BESLUIT
Nummer 4743/ 44
Betreft zaak: GWW-sector / Abbink Boekelo Wegenbouw B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van 31 augustus 2006 met kenmerk 4743/ 10.
1
Verloop van de procedure
1. Bij besluit van 31 augustus 2006 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vastgesteld dat Abbink Boekelo Wegenbouw B.V. (hierna ook: Deelnemende Onderneming) artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) heeft overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het Rapport over afspraken en gedragingen in de deelsector grond- , wegen- en waterbouw1 (hierna: het Rapport), dat integraal deel
uitmaakt van het bestreden besluit. De overtreding is toegerekend aan Abbink Boekelo Wegenbouw B.V. en mede toegerekend aan Abbink Boekelo Holding B.V. (hierna ook gezamenlijk: de Onderneming).
2. De Raad heeft wegens de hiervoor in randnummer 1 genoemde overtreding aan de Onderneming een boete opgelegd.
3. Tegen het bestreden besluit heeft de Onderneming tijdig bezwaar aangetekend bij brief van 9 oktober 2006. De gronden van bezwaar zijn op 28 november 2006 aangevuld.
4. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie).
5. Op 22 januari 2007 is de Onderneming alsook de Raad naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 16 februari 2007 aan de Onderneming en de Raad is toegezonden.
6. Op 19 maart 2007 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.
7. De Adviescommissie adviseert het besluit op bezwaar vorm te geven onder “ toewijzing en
verwerping van de bezwaren” zoals opgenomen in het Advies. Uit de volledige tekst van
het Advies blijkt dat de Adviescommissie alle bezwaren verwerpt. De Raad neemt derhalve als uitgangspunt voor het onderhavige besluit op bezwaar dat de Adviescommissie adviseert alle bezwaren te verwerpen.
8. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit voorts conform het Advies. Ter motivering van dit besluit:
i. verwijst de Raad ex artikel 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies;
ii. verwijst de Raad naar hoofdstuk 2 van dit besluit dat voorziet in een nadere motivering ten aanzien van de deelname aan het systeem van vooroverleg; iii. verwijst de Raad naar hoofdstuk 3 van dit besluit dat voorziet in de motivering van
de overige bezwaren van de Onderneming ten aanzien van: 1) de boetesystematiek;
2) het ijkjaar.
2
Nadere motivering
2.1
De deelname aan het systeem van vooroverleg
9. De Onderneming stelt dat de Deelnemende Onderneming gedurende de periode van de overtreding niet in alle gevallen heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Zij stelt dat zij zich daar periodiek niets van aan zou hebben getrokken. Ten bewijze daarvan heeft de Onderneming twee stukken overgelegd: ‘referenties werken 1998 – 2002’2 en
‘lijsten van Koop Tjuchem’.3 In het laatste stuk staat onder meer: “ mislukt, Abbink
laagste” . Daarenboven stelt de Onderneming dat de Deelnemende Onderneming zich in
het jaar 2000 bij een groter project (bestek 3541 van de gemeente Enschede) heeft
2 Zie dossierstuk 4743/ 6, bijlage 1 bij de zienswijze.
gedistantieerd van het vooroverleg. 4 De Onderneming stelt verder dat de Deelnemende
Onderneming door marktomstandigheden zou zijn gedwongen om aan het systeem van vooroverleg mee te doen.
10. De Adviescommissie heeft bovenstaande bezwaren van de Onderneming tezamen geïnterpreteerd als een bezwaar tegen de ‘2+2-regel’. Dit bezwaar moet volgens de Adviescommissie worden verworpen. Voorts heeft de Adviescommissie geadviseerd dat de bewijsvoering zoals opgenomen in het bestreden besluit de slotsom kan dragen dat de Deelnemende Onderneming de artikelen 6 Mw en 81 EG heeft overtreden. Terzijde geeft de Adviescommissie de Raad in overweging om het betoog van de Raad zoals geformuleerd in de zienswijze in het besluit op bezwaar op te nemen, teneinde de bewijsvoering voor de Onderneming nader te specificeren en daarmee voor bezwaarde inzichtelijker te maken.
11. De Raad besluit conform het Advies om het bezwaar van de Onderneming te verwerpen met dien verstande dat de Raad het bestreden besluit op dit punt nader motiveert.
