoor bewezen verklaarde voorzien bij art. 31 lid 1 Wet wapens en munitie en, nu het hier een vuurwapen betreft hetwelk behoort tot categorie III onder 1, strafbaar gesteld bij art. 55 van die wet, in welk laatstgemeld artikel het bewezen verklaarde wordt bedreigd met een maximum strafmogelijkheid van drie maanden gevangenisstraf of een geldboete van de derde categorie.
In verband met het vorenstaande dient, nu hier sprake is van verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, derhalve de voor de verdachte gunstigste bepaling te worden toegepast."
5.2.3. In vorenweergegeven overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het bewezen verklaarde oplevert de overtreding van art. 6 eerste lid van de ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging vigerende Vuurwapenwet 1919, terwijl daarin voorts besloten ligt 's hofs - op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen gebaseerde - oordeel dat tevens de delictsomschrijving van art. 31 Wet wapens en munitie, verder aan te duiden als WWM, is vervuld. Tot dat oordeel is het hof kunnen komen. Ten aanzien van de vraag of de - uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende - gedraging van de verdachte strafbaar is, is de WWM voor de verdachte mitsdien niet gunstiger dan de Vuurwapenwet 1919, zodat eerstgenoemde bepaling in zoverre niet voor toepassing in aanmerking komt. De in (...) het middel (...) verwoorde klachten falen mitsdien.
5.2.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat het bewezen verklaarde had moeten worden gekwalificeerd als: "handelen in strijd met art. 6 eerste lid Vuurwapenwet 1919", zodat het bestreden arrest voor wat betreft de kwalifi-catie niet in stand kan blijven.
een gevangenisstraf van maximaal vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie was gesteld, is eerstgenoemde bepaling in zoverre voor de verdachte wel gunstiger zodat het hof voor wat betreft de straftoemeting die nieuwe bepalingen diende toe te passen. Aangezien het hof art. 55 WWM heeft aangehaald en - zij het ten onrechte - het bewezen verklaarde heeft gekwalificeerd als "handelen in strijd met art. 31 eerste lid WWM" moet worden aangenomen dat het hof ten aanzien van de straftoemeting die wet heeft toegepast.
De hoge raad vernietigde het arrest van het hof vervolgens alleen ten aanzien van de kwalificatie van het bewezenverklaarde, gaf zelf de juiste kwalificatie, en verwierp het beroep voor het overige.
In de tweede zaak gaat het om een in Duitsland gelegerde dienstplichtige militair, die het kennelijk niet erg naar zijn zin heeft in het leger. Hij nam de wijk naar Nederland en gaf geen gehoor aan een telegrafische oproep van zijn commandant om zich direct weer bij zijn eenheid te melden. Daarop werd hij strafrechtelijk vervolgd, o.a. wegens het opzettelijk nalaten aan een dienstbevel te gehoorzamen. Maar ook in dit geval ontstond er een complicatie omdat de wet werd gewijzigd, nota bene nadat de hoogste feitenrechter - het Hoog Militair Gerechtshof - de betrokkene had veroor-deeld.
De A-G, hier mr. Meijers, concludeerde tot ontslag van rechtsvervolging, maar ook in deze zaak besliste de hoge raad anders:
"Ambtshalve beoordeling van de bestreden sententie.
5.1. Op 1 jan. 1991 is in werking getreden de Rijkswet van 14 juni 1990, Stb. 1990, 368, tot wijziging van het Wetboek van Militair Strafrecht in verband met de herziening van het militair tuchtrecht en ter afschaffing van de doodstraf. Art. 114 (oud) Wetboek van Militair Strafrecht is bij die wet vervangen door de art. 126 en 127 (nieuw) Wetboek van Militair Strafrecht. 5.2. Art. 114 (oud) Wetboek van Militair Strafrecht luidde, voorzover hier van belang: (...)
De militair die weigert of opzettelijk nalaat te gehoorzamen aan enig dienstbevel (...) wordt, als schuldig aan opzettelijke ongehoorzaam-heid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en negen maanden. (...)
5.3. De art. 126 en 127 (nieuw) Wetboek van Militair Strafrecht luiden, voorzover hier van belang:
Art. 126 (...):
De militair die opzettelijk een dienstbevel niet opvolgt, wordt gestraft: 1(. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de
vierde categorie, indien daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is;
2(. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is;
3(. met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft.
Art. 127 (...):
oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht. (...)
