Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in het onderwijs

(1)

Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in het onderwijs

Een beschouwing van de wijziging van (collectieve) arbeidsvoorwaardenvorming van personeel werkzaam in het openbaar primair onderwijs.

A.A.M. (Lian) van Hoorn U1267767

Tilburg University, mei 2020 Arbeidsrecht

Begeleider: de heer mr. A.D.M. van Rijs

(2)

Inhoudsopgave

Lijst met gebruikte afkortingen ...IV Inleiding ... V Probleemstelling ... V Doel en vraagstelling ...VI Afbakening ...VI Leeswijzer ... VIII

Hoofdstuk 1 | Duaal onderwijsbestel ... 1

1.1 Inleiding ... 1

1.2 Constitutioneel uitgangspunt onderwijs ... 1

1.2.1 Bijzonder onderwijs ... 3

1.2.2 Openbaar onderwijs ... 5

1.2.3 Samenwerkingsbestuur en samenwerkingsschool ... 6

1.3 Conclusie ... 7

Hoofdstuk 2 | Onderwijsarbeidsrecht ... 8

2.1 Inleiding ... 8

2.2 (Collectieve) arbeidsvoorwaardenvorming openbaar onderwijs ... 8

2.2.1 Rechtspositieregeling ... 9

2.2.2 Arbeidsvoorwaardenoverleg ... 10

2.2.3 Onderwijscao’s ... 12

2.3 Conclusie ... 13

Hoofdstuk 3 | Wnra en Wnra-onderwijs ... 15

3.1 Inleiding ... 15

3.2 Wnra ... 15

3.2.1 Totstandkoming ... 15

3.2.2 Hoofdlijnen Wnra ... 16

3.2.3 Ambtenarenwet 2017 ... 17

(3)

3.2.4 Overgangsrecht ... 19

3.3 Wnra-onderwijs ... 21

3.3.1 Totstandkoming ... 21

3.3.2 Structuur ... 22

3.3.3 Uitzondering Ambtenarenwet 2017 ... 22

3.3.4 Wijzigingen onderwijswetgeving (WPO) ... 24

3.3.5 Overgangsrecht onderwijspersoneel ... 25

3.3.6 Bijzonder én openbaar onderwijs ... 28

Hoofdstuk 4 | Veranderingen na inwerkingtreding ... 30

4.1. Inleiding ... 30

4.2 Gewijzigde wetgeving ... 30

4.3 Cao-recht ... 31

4.3.1 Eisen ... 31

4.3.2 Binding aan cao’s ... 32

4.3.2 CAO PO 2019 -2020 ... 36

4.3.2.1 Totstandkoming ... 36

4.3.2.2 Veranderingen ... 37

4.3.2.3 Binding CAO PO 2019 - 2020 ... 38

Hoofdstuk 5 | Conclusie en aanbevelingen ... 40

5.1 Inleiding ... 40

5.2 Beantwoording onderzoeksvraag ... 40

5.3 Problemen na inwerkingtreding ... 42

5.4 Aanbeveling ... 42

Dankwoord ... 44

Literatuurlijst ... 45

(4)

Boeken ... 45

Tijdschriften ... 46

Rapporten, overige artikelen en online bronnen ... 50

Jurisprudentie ... 50

(5)

Lijst met gebruikte afkortingen

AMvB Algemene maatregel van bestuur

AOW Algemene Ouderdomswet

ARAR Algemeen Rijksambtenarenreglement AW 1929 Ambtenarenwet 1929 (oud)

AW 2017 Ambtenarenwet 2017

AWGB Algemene wet gelijke behandeling

BW Burgerlijk Wetboek

cao collectieve arbeidsovereenkomst CRvB Centrale Raad van Beroep

GW Grondwet

OCW Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap UMC Universitaire medische centra

VNG Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsvoorwaarden

Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WGB m/v Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen

WGBH/CZ Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte

WGBL Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Wnra Wet normalisering rechtspositie ambtenaren

Wnra-onderwijs Wet van 27 september 2019 tot wijziging van enige wetten in verband met de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren in het onderwijs.

WOR Wet op de ondernemingsraden

WPO Wet op het primair onderwijs

WW Werkloosheidswet

ZW Ziektewet

(6)

Inleiding

Probleemstelling

Op 1 januari 2020 is de Wnra in werking getreden. Doel van deze nieuwe wet is het gelijkstellen van (publiekrechtelijke) arbeidsverhoudingen binnen de overheid aan de verhoudingen binnen het private bedrijfsleven, uitzonderingen daargelaten.¹ Het publiekrechtelijk georiënteerde arbeidsrecht heeft plaatsgemaakt voor het privaatrechtelijke arbeidsrecht. Regelingen met betrekking tot de arbeidsrelatie zijn voor ambtenaren vanaf 1 januari 2020 niet meer te vinden in publiekrechtelijke wetten zoals de AW 1929 of de rechtspositieregelingen, maar in het BW en in cao’s.

De normalisering is de slotsom van een al decennia lopende ontwikkeling, waarbij aan de behoefte de rechtspositie tussen ambtenaren en werknemers dichter bij elkaar te kunnen brengen, gehoor is gegeven.²

Om de Wnra ook in de onderwijssector in werking te kunnen laten treden, werd een aanpassings- en invoeringswet noodzakelijk geacht. Dit heeft geresulteerd in een reeks wijzigingen, welke gebundeld in dit onderzoek worden aangehaald als de Wnra-onderwijs. Die wet is eveneens op 1 januari 2020 in werking getreden. Doel van de wet is een eenzijdig onderwijsbestel - wat betreft het arbeidsrecht - creëren, door alle medewerkers binnen het onderwijs onder het privaatrechtelijke arbeidsrecht te brengen. De onderwijssector kent een duaal bestel, waarbinnen zowel openbare als bijzondere scholen bestaan. Voor de inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs werkte het personeel in het openbaar onderwijs op publiekrechtelijke grondslag en medewerkers in het bijzonder onderwijs op een privaatrechtelijke grondslag. Het personeel op een openbare school werkte op grond van een ambtelijke “akte van aanstelling”, terwijl het personeel op een bijzondere school werkzaam was op grond van een “akte van benoeming”.³ Die akte van benoeming gold als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW.⁴ Door de inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs zijn de rechtsposities van de medewerkers van de openbare instellingen veranderd. Niet alleen de individuele rechtspositie van

1 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 1.

2 Barentsen, NJB 2017,420, p.1.

(7)

personeel in het openbaar onderwijs is gewijzigd, maar ook de werking van het collectieve arbeidsrecht.

Doel en vraagstelling

Bij aanvang van dit onderzoek ontbrak een volledig beeld – inclusief bespreking van de nieuwe cao – van de veranderingen die de Wnra-onderwijs met zich heeft meegebracht ten behoeve van het collectief arbeidsrecht dat voor personeel in het openbaar onderwijs is gewijzigd en hoe dat collectief arbeidsrecht daadwerkelijk tot stand komt. Dit onderzoek strekt er dan ook toe in kaart te brengen hoe de Wnra- onderwijs de rechtspositie juridisch heeft gewijzigd. De centrale hoofdvraag luidt dan ook:

“Op welke wijze heeft de Wnra-onderwijs gevolgen voor de rechtspositie van personeel werkzaam in het openbaar onderwijs, zoals deze tot stand komt middels collectieve arbeidsvoorwaardenvorming?”