12. Gegeven het bestaan van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg, heeft de NMa onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen kan worden vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan dat systeem van vooroverleg. Gelet op het feit dat in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW-sector) een groot aantal ondernemingen werkzaam is, heeft de NMa in de onderzoeksfase als invulling van de vrije bewijsleer ten aanzien van niet-clementieverzoekers de ‘2+2-regel’ gehanteerd.5 Deelname van een
onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien ten minste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken afkomstig van twee bronnen (tweede twee). In de sanctiefase heeft de NMa de ingebrachte mondelinge en schriftelijke zienswijzen en de stukken in het dossier in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van vooroverleg opnieuw beoordeeld. Na herbeoordeling van alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft de Raad de deelname van de Deelnemende Onderneming aan de overtreding voldoende aannemelijk geacht.
13. Zoals uiteengezet in het bestreden besluit heeft de Raad aangegeven op grond waarvan hij heeft vastgesteld dat de Deelnemende Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg.6 Bij de vaststelling van de overtreding baseert de Raad zich
4 Zie dossierstuk 4743/ 6, bijlagen 2 tot en met 5. 5 Zie randnummer 63 van het Rapport.
onder meer op meerdere verklaringen van clementieverzoekers waarin de Deelnemende Onderneming is genoemd. Voorts is de vaststelling van de overtreding gebaseerd op de handgeschreven stukken die tijdens de duur van de overtreding zijn opgesteld ten aanzien van verschillende projecten. De Raad is van oordeel dat de verschillende bewijsstukken, die van meerdere clementieverzoekers afkomstig zijn, voldoende zijn om in samenhang met de afgelegde verklaringen vast te kunnen stellen dat de Deelnemende Onderneming aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen en het mede in stand heeft gehouden.
14. Door aan te geven “ niet in alle gevallen” te hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, erkent de Onderneming dat de Deelnemende Onderneming heeft
deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Het enkele feit dat elke onderneming op haar eigen wijze aan de inbreuk deelneemt, volstaat niet om haar aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk uit te sluiten, daaronder begrepen de aansprakelijkheid voor
gedragingen die in feite door andere ondernemingen zijn begaan, maar die hetzelfde mededingingbeperkende doel of gevolg hebben. Wanneer er sprake is van één voortdurende inbreuk zoals beschreven in het Rapport, dan zijn alle betrokken ondernemingen aansprakelijk voor de gehele overtreding en kunnen hiervoor worden beboet. Daarbij is niet relevant hoe frequent of regelmatig de Onderneming heeft
deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Ook door (beweerde) beperkte deelname heeft de Onderneming bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. Daarnaast heeft de Raad reeds rekening gehouden met het feit dat niet bij iedere aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Mede in verband hiermee is bij de vaststelling van de boetegrondslag niet uitgegaan van het in de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-sector7 (hierna: Boetebekendmaking) neergelegde maximale boetepercentage van 12%
van de Aanbestedingsomzet 2001, maar van een percentage van 10%.8
15. De Onderneming heeft twee stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de Deelnemende Onderneming zich periodiek niets van het systeem van vooroverleg zou hebben aangetrokken. Uit het stuk dat de Onderneming aanhaalt als ‘lijsten van Koop Tjuchem’ valt niet op te maken dat het ziet op de periode waarin de overtreding is geconstateerd.9 De Raad stelt vast dat het stuk in dit opzicht elke relevantie mist. De
Raad constateert verder dat het feit dat er een enkele keer “mislukt, Abbink laagste”10
7 Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-sector, 13 oktober 2004, Stcrt. 14 oktober 2003, nr. 198, p. 33.
8 Zie verder randnummer 28 van dit besluit.
staat, niet duidelijk maakt dat de oorzaak van het mislukken van het betrokken
vooroverleg gelegen is in het gedrag dan wel de houding van de Onderneming. Ook het stuk ‘referenties werken 1998 – 2002’11 dat de Onderneming heeft overgelegd, toont niet
aan dat zij de vermelde projecten in aanbesteding zonder vooroverleg heeft verkregen. De herkomst van het document is niet te herleiden. De Raad kent aan dit stuk derhalve geen waarde toe.
16. Ten aanzien van de stelling van de Onderneming dat de Deelnemende Onderneming zich zou hebben gedistantieerd van het systeem van vooroverleg, overweegt de Raad als volgt.