5.4. Aangezien, anders dan bij art. 114 (oud) Wetboek van Militair Straf-recht, het opzettelijk niet opvolgen van een dienstbevel bij de art. 126 en 127 (nieuw) Wetboek van Militair Strafrecht slechts strafbaar is gesteld voorzover is voldaan aan de aldaar gestelde voorwaarden, - dit verschil geeft blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaar-digheid van het opzettelijk niet opvolgen van een dienstbevel voorzover niet een van meergenoemde voorwaarden is vervuld - levert evenvermelde vervanging een verandering in de wetgeving op als bedoeld in art. 1 tweede lid Sr. Derhalve moeten, met betrekking tot de aangaande de onderwerpelijke gedraging te nemen beslissingen, de nieuwe bepalingen worden toegepast, voor zover deze voor de verdachte gunstiger zijn.
5.5. Het vorenoverwogene brengt met zich mee dat alsnog zal moeten worden onderzocht of ten aanzien van de onder I.3 van de telastelegging aan de verdachte verweten gedraging (d.i. de ongehoorzaamheid; mg) op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen als vaststaand moet worden aangenomen dat aan een van de evenbedoelde, in de art. 126 of 127 (nieuw) Wetboek van Militair Strafrecht vermelde voorwaarden is voldaan. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal art. 114 (oud) Wetboek van Militair Strafrecht moeten worden toegepast, aangezien in dat geval eerstgenoemde bepalingen niet als de voor de verdachte gunstigste bepalingen in de zin van art. 1 tweede lid Sr kunnen worden aangemerkt. Bij een ontkennende beant-woording van bedoelde vraag zullen de nieuwe bepalingen als de voor de verdachte gunstigste moeten worden toegepast en zal ontslag van rechtsver-volging moeten volgen.
6. Slotsom.
Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden sententie voor wat betreft de beslissingen aangaande het onder I.3 ten laste gelegde en de strafoplegging niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen."
Noot
1. In beginsel worden menselijke gedragingen beoordeeld naar de stand van de wetgeving die van kracht is op het moment van handelen. Dat ligt ook voor de hand. Het draagt immers bij tot de rechtszekerheid wanneer de burgers de rechtsgevolgen van voorgenomen handelingen kunnen voorspellen. Vandaar dat art. 1 lid 1 Sr het verbod bevat om strafbepalingen met terugwerkende kracht in te voeren (zie ook art. 4 A.B.). Maar in het tweede lid van art. 1 Sr wordt voor sommige situaties een uitzondering gemaakt op deze hoofdregels: "Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast."
2. De eerste vraag is dan: wat moet worden verstaan onder de woorden ’verandering van wetgeving’? Moet de strafwet zelf zijn gewijzigd (we spreken dan over de ’formele leer’), of kan het ook gaan om andere wetten die invloed hebben op de inhoud van de delictsomschrijving (jawel: de 'materiële leer')? Vanouds is gekozen voor de materiële benadering. Dit houdt in dat een verdachte ook kan profiteren van bijvoorbeeld een wijziging van het civiele recht: als bekende illustratie wordt meestal genoemd het verlagen van de leeftijd waarop iemand meerderjarig wordt, hetgeen van invloed kan zijn op het strafrechtelijk regiem (zie b.v. art. 249 Sr over ontucht met minderjarigen). Zie voor een recent voorbeeld uit de jurispru-dentie: HR 24 maart 1992, DD 92.286, omtrent de in het BW geregelde verplichting van rechtspersonen om de jaarrekening binnen een bepaalde periode openbaar te maken, een norm die via de WED strafrechtelijk wordt gesanctioneerd.