Ter beantwoording van de centrale hoofdvraag, zijn de volgende (vergelijkende) deelvragen opgesteld:

1. Hoe was de collectieve arbeidsrechtelijke rechtspositie voor inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs voor personeel in het openbaar onderwijs geregeld?

2. Hoe wordt de arbeidsrechtelijke positie voor personeel in het openbaar onderwijs geregeld na inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs?

Afbakening

Alvorens er wordt aangevangen met hoofdstuk 1, zal eerst nader worden ingegaan op een aantal begrippen en onderwerpen die in dit onderzoek worden gebruikt en wellicht een nadere uitleg behoeven.

Het Nederlandse onderwijsbestel kan in vijf sectoren worden ingedeeld.⁵ Dat zijn de sectoren primair onderwijs, voortgezet onderwijs, middelbaar beroepsonderwijs, hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderwijs. De Wnra-onderwijs raakt

5 Brekelmans & Van Schoonhoven, T.O.R.B. 2016-17/5, p. 442.

(8)

enkel de onderwijssectoren die uit zowel bijzondere als openbare scholen bestaan.⁶ Dit zijn de sectoren primair onderwijs, voortgezet onderwijs en het wetenschappelijk onderwijs (dat bestaat uit: universiteiten, onderzoeksinstellingen en universitaire medische centra (UMC’s)).⁷ De overige sectoren (middelbaar en hoger beroepsonderwijs) worden niet geraakt door de Wnra-onderwijs, omdat deze sectoren enkel bijzondere instellingen kennen.⁸ Op die instellingen is immers het civiele arbeidsrecht al volledig van toepassing.

Omdat een beschouwing van alle sectoren waarop de Wnra-onderwijs van toepassing erg omvangrijk zou worden, is er in dit onderzoek voor gekozen enkel de invloed van de Wnra-onderwijs op de sector primair onderwijs te onderzoeken.

Tezamen met het voortgezet onderwijs, wordt het primair onderwijs ook dikwijls

“funderend onderwijs” of “algemeen vormend onderwijs” genoemd.⁹ Naast het feit dat het een erg omvangrijk onderzoek zou worden, wat niet past binnen de tijd voor dit onderzoek, zullen ook veel van de uitkomsten gelden voor alle sectoren die voor openbare instellingen kennen. Daarom zou indien niet afgebakend zou worden naar het primair onderwijs, (te) veel in herhaling worden getreden. In het onderzoek worden voorts nog meer termen afwisselend van elkaar gebruikt. Zo wordt met de term “het bestuur”, hetzelfde bedoeld als “het bevoegd gezag (van de school)”.

Daarnaast worden de termen “scholen” en “instellingen” in dit onderzoek op dezelfde wijze en door elkaar gebruikt. Ook de termen “vakbonden” en “partijen”

door elkaar gebruikt.

Het onderzoek beoogt een beschouwing van de collectieve arbeidsvoorwaarden. Er wordt dan ook met name gekeken naar de wijzigingen die betrekking hebben op de vorming van de collectieve arbeidsvoorwaarden. Om een compleet beeld te kunnen schetsen, zal waar nodig ook ingegaan worden op individuele arbeidsvoorwaarden, zoals de arbeidsovereenkomst.

6 Meer uitleg over bijzondere en openbare scholen volgt in hoofdstuk 1.

7 Kamerstukken II, 2018/19, 35 089, nr. 3, p.1.

8 Zoontjens 2019, p. 40.

9 De verschillende termen worden in het onderzoek derhalve ook elke keer gebruikt in de betekenis van “primair en voortgezet onderwijs”.

(9)

Leeswijzer

Allereerst zal in hoofdstuk 1 kort worden ingegaan op het duale onderwijsbestel en de positie van het openbaar onderwijs en het bijzonder onderwijs. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op het (collectieve) onderwijsarbeidsrecht. Daarbij ligt de focus op het collectieve arbeidsrecht zoals dat voor inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs geregeld was in het openbaar onderwijs. Voorts worden in hoofdstuk 3 de Wnra en de Wnra-onderwijs geïntroduceerd. Daarbij wordt met name ingegaan op de veranderingen die zowel de Wnra als de Wnra-onderwijs beogen te bewerkstellingen en de verschillen tussen beide wetten. In hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op het collectieve arbeidsrecht dat na inwerkingtreding voor zowel het bijzonder als het openbaar onderwijs geldt en wordt ingegaan op eventuele verschillen die na inwerkingtreding nog bestaan. Tot slot zal in hoofdstuk 5 worden ingegaan op de verschillen in de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden tot stand komt na inwerkingtreding voor het openbaar onderwijs en zal worden afgesloten met een aanbeveling.

(10)

Hoofdstuk 1 | Duaal onderwijsbestel

1.1 Inleiding

Van oudsher zijn er, doordat Nederland een duaal onderwijsbestel kent, belangrijke verschillen tussen de arbeidsrechtelijke posities van het onderwijspersoneel.¹⁰ Om een goed beeld van de arbeidsrechtelijke verschillen te kunnen schetsen, is het zaak eerst uiteen te zetten hoe het duale stelsel constitutioneel is vormgegeven. Dit hoofdstuk beoogt dan ook te voorzien in een uiteenzetting van de beginselen van het duale onderwijsbestel, zodat de keuzes die zijn gemaakt bij de totstandkoming van de Wnra-onderwijs verklaarbaar zijn. Er wordt allereerst ingegaan op het constitutionele uitgangspunt en vervolgens op de richting, stichting en inrichting van de twee sporen.

1.2 Constitutioneel uitgangspunt onderwijs

Het duale onderwijsbestel houdt kortgezegd in dat het openbaar onderwijs en het bijzonder onderwijs van elkaar onderscheiden dienen te worden.¹¹ Het openbaar onderwijs kent een levensbeschouwelijk neutrale inrichting, terwijl het bijzonder onderwijs gekenmerkt wordt door de vrijheid van onderwijs. Na de zogenoemde schoolstrijd tussen de confessionelen en de liberalen samen met de socialisten, is artikel 23 GW in 1917 tot stand gekomen.¹² Artikel 23 GW vormt de constitutionele grondslag voor het duale onderwijsbestel:¹³

10 Van Vliet 2018, p. 181

11 Noorlander, Gst. 2011/79, p.1.

12 Dölle, Bezield Staatsrecht 2014/IV.25.2, p. 1 -2. Die schoolstrijd ontstond al gedurende de Franse bezetting. Voorheen kende Nederland nog geen nationaal onderwijs, maar was dat onderwijs wel gebaseerd op christelijke principes. De Fransen introduceerden onder andere het principe van scheiding tussen kerk en staat, wat ook leidde tot een onderwijswet in de grondwet in 1806. Die hield in dat het openbaar onderwijs openbaar is en zich richt op de ontwikkeling van alle maatschappelijke en christelijke deugden. Aparte christelijke scholen werden daarmee niet

verboden, maar dienden wel toestemming te verkrijgen. Deze werden ook niet bekostigd.

Hiertegen kwam groot verzet door zowel orthodox-christelijken als katholieken. In de grondwet van 1848 werd in de onderwijswet opgenomen dat het geven van onderwijs vrij is, behoudens het toezicht van de overheid. Daarmee kwam de vrijheid om diverse scholen te stichten, maar nog niet de beoogde bekostiging door de staat. Na jarenlange strijd werd in 1917 het bijzonder onderwijs grondwettelijk gelijkgesteld aan het openbaar onderwijs, waardoor ook de bekostiging van bijzondere scholen voor de rekening van de staat kwam.