17. De Deelnemende Onderneming kan haar individuele deelname aan de voortdurende overtreding beëindigen. Haar individuele deelname aan de voortdurende overtreding geldt dan tot het moment waarop de individuele beëindiging heeft plaatsgevonden. Van beëindiging van de individuele deelname is uitsluitend sprake indien de Deelnemende Onderneming aantoont dat zij zich tijdens de duur van de overtreding publiekelijk heeft gedistantieerd van de overtreding of uit de markt is getreden.12De stel- en bewijsplicht hiervoor ligt bij de Onderneming.
18. De door de Onderneming overgelegde correspondentie met de gemeente Enschede ziet op de jaren 2002 en 2003 en valt buiten de periode van de overtreding. Er is derhalve geen sprake van ‘publieke distantiëring’ tijdens de duur van de overtreding. Aldus constateert de Raad dat de Deelnemende Onderneming haar individuele deelname aan de overtreding niet heeft beëindigd.
19. Ten slotte volgt de Raad het standpunt van de Onderneming niet dat de Deelnemende Onderneming gedwongen was deel te nemen aan het systeem van vooroverleg.
Daargelaten dat de Onderneming geen bewijs van uitgeoefende dwang heeft overgelegd, nemen naar het oordeel van de Raad de door de Onderneming aangevoerde
omstandigheden niet weg dat iedere onderneming verantwoordelijk is om zich te onthouden van afspraken en gedragingen die strijdig zijn met de Mededingingswet. Het belang van het wijzen op de eigen verantwoordelijkheid van de Onderneming geldt naar het oordeel van de Raad te meer, omdat de Deelnemende Onderneming niet onkundig kon zijn van het verboden karakter van de onderhavige afspraken en in strijd met de geldende regels heeft gehandeld. Reeds in 1992 heeft de Europese Commissie afspraken
11 Zie dossierstuk 4743/ 6, bijlage 1.
12 Zie o.a. zaak T-141/ 89, Trefileurope, Jur. 1995 II-791, r.o. 85; zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik
Beteiligungsgesellschaft, Pb 2002 C 156 van 29 juni 2002, r.o.223-227; GvEA 5 december 2006, zaak T-303/ 02, Westfalen
tussen bouwbedrijven in aanbestedingsprocedures in strijd geacht met het (Europese) kartelverbod.13 Daarnaast had de Onderneming ervan op de hoogte dienen te zijn dat de
Mededingingswet met ingang van 1 januari 1998 in werking was getreden op grond waarvan dergelijk vooroverleg eveneens verboden was.
20. De Raad verwerpt de bezwaren op dit punt.
3 Overige bezwaren van de Onderneming
21. De Raad besluit conform het Advies de overige bezwaren van de Onderneming te verwerpen met dien verstande dat de Raad het bestreden besluit op de punten in onderdelen 3.1 en 3.2 motiveert.
Boetesystematiek
22. De Onderneming stelt dat het boetesysteem gunstig uitpakt voor grote bedrijven met grote meerjarige projecten, waarvan de aanbestedingsomzet buiten beschouwing zou blijven. De Onderneming stelt dat haar deelname aan het systeem van vooroverleg haar geen enkele euro aanbestedingsomzet heeft opgeleverd en ‘er nimmer tegoeden zijn
vereffend ten gunste van haar bedrijf.’ De Onderneming verzoekt de Raad, alvorens zij tot
een besluit op bezwaar komt, een onderzoek te doen in de boekhouding van de Onderneming, welke het bovenstaande nader zou aantonen.
23. De Adviescommissie is niet expliciet op dit bezwaar ingegaan.
24. De Raad volgt de Onderneming niet. De Raad wijst er op dat de vaststelling van de boete(grondslag) binnen zijn beleidsruimte valt. Om volledige transparantie te betrachten en rechtseenheid en rechtsgelijkheid te waarborgen heeft de NMa, in aanvulling op de (algemene) Richtsnoeren Boetetoemeting,14 dit beleid vastgelegd en
13 Zie beschikking van de Commissie, 5 februari 1992, Bouwnijverheid in Nederland (SPO), PbEG 1992 L92/ 1, o.a. ov. 136; zie ook GvEA EG 21 februari 1995, zaak T-29/ 92, SPO e.a. vs Commissie, Jur. 1995, p. II-289, en HvJ EG 25 maart 1996, C-137/ 95P, SPO e.a. vs Commissie, Jur. 1996, p. I-1611. Zie ook Parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid, eindrapport, TK 2002-2003, 28 244, nrs 5- 6, p. 161.