burgemeester in bijzonder roerige omstandigheden een noodverordening uitvaardigt, die door een verdachte wordt overtreden (zie art. 443 Sr). Het proces tegen die verdachte vindt veelal pas plaats nadat de rust is weergekeerd en de noodverordening al lang is ingetrokken. Het zou onaanne-melijk zijn als dan geen veroordeling zou kunnen volgen wegens toepassing van art. 1 lid 2 Sr. Hetzelfde kan zich voordoen bij andere voorschriften die uit hun aard een tijdelijk karakter hebben, zoals bepalingen waarin minimum- of maximumprijzen worden voorgeschreven. Dergelijke rechtsregels worden aan de werking van art. 1 lid 2 Sr onttrokken door binnen de materiële leer enkele verfijningen aan te brengen. De wetgever van 1886 zag al in dat het intrekken van tijdelijke strafbepalingen niet onder de termen 'verandering van wetgeving' te brengen is; later - vooral in de jurispru-dentie van de hoge raad na de tweede wereldoorlog - werd nog een belangrijke systematische beperking toegevoegd. Het resultaat wordt wel aangeduid als de beperkt materiële leer, omdat alleen die veranderingen in aanmerking komen waaruit blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de verrichte handelingen. Daarvan is dus geen sprake indien regelingen van tijdelijke aard worden aangepast aan maatschappelijke of conjuncturele omstandigheden (o.a. HR 4 mei 1965, NJ 1965, 274; zie ook het overzicht van G. Knigge, Van gewijzigd inzicht; de ontwikkeling van het strafrechtelijk overgangsrecht, in: Honderd jaar wetboek van strafrecht, Arnhem 1986, p. 182 e.v., waarin de jurisprudentie wordt ingedeeld in vier categorieën zaken). Onze arresten bieden mooie voorbeelden van gevallen waarin wèl aan het criterium wordt voldaan. In de Tilburgse wapenhandelaar werd dezelfde handeling na de invoering van de Wet Wapens en Munitie bedreigd met een aanzienlijk lager strafmaximum dan onder vigeur van de Vuurwapenwet 1919; en in de ongehoorzame soldaat bleek het niet opvolgen van een dienstbevel na de wetswijziging pas strafbaar te zijn wanneer aan bijkomende, voorheen niet gestelde eisen werd voldaan.
4. Als we weten van welk type wetswijziging een verdachte kan profiteren, is de volgende vraag tot op welk moment dat mogelijk is. Het is evident dat de feitenrechter - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - art. 1 lid 2 Sr steeds zal moeten toepassen. Sinds het zgn. Kousen en sokken arrest (HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12/44) wordt evenwel aangenomen dat ook wetswijzigingen gedurende de tijd dat een zaak in cassatie bij de hoge raad aanhangig is, nog op voet van dit artikellid kunnen worden verdisconteerd. Dit is op zich merkwaardig, omdat dan een vonnis of arrest van een feitenrechter kan worden vernietigd, hoewel deze rechter geen enkele fout heeft gemaakt (d.w.z. noch het recht heeft geschonden, noch een vorm heeft verzuimd; zie art. 99 RO). Toch zal de hoge raad in dergelijke situaties - zelfs ambtshalve - ingrijpen omdat hij het tot zijn taak rekent te waarborgen dat de afloop van de zaak uiteindelijk in overeenstemming is met de wet (dit deed zich bijvoorbeeld voor in onze casus van de ongehoorzame militair). Na het in kracht van gewijsde gaan van een beslissing kan uiteraard niet meer bij een rechter een beroep worden gedaan op toepassing van het onderhavige artikellid; een op zichzelf gunstige wetswijziging kan dan voor de veroordeelde nog reden zijn om een gratieverzoek in te dienen.
1952, 242; HR 25 oktober 1955, NJ 1956, 330; HR 10 december 1985, NJ 1986, 519). Maar op deze wijze dreigt een belangrijke procesrechtelijke complicatie over het hoofd te worden gezien. In een concreet strafgeding gaat het namelijk niet over ’een strafbaar feit’ of over een willekeurige menselijke gedraging die vanuit alle denkbare gezichtspunten strafrechtelijk wordt beoordeeld. Een strafproces wordt daarentegen gevoerd op basis van een nauwkeurige beschuldiging, die uiteindelijk wordt neergelegd in de telaste-legging. De tekst van de telastelegging vormt in ons stelsel de begrenzing van de onderzoeksplicht van de rechter en biedt de verdachte de gelegenheid zijn verdediging op het daarin neergelegde verwijt te concentreren. Met andere woorden: de telastelegging vormt de grondslag van het strafproces en oefent in menig opzicht een tyrannieke werking uit, voorzover het de buitengrens bepaalt van de inzet van de rechtsstrijd (vgl. D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, diss. Groningen, Arnhem 1981). Deze omstandigheid heeft belangrijke consequenties voor de toepassing van art. 1 lid 2 Sr.