(11)

“

1. Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering.

2. Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen.

3. Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging, bij de wet geregeld.

4. In elke gemeente en in elk van de openbare lichamen, bedoeld in artikel 132a, wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen.

Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.

5. De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting.

6. Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig geregeld, dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt gewaarborgd. Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd.

7. Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas bekostigd. De wet stelt de voorwaarden vast, waarop voor het bijzonder algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs bijdragen uit de openbare kas worden verleend.

8. De regering doet jaarlijks van de staat van het onderwijs verslag aan de Staten-Generaal.”

(12)

Het grondwetsartikel legt dus de basis voor het onderscheid tussen bijzonder onderwijs (lid 2) en openbaar onderwijs (lid 3). Waar artikel 23 GW spreekt over openbaar onderwijs, gaat het uit van de overheid en waar het spreekt over bijzonder onderwijs, gaat het uit van de burgers.¹⁴ Tegenwoordig is circa één derde van de scholen openbaar en twee derde bijzonder.^15-16

1.2.1 Bijzonder onderwijs

Voor het bijzonder onderwijs geldt het hiervoorgenoemde artikel 23, lid 2 GW:

vrijheid van onderwijs. Dat uit zich vervolgens in drie onderdelen: de vrijheid van richting, de vrijheid van stichting en de vrijheid van inrichting.¹⁷

Het bijzonder onderwijs is wat betreft richting gebaseerd op een religie of levensbeschouwing.¹⁸ De richting bepaalt of een school al dan niet wordt gefinancierd.¹⁹ Erkende richtingen zijn: protestants-christelijk, reformatorisch, gereformeerd, evangelisch, broedergemeente, interconfessioneel, rooms-katholiek, hindoeïstisch (liberaal en orthodox), islamitisch (liberaal en orthodox), joods, algemeen bijzonder (alle religies en levensbeschouwingen worden als gelijkwaardig beschouwd) en de vrije school (antroposofie)²⁰. Op een bijzondere school mogen leerlingen, maar ook docenten, worden geweigerd indien hun (geloofs)overtuiging in strijd is met de grondslag van de school.²¹ Voorwaarden daarvoor zijn dan wel dat die grondslag van de school is vastgelegd in de statuten en dat die grondslag ook consequent in het beleid van de school wordt gehandhaafd.

Er dient reeds een consequent toelatingsbeleid te zijn gevoerd.²²

14 Mentink, Vermeulen & Zoontjens, 2020, onder 2: Het begrip onderwijs.

15 Dit is de verhouding binnen het primair en voortgezet onderwijs. De verhouding geldt voorts niet in het wetenschappelijk onderwijs, waar slechts drie van de twaalf universiteiten een bijzondere grondslag kent. Daarentegen kennen alle (bekostigde) hogescholen en regionale opleidingscentra enkel bijzondere instellingen. Zie ook: Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 14 (met voetnoot 19).

17 Dikker, TRA 2012/35, p. 11.

19 Van Schoonhoven, NJB 2018/1855, p. 2189.

20 Dikker, TRA 2012/35, p 12.

22 HR 9 april 1976, NJ 1976/409 (Terheijden); HR 22 januari 1988, NJ 1988/891 (Maimonides).

(13)

Wat betreft de stichting wordt een bijzondere school op grond van artikel 55 WPO in stand gehouden door een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het geven van onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen.²³ Het gaat derhalve om de bestuursvormen vereniging en stichting.²⁴ Een bijzondere school wordt dan ook opgericht, in stand gehouden en bestuurd door particulieren. Een bijzondere onderwijsinstelling is geen overheidsinstelling en dus is het commune arbeidsrecht hierop – net zoals bij overige sectoren – van toepassing.

Met de vrijheid van inrichting wordt bedoeld de vrijheid van het schoolbestuur om het onderwijs, het beheer en het bestuur naar eigen inzicht te regelen. ²⁵ Zoals reeds in paragraaf 1.3.1 genoemd, mag een instelling in het bijzonder onderwijspersoneel weigeren op grond van de richting. Artikel 5, lid 2 AWGB bepaalt namelijk dat onderscheid niet verboden is, indien het onderscheid kan worden gezien in het kader van de vrijheid van een instelling om op grond van geloof of levensovertuiging eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de uitvoering van de functie. De eisen mogen op grond van lid 3 sub b van dat artikel niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, nationaliteit, geaardheid, geslacht of burgerlijke staat.²⁶ Maar het begrip vrijheid van inrichting is breder dan enkel de richting. Onder vrijheid van inrichting moet mede worden verstaan de vrijheid om de pedagogisch-didactische en organisatorische inrichting van het onderwijs te bepalen.²⁷ De grondslag ligt in het zesde lid van artikel 23 GW, waarin wordt bepaald dat de overheid algemene deugdelijkheidseisen mag stellen, maar zich verder niet concreet met de zaken bemoeit. Een bijzondere school heeft de vrijheid eigen leermiddelen te kiezen en om leraren aan te stellen. Het kiezen van de eigen leermiddelen betreft een vrijheid in pedagogisch-didactische inrichting. De organisatorische vrijheid van een schoolbestuur uit zich bijvoorbeeld in het feit dat het schoolbestuur een leerling mag weigeren, omdat de school de maximumcapaciteit anders zou overschrijden.

23 Pront-van Bommelen & Koetsier, AN nr. 140 2009/8/9/2, p. 1.

24 Huisman 2017, p. 39.

25 Mentink, Vermeulen & Zoontjens, 2020.

26 Oome, Guijt, Meijvogel, Ploeg & Rijke, NJB 201/165, p. 216.

27 Zoontjens 2019, p. 80 e.v.

(14)

Daarnaast mag een schoolbestuur een leerling weigeren, indien zij een schoolgrenzenbeleid (dat wil zeggen: niet in een bepaald postcodegebied woonachtig, niet welkom) voert.²⁸

1.2.2 Openbaar onderwijs

Ook binnen het openbaar onderwijs kunnen de begrippen richting, stichting en inrichting onderscheiden worden. Lid 3 van artikel 23 GW bevat het vereiste dat openbaar onderwijs met “eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging”

wordt gegeven. Het openbaar onderwijs is, in tegenstelling tot bijzonder onderwijs, derhalve neutraal wat betreft de religie of levensbeschouwing (richting).²⁹ Lange tijd werd op grond van lid 3 gedacht dat het openbaar onderwijs terughoudend moest zijn ten aanzien van de visies op mens en maatschappij.³⁰ Na de Tweede Wereldoorlog ontstond echter een ander beeld van de neutraliteit binnen het openbaar onderwijs, namelijk de veelheid aan stromingen. Dat werd ook neergelegd in artikel 46, lid 1 WPO, waardoor het openbaar onderwijs de taak heeft gekregen aandacht te schenken aan alle godsdienstige, levensbeschouwelijke en maatschappelijke waarden die in de maatschappij spelen, met erkenning van de diversiteit binnen die waarden.³¹ Het openbaar onderwijs ging daarmee van passieve neutraliteit naar actieve pluriformiteit.³²