bekendgemaakt in de Boetebekendmaking. Het geldend wettelijk kader, waaronder uitdrukkelijk de discretionaire bevoegdheid ex artikel 56 Mw, en de (algemene)
Richtsnoeren boetetoemeting, bieden ruimte om een andere boetegrondslag te kiezen. Op grond hiervan kon de Raad de Boetebekendmaking toepassen.
25. De NMa heeft in de Boetebekendmaking gekozen voor een beboetingssystematiek die aansluit bij de geconstateerde overtredingen. De NMa constateerde in verschillende deelsectoren van de bouw een wijdverbreide praktijk van mededingingsbeperkende gedragingen en afspraken. De boetesystematiek beantwoordt tevens aan de bestaande wens van snelheid in de afhandeling van de procedures.
26. Een efficiënte en sectorbrede aanpak vereist aanpassing en vereenvoudiging van het bestaande boetebeleid. De Boetebekendmaking geldt voor de gehele GWW-sector. Dat wil zeggen dat deze wordt toegepast ten aanzien van zowel ondernemingen die de versnelde procedure volgen, als ten aanzien van ondernemingen die de reguliere procedure volgen. De NMa heeft gelijktijdig met het Rapport de wijze van
boetetoemeting bekendgemaakt. Ondernemingen hadden daardoor van te voren inzicht in de boetesystematiek en de hoogte van de (eventueel) op te leggen boete.
27. Gezien de algemene aard van de verboden praktijk acht de NMa het eerder passend om bij de boetegrondslag uit te gaan van de aanbestedingsomzet van de individuele ondernemingen dan uit te gaan van de omzet van alle individuele bouwprojecten zoals toepassing van de (algemene) Richtsnoeren boetetoemeting zou vergen. Uit oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor de NMa en de
ondernemingen zo laag mogelijk te houden, heeft de NMa gemeend de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht moet worden genomen, te moeten beperken. De NMa heeft gekozen voor een beperking tot één jaar. Als ijkjaar is daarbij voor 2001 gekozen. Dat jaar kan redelijkerwijs als representatief worden beschouwd. Verder houdt het direct verband met de overtreding, aangezien de verboden praktijken in dat jaar nog volop voorkwamen. Daarnaast heeft het als praktisch voordeel dat de benodigde gegevens nog bij de ondernemingen beschikbaar zijn, terwijl de gegevens niet zo recent zijn dat directe vrees voor aantasting van de vertrouwelijkheid bestaat.
28. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke ondernemingen is in zijn algemeenheid tot uitdrukking gekomen in de gekozen boetegrondslag (Aanbestedingsomzet 2001). Anders dan de Onderneming stelt is in het bestreden besluit bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening gehouden met de mate van betrokkenheid. Indien de mate
van betrokkenheid namelijk gering is geweest, dan is de Aanbestedingsomzet 2001 – grofweg – navenant gering. De NMa heeft bij de beboeting voorts rekening gehouden met het feit dat niet voldoende aannemelijk was geworden dat – zoals in het Rapport vermeld – bij alle aanbestedingen in de GWW-sector vooroverleg heeft plaatsgevonden (“ besmette omzet” ). Onder meer in verband hiermee is bij de vaststelling van de boetegrondslag niet uitgegaan van het in de Boetebekendmaking neergelegde maximale boetepercentage van 12% van de Aanbestedingsomzet 2001, maar van een percentage van 10%.
29. Bij de opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 geldt als uitgangspunt de jaarrekening 2001 en de daarin gekozen waarderingsgrondslag. Dit betekent dat, afhankelijk van de gekozen waarderingsgrondslag, de boetegrondslag ook betrekking kan hebben op de omzet uit meerjarige projecten.
30. In het licht van het vorenstaande ziet de Raad niet in dat de gekozen boetesystematiek gunstig werkt voor grote bedrijven met grote meerjarige projecten. Omdat de
Onderneming in haar bezwaar niet nader heeft onderbouwd waarom deze bewering harerzijds tot aanpassing van de hoogte van de boete zou moeten leiden, gaat de Raad verder aan dit bezwaar voorbij.