6. Onder het regiem van de oude, vaste jurisprudentie van de hoge raad werd de kwestie alsvolgt beoordeeld. Een telastelegging wordt uiteraard altijd opgesteld aan de hand van de wetgeving die op dat moment van kracht is. De officier van justitie zorgt er dus voor dat alle bestanddelen van de door hem toepasselijk geachte delictsomschrijving in feitelijke termen in de telastelegging zijn verwerkt. Wanneer dan later de wetgeving verandert in een voor de verdachte gunstige zin, omdat bijvoorbeeld voor strafbaarheid vanaf dat moment een extra bestanddeel is vereist, ontstaat er een probleem. Krachtens art. 1 lid 2 Sr moet de rechter de nieuwe bepaling toepassen. Maar krachtens het beginsel van de tyrannieke werking van de telastelegging mag de rechter alleen nagaan of de in de telastelegging beschreven gedraging van de verdachte na bewezenverklaring kan worden gekwalificeerd als overtreding van de (nieuwe) strafwet. En dat zal vaak niet het geval zijn, omdat de officier bij het opstellen van de dagvaarding natuurlijk geen rekening heeft kunnen houden met de latere wetswijziging waardoor een nieuw bestanddeel is toegevoegd (zie ook de noot van J. Remmelink onder HR 4 mei 1965, AA 1966, p. 355, die spreekt over het ’loterij-element’vanwege ’een verbale discongruentie van ’oude’ bewezenverklaring en nieuwe bepaling’). In de praktijk leidde deze situatie dan ook regelmatig tot een ontslag van rechtsvervolging (zie o.a. HR 28 juni 1960, NJ 1961, 196; HR 30 maart 1976, NJ 1976, 321; vgl. ook HR 12 juni 1973, NJ 1973, 417). Dat werd vooral dan als onbevredigend ervaren wanneer het werkelijk gepleegde feit - dus de handeling die aanleiding had gegeven tot het opstellen van de oorspronkelijke telastelegging - wel degelijk ook aan alle voorwaarden voldoet die de nieuwe strafbepaling voor strafbaarheid stelt.
Raad thans van oordeel dat redelijke uitleg van art. 1 tweede lid Sr ... meebrengt...").
Er worden in deze arresten twee verfijningen aangebracht op het eerder ingenomen standpunt.
In de eerste plaats wordt het uitgangspunt voor de vraag of de nieuwe strafbepaling gunstiger is voor de verdachte niet langer exclusief gezocht in het telastegelegde feit. De hoge raad grijpt thans terug op de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende gedraging van de verdachte. De vraag is dus niet langer uitsluitend of de telastegelegde en bewezenverklaarde gedraging zowel onder de oude als onder de gewijzigde strafbepaling kan worden gekwalificeerd, maar ook of de in werkelijkheid verrichte handeling, zoals die blijkt uit de in het vonnis gebruikte bewijsmiddelen, volgens het oude en het nieuwe recht strafbaar is.
Ten tweede wordt op een genuanceerder wijze omgegaan met de vraag wanneer een nieuwe bepaling gunstiger voor de verdachte is dan de oude. Uit de beide onderhavige arresten blijkt dat die vraag achtereenvolgens apart moet worden beantwoord voor de kwalificatievraag en ten aanzien van de vraag naar de op te leggen straf. De nieuwe bepalingen moeten worden toegepast, aldus de hoge raad, voor zover deze voor de verdachte gunstiger zijn (zie hieromtrent ook D.J.P.M. Vermunt, Artikel 1 tweede lid Wetboek van Strafrecht, NJB 1992, p. 1491, die opmerkt: "Het ’voor zover’ houdt in dat de twee componenten van de ’strafwaardigheid van het feit’ - de strafbaarheid enerzijds en de wettelijke strafbedreiging anderzijds - elk afzonderlijk worden bezien." In de oudere literatuur over dit onderwerp werd zo’n splitsing, zo’n combinatie van twee wetten expliciet afgewezen; zie D. Doijer, Het transitoire strafrecht, diss. Leiden 1884, p. 86; en G.A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 4e druk, bijgewerkt door J. van Dyck, Haarlem 1927, p. 135). In de casus van de wapenhandelaar leidde dit standpunt tot het resultaat dat de oude wet, de Vuurwapenwet, werd toegepast bij de kwalificatievraag (want de nieuwe wet was op dat punt niet gunstiger voor de verdachte), terwijl bij de laatste vraag van art. 350 Sv de Wet Wapens en Munitie moest worden toegepast omdat die een lager strafmaximum bevat. In de zaak van de ongehoorzame militair lag de kwestie moeilijker. Vast stond dat de verandering van het Wetboek van Militair Strafrecht berustte op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het niet opvolgen van dienstbevelen wanneer die ongehoorzaamheid geen enkel concreet negatief gevolg heeft. Daarom moet, aldus opnieuw de hoge raad (r.o. 5.4. en 5.5.), apart worden vastgesteld in hoeverre de nieuwe tekst "met betrekking tot de onderwerpelijke gedraging" (dat is dus iets anders dan: de telastegelegde gedraging) daadwerkelijk gunstiger is voor de verdachte. De bewijsmiddelen geven i.c. geen uitsluitsel over de vraag of de door de verdachte verrichte handeling ook kan worden gekwalificeerd als overtreding van het nieuwe voorschrift, met name niet, denk ik, omdat geen informatie beschikbaar was over de eventuele negatieve gevolgen van de ongehoorzaamheid (daarin verschilt de zaak van die van de Tilburgse wapenhandelaar). Het uitvloeisel daarvan is dat alsnog door de feitenrechter moet worden onderzocht of uit wettige bewijsmiddelen kan blijken dat de in de telastelegging bedoelde gedraging ook voldoet aan alle delictsbestandde-len van het gewijzigde wettelijke voorschrift. Blijkt dat niet het geval te zijn, dan moet het nieuwe wetsartikel worden toegepast en dient ontslag van rechtsvervolging te worden uitgesproken (want kwalificatie is niet moge-lijk); is dat wel het geval, dan wordt gekwalificeerd naar de oude wetstekst (want de gewijzigde variant is niet gunstiger) en wordt ook de straf bepaald volgens het oude wetboek omdat de corresponderende nieuwe bepaling een hoger strafmaximum kent.