Het openbaar onderwijs is levensbeschouwelijk neutraal en dient dan ook “voor eenieder” open te staan.³³ Op grond van artikel 23, lid 4 van de GW wordt het openbaar onderwijs “van overheidswege” gegeven. Uit artikel 1 WPO volgt voorts dat een openbare school in stand gehouden wordt door één of meer gemeenten, een openbare rechtspersoon ingesteld door de gemeenteraad (artikel 47 WPO), door een stichting voor openbaar onderwijs (artikel 48 WPO) of door een stichting voor zowel openbare als bijzondere scholen (artikel 17 WPO). Op die laatste rechtspersoon wordt in paragraaf 1.2.3 nader ingegaan. De meest voorkomende bestuursvorm binnen het openbaar onderwijs is tot op heden de stichting openbaar

28 Zoontjens 2019, p. 409.

29 Bunschoten, T&C Grondwet en Statuur, commentaar op artikel 23 Gw..

30 Mentink, Vermeulen & Zoontjens, 2020

31 Mentink, Vermeulen & Zoontjens, 2020

32 Mentink, Vermeulen & Zoontjens, 2020.

33 Huisman 2017, p. 19.

(15)

onderwijs.³⁴ In lid 4 is eveneens bepaald dat in elke gemeente voldoende openbaar onderwijs gegeven dient te worden. Dit wordt de “garantiefunctie” genoemd: de overheid dient er zorg voor te dragen dat niemand feitelijk gedwongen wordt zijn/haar kinderen op een bijzonder school onder te brengen, openbaar onderwijs dient voor eenieder toegankelijk én bereikbaar te zijn.³⁵ De neutraliteit in het openbaar onderwijs werkt ook door tot het bestuur. Een schoolbestuur van een openbare instelling mag – in afwijking van het bijzonder onderwijs – een leraar niet weigeren op grond van zijn levensbeschouwelijke overtuiging (op grond van artikelen 1 en 3 GW), mits hij kan aantonen dat hij conform de doelstellingen van neutraliteit kan werken.

1.2.3 Samenwerkingsbestuur en samenwerkingsschool

Zoals hiervoor al aangegeven, bestaat er op grond van artikel 17 WPO ook een mogelijkheid dat een rechtspersoon zowel openbare als bijzondere scholen in stand houdt.³⁶ Dit zijn zogenoemde hybride onderwijsinstellingen.³⁷ In de variant dat één stichting meerdere scholen (zowel openbaar als bijzonder) in stand houdt, spreekt men van een samenwerkingsstructuur. Daarnaast is vanaf 2011 ook de mogelijkheid opgenomen in artikel 17d WPO tot het oprichten van een samenwerkingsschool.³⁸ Op deze (ene) school wordt zowel openbaar onderwijs als bijzonder onderwijs aangeboden. De wet geeft aan dat zo’n school enkel tot stand kan komen indien één of meer openbare scholen met één of meer bijzondere scholen worden samengevoegd en in stand worden gehouden door een stichting zoals opgenomen in artikel 17 WPO of artikel 48 WPO. Als extra voorwaarde aan zo’n samenwerkingsschool is opgenomen dat het in standhouden van een samenwerkingsschool opgenomen moet zijn in de statutaire doelen van de school.³⁹ Een samenwerkingsschool kan dus in stand worden gehouden door òf een stichting openbaar onderwijs òf een stichting bijzonder onderwijs òf een stichting samenwerkingsbestuur. Ondanks dat binnen een samenwerkingsbestuur en een

34 Huisman 2017, p. 83.

35 Huisman 2017, p. 19.

36 Huisman 2017, p. 43.

37 Dikker, School en Wet 2020, afl. 1, p. 17.

38 Kamer II, 2015/16, 34 512, nr. 3, p. 1.

39 Ruiter, Lexplicatie.

(16)

samenwerkingsschool openbaar onderwijs wordt gegeven, worden deze toch in stand gehouden door particuliere rechtspersonen op grond van een stichting.

1.3 Conclusie

Dit hoofdstuk betrof in kleine inleiding in het duale stelsel met betrekking tot het onderwijs. Van belang voor dit onderzoek betreft met name het onderscheid tussen de instandhouding door de overheid bij het openbaar onderwijs en de instandhouding door particulieren bij het bijzonder onderwijs. Dat onderscheid heeft er namelijk – tot aan de inwerkingtreding van de Wnra – in geresulteerd dat binnen het onderwijs sprake is geweest van twee sporen wat betreft arbeidsrecht, namelijk het ambtenarenrecht voor het openbaar onderwijs en het commune arbeidsrecht voor het bijzonder onderwijs.

(17)

Hoofdstuk 2 | Onderwijsarbeidsrecht

Het arbeidsrecht dat betrekking heeft op de onderwijssector regelt de arbeidsrechtelijke verhouding tussen het bestuur dat de school in stand houdt en zijn personeel.⁴⁰ Voor een deel van dat arbeidsrecht gelden dezelfde wetten als in het reguliere arbeidsrecht en zijn dus zowel voor het bijzonder als voor het openbaar onderwijs gelijk. Denk bijvoorbeeld aan de toepasselijkheid van de AWGB, WGB m/v, WGBH/CZ en de WGBL. Dat geldt ook voor de socialezekerheidswetgeving zoals de ZW, WW en de AOW. Er zijn echter ook regelingen te noemen, die afwijken van het reguliere arbeidsrecht. Zo kent de onderwijssector een van de WOR afwijkende medezeggenschap en de bevoegdheid van het bestuur tot het stellen van benoemingseisen aan het personeel.⁴¹

Naast afwijkende arbeidsrechtwetgeving voor de gehele onderwijssector, kende het openbaar onderwijs voorheen echter ook wetgeving die afweek van wetgeving die gold in het bijzonder onderwijs. Op die wetgeving zal in dit hoofdstuk worden ingegaan, waarbij met name wordt ingegaan op het collectieve arbeidsrecht (zoals dat gold voor personeel werkzaam in het openbaar onderwijs). Daarmee wordt in dit hoofdstuk getracht een antwoord te geven op de eerste onderzoeksvraag, die zoals blijkt uit de inleiding luidt:

“Hoe was de collectieve arbeidsrechtelijke positie voor inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs voor personeel in het openbaar onderwijs geregeld?”

2.2 (Collectieve) arbeidsvoorwaardenvorming openbaar onderwijs Zoals reeds uit de inleiding is gebleken, richt dit onderzoek zich op de wijzigingen in de collectieve arbeidsvorming van het personeel in het openbaar onderwijs.

Onder collectief arbeidsrecht kan worden verstaan het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op verenigingen van werknemers en werkgevers, de collectieve

40 Brekelmans & Van Vliet 2017, p. 101.

41 Meer daarover in bijvoorbeeld: Huisman 2017, hoofdstukken 2 en 3; Zoontjens 2019, hoofdstuk 9.

(18)

onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, de invloed van de overheid op die onderhandelingen en de collectieve conflicten.⁴² In dit hoofdstuk wordt met name ingegaan op de collectieve onderhandelingen en totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden, en wordt niet ingegaan op de conflicten die dat met zich mee kan brengen.