31. Voor de vaststelling van de overtreding en het opleggen van de boete is het niet van belang of de Onderneming daadwerkelijk heeft geprofiteerd van de overtreding.15 Uit de
rechtspraak en de wetsgeschiedenis blijkt dat de financiële positie, de behaalde winstmarges of de behaalde winstvoordelen van een ondernemer geen rol behoren te spelen bij de vaststelling van de boete.16 Dit geldt ook voor het argument dat de
deelname aan het systeem van vooroverleg de (Deelnemende) Onderneming nimmer iets heeft opgeleverd. Bovendien is niet alleen het vereffenen van tegoeden maar ook het middels vooroverleg vaststellen dan wel opbouwen van claims in strijd met de
Mededingingswet.
32. Wat betreft het uitdrukkelijke verzoek van de Onderneming een onderzoek in haar boekhouding te laten verrichten, ziet de Raad niet in op welke wijze een dergelijk onderzoek, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, enige meerwaarde zou hebben. De meerwaarde van een dergelijk onderzoek heeft de Onderneming verder ook niet gemotiveerd. De Raad legt dit verzoek dan ook naast zich neer.
15 HvJEG, gev. zaken 96/ 82 e.a., I.A.Z./ Commissie, Jur. 1983, p. 3369. r.o. 56-58.
16 Zie o.a. TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 88-89 en GvEA 15 maart 2000, gev. zaken T-25/ 95 e.a., Cimenteries
3.2 IJkjaar
34. De Onderneming voert aan dat het ijkjaar 2001 geen maatstaf kan zijn voor de opgelegde boete, omdat dit jaar niet representatief is voor de omzet en winst van de Onderneming in de daaraan voorafgaande jaren.
35. De Adviescommissie is niet expliciet op dit bezwaar ingegaan.
36. Zoals blijkt uit de Boetebekendmaking heeft de Raad de Aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag aangemerkt, zoals is aangegeven in randnummer 27 van dit besluit. De Raad acht het jaar 2001 in zijn algemeenheid een representatief ijkjaar voor de
overtredingen waarvan de boete wordt vastgesteld op grond van de Boetebekendmaking.
37. De Raad acht het niet ongebruikelijk dat de Aanbestedingsomzet 2001 van een
individuele onderneming hoger is dan diens aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet in beginsel niet af aan de representativiteit van het ijkjaar. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht de Raad het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake als de Aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de
aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de Aanbestedingsomzet 2001 naar de mening van de Raad tot evidente onbillijkheid en kan de Raad van de Boetebekendmaking afwijken. De Raad zal dit op passende wijze doen, wanneer ondernemingen genoegzaam kunnen aantonen dat het jaar 2001 in hun geval niet als een representatief ijkjaar kan worden beschouwd.
38. De Raad acht het ijkjaar 2001 voor een individuele onderneming niet representatief als haar Aanbestedingsomzet 2001 ten minste 45% meer is dan haar gemiddelde
aanbestedingsomzet in de jaren van de overtreding.
40. De Onderneming heeft als bijlage bij haar brief van 28 november 200617 een voor de
Raad niet te controleren overzicht overgelegd van cijfers over de jaren 1995 tot en met 2005. Deze door de Onderneming overlegde cijfers zien op omzetten vóór
vennootschapsbelasting en niet op aanbestedingsomzetten. Van de door de Raad geboden mogelijkheid18 om alsnog de juiste gegevens in te dienen, heeft de
Onderneming bij brief van 19 februari 200719 afgezien. Dientengevolge acht de Raad zich
niet in staat de bezwaren van de Onderneming te beoordelen.
41. De Raad verwerpt de bezwaren op dit punt.
17 Zie dossierstuk 4743/ 20.
4 Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I. neemt het Advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 19 maart 2007 over zulks aangevuld met de hiervoor opgenomen (nadere) motivering in de hoofdstukken 2 en 3;
II. verklaart de bezwaren tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 31 augustus 2006, met kenmerk 4743/ 10, ongegrond;
III. handhaaft de in voornoemd besluit neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete.
Datum:01-10-2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
overeenkomstig het door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit genomen besluit,
W.g.
R.J.P. Jansen
Lid Raad van Bestuur