oude wet, of een ontslag van rechtsvervolging moet volgen (zie de noot van Knigge onder NJ 1992, 223). Kwalificatie onder de nieuwe wet is per definitie uitgesloten, omdat daaruit juist zou blijken dat die niet gunstiger is voor de verdachte. Dit laat onverlet dat de nieuwe wet wordt toegepast bij de strafoplegging, wanneer deze een lager strafmaximum kent dan het wetsartikel dat bij de kwalificatie is genoemd.
De hier weergegeven hoofdlijn van de huidige visie van de hoge raad is belangrijk voor het strafrechtelijk overgangsrecht. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de nieuwe lijn in de maanden na het wijzen van deze arresten al diverse keren is doorgetrokken. Ik geef een kort overzicht van enkele significante beslissingen, teneinde het systeem van de thans van de rechter gevergde werkwijze duidelijk te maken.
- In Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 1992, NJ 1992, 432 gaat het over de gewijzigde helingsbepalingen. Op grond van een grammaticale interpretatie is het hof van mening dat de gedraging van de verdachte wel kan worden gekwalificeerd als overtreding van art. 416 (oud) Sr, maar niet onder art. 416 (nieuw) Sr, aangezien er slechts sprake was van voorwaardelijk opzet, hetgeen niet voldoende is voor de eis van feitelijke wetenschap in de nieuwe wetstekst. Daarom kan niet worden veroordeeld wegens het primair telastegelegde feit. Bij het subsidiair telastegelegde feit, de schuldhe-ling, kan wel volgens het oude en het nieuwe artikel worden gekwalificeerd. Dus kiest het hof voor de oude bepaling (de nieuwe is immers niet gunsti-ger), maar legt straf op volgens de nieuwe omdat die een lager strafmaximum kent.
- Er zijn verschillende arresten naar aanleiding van de recente wijziging van art. 354 Sr, nu daarin het feit dat b.v. het delict vernieling (art. 350 Sr) door twee of meer verenigde personen is gepleegd niet langer als strafverzwarende omstandigheid wordt vermeld. De kwalificatie moet daarmee rekening houden, dus art. 354 mag niet langer worden vermeld. De verdachte hangt dan een lager strafmaximum boven het hoofd dan voorheen. Maar uit HR 9 juni 1992, NJ 1992, 793 blijkt dat niet iedere fout van de feitenrechter bij de toepassing van art. 1 lid 2 Sr op dit punt tot verwijzing naar een ander college leidt. Wanneer de opgelegde straf uitvoerig is gemotiveerd en wat hoogte betreft ver onder het gunstigste strafmaximum ligt (i.c. f 100,- opgelegd bij een maximum van f 25.000,-), volstaat de hoge raad met de overweging dat de veranderde kwalificatie niet tot heroverweging van de opgelegde sanctie behoeft te leiden. Voor liefhebbers verwijs ik nog naar HR 18 februari 1992, NJ 1992, 580.
worden toegepast door alsnog een feitenrechter alle omstandigheden van het geval in het licht van de nieuwe strafbepaling af te laten wegen. Wanneer daarvan wordt afgezien met een beroep op de proceseconomie, kan gemakkelijk de twijfel ontstaan of niet met de ene hand grotendeels wordt teruggenomen wat zojuist met de andere is gegeven.