2.2.1 Rechtspositieregeling

Voor de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot het personeel werkzaam in het openbaar onderwijs speelde artikel 125 van de AW 1929 een belangrijke rol.⁴³ In lid 1 was bepaald dat het bevoegd gezag onder meer ten aanzien van de aanstelling, de schorsing, het ontslag, de bezoldiging, het wachtgeld, verlof en vakantie voorschriften diende vast te leggen ter zake de rechtspositie van ambtenaren.⁴⁴ Over die onderwerpen werd door het bevoegd gezag overleg gepleegd met een aantal (vast aangewezen) vakcentrales/bonden.⁴⁵ De afspraken die uit dat overleg voortvloeiden, hadden echter nog geen rechtstreekse werking voor de individuele ambtenaren. Die werden namelijk niet gebonden aan een overeenkomst tussen een overheidswerkgever en de vakbonden, maar konden daarentegen ook geen rechten rechtstreeks aan de afspraken ontlenen⁴⁶. Die afspraken dienden derhalve eerst te worden omgezet in publiekrechtelijke regelgeving.⁴⁷ Vanwege de eenzijdige aanstelling in het ambtenarenrecht, gebeurde het vaststellen van de afspraken eenzijdig en van rechtswege.⁴⁸ Een ambtenaar stemde dus niet expliciet in met de op hem geldende rechtspositieregeling en de arbeidsvoorwaarden.

Die rechtspositieregeling werd overigens in de praktijk wel aangeduid als “cao”.⁴⁹ Die cao’s waren echter in het openbaar onderwijs dus geen cao’s in de zin van de Wet CAO. Artikel 1 Wet CAO bevat namelijk het vereiste van een arbeidsovereenkomst, waarvan voor de inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs, geen sprake van was.

42 Bakels 2015, p. 243

44 Huisman 2017, p. 87.

45 Wevers & Sick, Arbeidsrecht 2020/3, p.9.

46 Huisman 2017, p. 87.

48 Sprengers, TRA 2011, 35, p. 5.

(19)

Het principe van het vaststellen van de rechtspositie in artikel 125 AW 1929 is ook overgenomen in de toen geldende onderwijswetten. Artikel 33 lid 1 tot en met 4 WPO bepaalde dat het bevoegd gezag voor het personeel in het openbaar onderwijs de rechtspositie diende te regelen. Daarin werden de onderwerpen uit artikel 125 AW 1929 opgesomd (lid 4), maar daarnaast ook andere onderwerpen zoals de salarisschalen en het functiewaarderingssysteem (lid 2 sub a). In een uitspraak van de CRvB van 22 december 2005 werd nog eens bevestigd dat een regeling van de rechtspositie tot stand diende te worden gebracht door het bevoegd gezag en dat het enkel verwijzen naar een cao (in dat geval de cao-vo) niet voldoende was, indien er niet daadwerkelijk een regeling is vastgesteld.⁵⁰

Artikel 33 WPO regelde daarnaast nog dat wetgeving omtrent ontslag van ambtenaren werkzaam in het openbaar onderwijs niet minder rechten mocht bieden dan de bepalingen uit het zevende boek, titel 10 van het BW, die golden voor werknemers in het bijzondere onderwijs.⁵¹

2.2.2 Arbeidsvoorwaardenoverleg

Zoals hierboven genoemd voeren de overheidswerknemers en de vakbonden voor wat betreft de rechtpositie van ambtenaren in het onderwijs overleg. Dat is niet geheel vanzelfsprekend.⁵² In alle sectoren binnen de overheid, waaronder het onderwijs, kende men tot aan de jaren negentig van de vorige eeuw voornamelijk gecentraliseerde arbeidsvoorwaardenvorming vanuit de desbetreffende minister.⁵³ In de hoedanigheid van wetgever mag de overheid namelijk eenzijdig de arbeidsvoorwaarden bindend vaststellen. Door verscheidene ontwikkelingen wordt dat overleg tussen de overheidswerkgever en de bonden steeds belangrijker

50 CRvB 22 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU9118, TAR 2006/58; In de uitspraak ging het om een leraar die is aangesteld in dienst van het openbaar voortgezet onderwijs, waarvan een stichting openbaar onderwijs het bevoegd gezag is. Aan hem is door de stichting eervol ontslag verleend wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op grond van artikel F3, lid 2, sub c van de cao-vo. Daartegen heeft de leraar bezwaar ingediend, vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank en uiteindelijk hoger beroep bij de CRvB, omdat de leraar van mening was dat de cao-vo niet van toepassing is, omdat niet middels een algemeen verbindend voorschrift is vastgesteld dat de cao het toepasselijke rechtspositiereglement was. Dat wordt zowel door de rechtbank als door de CRvB onderkend (zie in de uitspraak van de CRvB rechtsoverweging 3.1).

51 Huisman 2017, p. 98.

52 Barentsen & Javier, T.O.R.B. 2016-17/5, p. 429.

53 Van Schoonhoven & Brekelmans 2018, p. 5.

(20)

geacht.⁵⁴ Tegen 1980 bestaat de rechtsnorm dat de overheid voorafgaand aan de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden open en reëel overleg dient te voeren met de bonden.⁵⁵ Dat hield onder meer in dat de overheid het overleg diende in te stappen met een open onderhandelingspositie; het resultaat mocht bij de overheid (en overigens ook bij de bonden) niet vooraf vaststaan. Dit was al een hele stap.

Toch hield het principe van open en reëel overleg niet in dat er daadwerkelijk overeenstemming werd bereikt.⁵⁶ Als dat niet het geval was, kon de overheidswerkgever alsnog de arbeidsvoorwaarden eenzijdig vaststellen. Om ervoor te zorgen dat er daadwerkelijk sprake zou zijn van een vrije onderhandelingspositie, zijn onder ander het “overeenstemmingsvereiste” (1989) en het “sectormodel” (1993) ingevoerd.⁵⁷

Dat sectorenmodel houdt kortgezegd in dat de overheid is opgesplitst in meerdere sectoren, waarbij niet meer de minister het overleg namens de overheid voert, maar bijvoorbeeld een VNG voor de gemeenten.⁵⁸ Ook in het onderwijs verloor de centrale overheid stapsgewijs haar positie. Onderhandelingen werden in plaats van door de centrale overheid door de minister van OCW met centrales van onderwijspersoneel gevoerd. Vervolgens werd eerst het overleg over de secundaire arbeidsvoorwaarden gedecentraliseerd naar een sectorale cao die tot stand kwam tussen organisaties van werkgevers en werknemers.⁵⁹ De minister van OCW bleef het overleg omtrent de primaire arbeidsvoorwaarden voeren met de centrales.⁶⁰ Vervolgens werd ook het overleg over de primaire arbeidsvoorwaarden gedecentraliseerd. Door de invoering van het overeenstemmingsvereiste is de (dan decentrale) overheid verplicht met een meerderheid van de bonden een akkoord te bereiken en mogen de rechtspositieregelingen niet meer worden gewijzigd of

54 Zie Barentsen & Javier, T.O.R.B. 2016-17/5, over het korten op de ambtenarensalarissen wegens bezuinigingsdoelstellingen in 1983, dat leidde tot grote ontevredenheid. Langzamerhand dringt het besef bij de wetgever door dat arbeidsvoorwaardenvorming in de publieke sector wellicht het beste af is bij vrije collectieve onderhandelingen. De wetgever is immers boven alles ook werkgever.

57 De Becker & Decker, TRA 2013/33, p. 5.

59 Secundaire arbeidsvoorwaarden zijn bijvoorbeeld voorwaarden over werkverdeling en verlofregelingen.

60 Primaire arbeidsvoorwaarden gaan bijvoorbeeld over het loon, de arbeidsduur en werktijden.

(21)

ingevoerd als daarover die meerderheid niet is bereikt.⁶¹ Kortom, formeel werden de arbeidsvoorwaarden nog eenzijdig vastgesteld, materieel diende daaraan eerlijk overleg met de vakbonden aan vooraf te gaan.

In het artikel 38 WPO is het “georganiseerd overleg” eveneens vastgelegd. In dat artikel is namelijk bepaald dat het bevoegd gezag de te treffen regelingen uit artikel 33 WPO, overleg dient te voeren met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheids- en onderwijspersoneel. Het bevoegd gezag dient naast die aangelegenheden, ook overleg te voeren over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van het personeel. Met die verplichting wordt voldaan aan artikel 109 GW, dat bepaalt dat de rechtspositie van ambtenaren bij wet geregeld dient te worden. Daarnaast dient de wet ook regels omtrent de bescherming bij arbeid en omtrent het medezeggenschapsrecht te regelen.

2.2.3 Onderwijscao’s

De onderwijssectoren hebben ervoor gekozen dat niet elke werkgever de arbeidsvoorwaarden voor zijn eigen personeel dient vast te stellen. De vakbonden hebben dan ook gekozen voor één algemene cao per sector, dat wil zeggen zowel de rechtspositie van personeel in het openbaar als in het bijzonder onderwijs wordt in één cao geregeld. Dit worden ook wel bedrijfstak-cao’s genoemd.⁶² De cao’s gelden dan als resultaat van de verplichting tot het overleg tussen de overheid en de bonden.⁶³ Bekende cao’s zijn de cao-po (primair onderwijs) en de cao-vo (voortgezet onderwijs). Omdat er per sector slechts van één cao sprake was (en nog steeds is, maar dat komt in hoofdstuk 4 aan bod), zijn in de cao afzonderlijke hoofdstukken opgenomen ten behoeve van openbaar en bijzonder onderwijs.⁶⁴ Ook wordt in de cao’s aangegeven dat die cao’s enkel van toepassing zijn op ambtenaren in het openbaar onderwijs, indien de cao is opgenomen in een rechtspositiereglement.⁶⁵ Voor bepaalde onderwerpen gelden binnen de cao verschillende hoofdstukken. Bij bestudering van de CAO PO 2018-2019, blijkt uit artikel 1.5 (status van de CAO PO) lid 2, dat de cao voor wat betreft het bijzonder

61 Wevers & Sick, Arbeidsrecht 2020/3, p.1

62 Barentsen, TRA 2020/23, p. 2.

63 Huisman 2017, p. 99.

65 Huisman 2017, p. 99.

(22)

onderwijs geldt als een cao in de zin van de Wet CAO. Op grond van lid 4 geldt deze cao voor personeel werkzaam in het openbaar onderwijs ofwel indien de werkgever is aangesloten bij de PO-raad⁶⁶, ofwel indien de werkgever de cao als algemeen verbindend voorschrift heeft vastgesteld. In de CAO PO 2018-2019 zijn voorts twee hoofdstukken opgenomen: hoofdstuk 3 “dienstverband bijzonder onderwijs” en hoofdstuk 4 “dienstverband openbaar onderwijs”. Hoofdstuk 3 begint met de bespreking van de bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst (waaronder bepaalde/onbepaalde tijd, einde ervan en de opzeggingstermijnen) en vervolgens worden enkele disciplinaire maatregelen opgenomen. In hoofdstuk 4 wordt gestart met de bepalingen van de akte van aanstelling en de bijbehorende bepalingen daarover (zoals eveneens bepaalde/onbepaalde tijd, einde ervan en de opzeggingstermijnen). Voorts worden de ordemaatregelen en disciplinaire maatregelen besproken.

2.3 Conclusie

Dit hoofdstuk beoogde een beeld te schetsen van de manier waarop de (collectieve) arbeidsvoorwaarden voor de inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs tot stand kwamen voor personeel werkzaam in het openbaar onderwijs. De basis van deze arbeidsvoorwaardenvorming kwam tot stand door het eenzijdig vaststellen van rechtspositieregelingen. Dit blijkt echter minder “eenzijdig” tot stand te zijn gekomen, dan deed vermoeden. Al een aantal decennia wordt er namelijk “open en reëel” overleg gevoerd tussen partijen. Daarnaast blijkt dat specifiek voor personeel in het onderwijs, reeds gebruik wordt gemaakt van cao’s die zowel van toepassing zijn op personeel in het bijzonder onderwijs als in het openbaar onderwijs. Een antwoord op de eerste deelvraag dient dan ook als volgt te luiden.

In beginsel geldt dat voor personeel werkzaam in een openbare instelling arbeidsvoorwaarden tot stand kwamen middels een rechtspositieregeling. De AW 1929 verplichtte overheidswerkgevers dit op te stellen en daarmee de positie van ambtenaren vast te stellen. Wat betreft het onderwijs is er echter voor gekozen om

66 De PO-raad is de sectororganisatie voor het primair onderwijs, waaronder begrepen het basisonderwijs, speciaal basisonderwijs en het voortgezet speciaal onderwijs. Zij behartigt de gemeenschappelijke belangen van het bevoegd gezag. Zij is tot stand gekomen in 2008 op initiatief van vijf besturenorganisaties en de Algemene Vergadering Schoolleiders naar aanleiding van de wens om tot één sectororganisatie te komen.

(23)

per sector cao’s af te spreken, die zowel golden voor het openbaar als het bijzonder onderwijs, met de toevoeging dat de cao’s voor het openbaar onderwijs pas golden indien de overheidswerkgever was aangesloten bij de PO-raad, of indien deze algemeen verbindend waren verklaard door de overheidswerkgevers.

(24)

Hoofdstuk 3 | Wnra en Wnra-onderwijs

De “Wet van 27 september 2019 tot wijziging van enige wetten in verband met de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren in het onderwijs⁶⁷” bevat de aanpassings- en invoeringswetgeving waarmee de Wnra ook in de onderwijssectoren in werking kon treden.⁶⁸ Zoals reeds vermeld is de Wnra- onderwijs in feite een aanpassingswet van de Wnra ten behoeve van ambtenaren werkzaam in het onderwijs. Dat zijn derhalve de werknemers aan een openbare onderwijsinstelling. Dit is reeds besproken in hoofdstuk 1. Dit hoofdstuk beoogt inzicht te geven in de aparte set regels ten behoeve van het (openbaar) onderwijs en op welke wijze deze verschilt van de Wnra⁶⁹. Om dat te bewerkstelligen zal eerst nader worden ingegaan op de Wnra. Daarbij zal ook worden ingegaan op de Aanpassingswet Wnra.⁷⁰ Begrippen die met name ook een rol spelen in de Wnra- onderwijs zullen worden belicht.

3.2 Wnra

3.2.1 Totstandkoming

Met de inwerkingtreding van de Wnra werd beoogd de twee sporen die we voorheen kenden in het arbeidsrecht te laten samenkomen.⁷¹ Voor 1 januari 2020 was een deel van het arbeidsrecht ingebed in het publiekrecht (het ambtenarenrecht) en het andere deel was ingebed in het privaatrecht (het overige arbeidsrecht). Het wetsvoorstel Wnra werd op 3 november 2010 aanhangig gemaakt door Kamerleden Kaya en Van Hijum, met als uitgangspunt dat een ambtenaar niet anders behandeld zou moeten worden dan een “gewone” werknemer.^72-73 Pas op 4 februari 2014 kon door een meerderheid van de Tweede Kamer worden ingestemd met het wetsvoorstel, waarna het wetsvoorstel kon worden voorgelegd aan de Eerste

67 Stb. 2019, 395.

69 Stb. 2017, 123.

70 Stb. 2017, 173.

71 Barentsen, Hummel & Jellinghaus 2018, p. 1..

72 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 2, p.1 (voorstel van de wet).

73 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 10 (memorie van toelichting).

(25)

Kamer.⁷⁴ Daar werd het voorstel op 8 november 2016 aangenomen en vervolgens op 9 maart 2017 bekrachtigd.⁷⁵ De inwerkingtreding van de Wnra heeft uiteindelijk op 1 januari 2020 plaatsgevonden.

Voor de in- en uitvoering van de Wnra was het noodzakelijk om een groot aantal wetten aan te passen. Voor een aanzienlijk deel van de aan te passen wetten, is dat gebundeld in de Aanpassingswet Wnra. Onderwijsgerichte aanpassingen werden – zoals reeds besproken – gebundeld in de Wnra-onderwijs.

3.2.2 Hoofdlijnen Wnra

De Wnra wijzigt een groot deel van de AW 1929 en daarnaast nog tal van andere wetten die daarmee in verband staan. De Wnra is derhalve een wet die voorziet in een groot aantal wetswijzigingen. Met de inwerkingtreding ervan, komt in zoverre niet een nieuwe wet tot stand, maar worden bestaande wetten gewijzigd.

Een van de grote verschillen met de situatie vóór de inwerkingtreding van de Wnra, is dat ambtenaren niet langer op basis van een aanstelling, maar op basis van een arbeidsovereenkomst te werk worden gesteld.⁷⁶ Het civiele arbeidsrecht van titel 7.10 BW is dienovereenkomstig van toepassing.⁷⁷ Titel 7.10 BW regelt zaken omtrent de arbeidsovereenkomst, waaronder de algemene bepalingen, het loon, vakantie, verlof en het einde van de arbeidsovereenkomst. Het bestuursrecht geldt niet langer. Toch behouden de ambtenaren de titel “ambtenaar” en blijven de bepalingen in de AW 2017 over individuele rechten en plichten op hen van toepassing.⁷⁸ Ook verandert de Wnra niet de werkingssfeer van andere regels voor de werknemers in de publieke sector (denk aan de Wet normering topinkomens) en de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.^79-80 Bij inwerkingtreding is de aanstelling van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst.⁸¹ Omdat met deze inwerkingtreding in een klap

74 Kamerstukken II, 2013/14, 32 550, overzicht stemmingen in de Tweede Kamer, p. 1.

75 Stb. 2017, 123.

77 Van Waegeningh & Van Maurik, ArbeidsRecht 2020/2, p. 2.

78 Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.

79 Barentsen & Sagel, NJB 2017/1913, p. 2605

80 Van den Brekel, Arbeidsrecht 2020/4, p. 3.

81 Zie artikel I Wnra, onder artikel 14 AW 2017.

(26)

honderdduizenden aanstellingen veranderen in contracten, wordt in de literatuur ook wel gesproken van de “big bang”.⁸² Voor deze big bang is gekozen omwille van een aantal omstandigheden. Zo zou individuele omzetting veel praktische moeilijkheden met zich meebrengen. Er dient dan voor elke individuele ambtenaar een arbeidsovereenkomst getekend te worden. Voorts zijn de inhoudelijke verschillen tussen de publiekrechtelijke aanstelling en de privaatrechtelijke overeenkomst te verwaarlozen. Formeel gezien verandert de aanstelling naar een arbeidsovereenkomst, maar de bedoeling van de wetgever is dat een ambtenaar wat betreft inhoudelijke (materiële) voorwaarden geen veranderingen zal ervaren. Ten aanzien van de big bang, is in de literatuur overigens diverse kritiek geuit.⁸³ De Wnra beoogt namelijk de eenzijdigheid die de aanstelling kent, te wijzigen in het reguliere arbeidsrecht dat juist ziet op tweezijdigheid en wilsovereenstemming. De aanstellingen worden echter van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst, wat betekent dat zo’n arbeidsovereenkomst alsnog eenzijdig wordt opgelegd. Er worden immers – juist door de big bang – alsnog geen arbeidsovereenkomsten getekend. Een wilsovereenkomst met betrekking tot de tewerkstelling ontbreekt derhalve nog steeds.

3.2.3 Ambtenarenwet 2017

Een belangrijk punt in de transitie naar het civiele arbeidsrecht is de nieuwe betekenis die “ambtenaar” door de invoering van de AW 2017 heeft gekregen.

Waar dat onder de Ambtenarenwet 1929 nog “degene die is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn” was, is dat op grond van artikel 1 AW 2017 nu:

“degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is”. De nieuwe definitie noemt de overheidswerkgever dus de

“wederpartij van de ambtenaar”.⁸⁴ Een reden om de overheidswerkgever te betitelen als wederpartij, is dat die overheidswerkgever door werknemers voor al toch als werkgever wordt gezien. En dus niet als zijnde overheid, waar in de AW 1929 nog van werd uitgegaan. Wie de overheidswerkgever is, wordt in artikel 2, eerste lid AW 2017 bepaald: het gaat om alle publiekrechtelijke rechtspersonen die het

82 Zie bijvoorbeeld Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.

83 Zie bijvoorbeeld Van Drongelen & Jellinghaus, TAR 2019/31, p. 1.

84 Geurink, TvCR januari 2013, p. 31.

(27)

Nederlandse staatsrecht kent.⁸⁵ Op grond van het tweede lid van artikel 7:610 BW kan de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in de AW 2017 naast de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610, eerste lid BW van toepassing zijn. In het geval dit strijd oplevert, prevaleren de bepalingen uit het BW.⁸⁶ Artikel III onder A Wnra regelt vervolgens dat artikel 7:615 BW vervalt.⁸⁷ Dat artikel regelde dat de bepalingen van 7.10 BW werden uitgezonderd van personeel in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap op enig ander publiekrechtelijk lichaam. Een ambtenaar is dus na inwerkingtreding een werknemer als bedoeld in artikel 7:610 BW met de status “ambtenaar”, werkzaam voor een overheidswerkgever.

De AW 2017 is in vergelijking met zijn voorganger flink uitgedund. Ter vergelijking: de AW 1929 kende vlak voor inwerkingtreding van de Wnra 36 artikelen, waar de AW slechts nog 21 artikelen telt.⁸⁸ Dit komt voor een groot deel door het gegeven dat veel wat werd geregeld, nu bij af te sluiten cao’s geregeld kan worden. Ook bevat het BW bepalingen die deze thema’s omvatten, waardoor deze overbodig worden in de AW 2017.⁸⁹ Ter illustratie, de artikel 125g (gelijke behandeling) en 125h (verbod op onderscheid in arbeidsvoorwaarden) AW 1929 worden geschrapt door de inwerkingtreding van de Wnra, omdat die artikelen overeenkomen met de artikelen 7:648 en 7:649 BW.⁹⁰ Slechts een aantal bepalingen blijven gehandhaafd. Het gaat dan met name om bepalingen inzake het waarborgen van de ambtelijke integriteit door de overheidswerkgever (artikel 4 AW 2017) en de beperkingen van grondrechten en vertrouwensfunctie (artikel 12 AW 2017).

Kortom; de AW 2017 regelt slechts nog de zaken met betrekking tot de ambtelijke status, welke zaken nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid.⁹¹

85 Peters, NTB 2017/1, p. 2.

86 Sprengers 2011, TRA 2011, 35, p. 3.

87 Hummel, ArbeidsRecht 2017/20, p. 2.

88 Op grond van de Wet van 12 december 1929, houdende regelen betreffende den rechtstoestand van ambtenaren, Stb, 1929, 530, laatstelijk gewijzigd op 30 september 2015, Stb. 2015, 376. Het gaat dan om de artikelen 1, 2, 115 – 127e, 133, 134 en 137 AW 1929.

(28)

3.2.4 Overgangsrecht

Met de inwerkingtreding van de Wnra is ongeveer 92% van de reeds bestaande ambtenaren gemoeid.⁹² Gezien deze omvang, wordt extra aandacht voor het overgangsrecht van belang geacht.⁹³ De Wnra zal namelijk gaan gelden voor toekomstige ambtenaren. Voor het reeds bestaande personeel is een overgangsregeling van toepassing, waarbij onderscheid wordt gemaakt op twee niveaus. Met betrekking tot het individuele niveau wordt in artikel 14, eerste lid AW 2017 bepaald dat op het moment van inwerkingtreding de aanstelling die verleend is aan een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst. Onder die arbeidsovereenkomst vallen vanaf de inwerkingtreding de reeds bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen omtrent de arbeidsvoorwaarden.⁹⁴ Daaronder vallen in ieder geval: de duur van het dienstverband, de bezoldiging, de werktijden, salarissen, het rooster, het verlof, de faciliteiten ten behoeve van de uitoefening van de functie en de studiefaciliteiten.

Met de komst van de Wnra is er daarnaast voor gekozen een flinke fundering te leggen voor cao-onderhandelingen.⁹⁵ De bedoeling was dat vanaf inwerkingtreding van de Wnra, alle rechtspositieregelingen zouden komen te vervallen.⁹⁶

Het tweede niveau, dat ziet op de arbeidsvoorwaardenvorming, komt tot uiting in artikel 17 AW 2017. Artikel 17 AW 2017, eerste lid luidt als volgt:

“De krachtens deze wet en artikel 15, tweede lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, zoals deze luidden voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, vastgestelde algemeen verbindende voorschriften vervallen.”

92 8% van de ambtenaren wordt uitgezonderd van de Wnra, volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2011/12, 32 550, nr. 4, p. 20.

96 Schneider & Dekkers 2018, p. 199.

(29)

Het derde lid luidt vervolgens:

“Voor zover en voor zolang op het in het eerste lid bedoelde tijdstip geen collectieve arbeidsovereenkomst is gesloten waarbij een overheidswerkgever partij is, blijft een in het eerste lid bedoeld voorschrift verbindend voor ambtenaren als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet en hun werkgever als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, voor zover niet in strijd met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht.”

Op grond van artikel 17, eerste lid AW 2017 vervallen dus de vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, tenzij – zoals volgt uit het derde lid van dat artikel – er op dat moment nog geen cao is gesloten waarbij de overheidswerkgever partij is.

Dan blijft het algemeen verbindende voorschrift – als ware het een cao is – in stand, totdat er alsnog een cao tot stand komt. De rechtsregelingen verliezen derhalve in beginsel hun rechtskracht, maar slechts indien er aangaande die rechtsregelingen een cao is overeengekomen. Dit heeft tot gevolg dat de geldigheid van de rechtspositieregelingen afhangt van hetgeen cao-partijen afspreken.⁹⁷ Wordt over een bepaald onderwerp niets vastgelegd in de cao, dan blijft die rechtspositieregeling wat betreft dat onderwerp in stand.⁹⁸ Artikel 17 AW 2017 spreekt over “voor zover en voor zolang”. De wetsgeschiedenis brengt niet duidelijk in beeld wat hier precies mee wordt bedoeld. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat “voor zover” betekent dat de genormaliseerde ambtenaar naast de voor hem geldende cao vanaf 1 januari 2020, ook recht heeft op de onderwerpen die met de (inmiddels vervallen) rechtspositieregelingen werden geregeld, die niet worden gedekt door de cao.⁹⁹

Aanvankelijk gingen de initiatiefnemers van de Wnra ervan uit dat ruim voorafgaand aan de inwerkingtreding voor alle sectoren cao’s zouden worden afgesproken.¹⁰⁰ Toch is het derde lid aan artikel 17 AW 2017 toegevoegd, om zekerheden en misstanden ten aanzien van de rechtspositie te voorkomen.

99 Zie voor die literatuur bijvoorbeeld: Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 18; Sprengers, TAR 2015/2, p. 80.

100 Hoffmans, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 17 AW, T&C.

(30)

Die omzetting van rechtspositieregelingen naar cao’s brengt vragen met zich mee.

Indien de rechtspositieregelingen doorwerken “als ware het een cao”, dient die cao ook door te werken op de individuele relatie tussen werknemer en werkgever. Dat zou inhouden dat dit niet geldt voor werknemers die niet bij een vakbond zijn aangesloten, of de cao niet hebben aanvaard. Daarnaast is het ook nog onduidelijk wat er gebeurt zodra de eerste cao’s zullen aflopen. Niet alle werknemers zijn direct gebonden aan de opvolgende cao’s.¹⁰¹ Op grond van de Wet CAO is er slechts sprake van rechtstreekse binding van werknemers die lid zijn van de vakbonden.

Wil de werkgever bewerkstelligen dat ook de werknemers die niet lid zijn van een vakbond worden gebonden, dienen zij dat bijvoorbeeld middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Maar doordat vanaf 1 januari 2020 de aanstelling “van rechtswege” over is gegaan op een arbeidsovereenkomst, is daar geen daadwerkelijke overeenstemming over vastgelegd. Een overheidswerkgever zal er dus voor dienen te zorgen dat de werknemer alsnog instemt met de cao.¹⁰² Hierop wordt in hoofdstuk 4 nader ingegaan.

3.3 Wnra-onderwijs

3.3.1 Totstandkoming

Zoals reeds aan bod gekomen is er met betrekking tot de onderwijssectoren aparte aanpassings- en invoeringswetgeving voortvloeiende uit de Wnra ontworpen, waardoor het mogelijk werd dat de Wnra ook in die sectoren in werking kon treden.

De belangrijkste overweging om naast de Wnra aparte aanpassingswetgeving, resulterende in de Wnra-onderwijs, tot stand te laten komen, is het duale onderwijsbestel (zoals besproken in hoofdstuk 1).¹⁰³ Er golden voor de inwerkingtreding namelijk twee naast elkaar bestaande regimes voor de rechtspositie binnen dezelfde sector.¹⁰⁴ Het civiele arbeidsrecht gold al voor het personeel binnen een bijzondere onderwijsinstelling, terwijl op personeel in een openbare onderwijsinstelling het ambtenarenrecht en dus de AW 1929 nog van

101 Barentsen, TRA 2020/23, p. 7.

102 Sprengers, TAR 2015/2-e, p.2.

(31)

toepassing was. Zonder Wnra-onderwijs zou met de inwerkingtreding van de Wnra een (klein) deel van de openbare onderwijsinstellingen onder de AW 2017 komen te vallen, zoals de openbare scholen die in stand worden gehouden door gemeenten (artikel 2, sub c Wnra). Op die instellingen zou dan de AW 2017 van toepassing zijn geweest, terwijl voor andere openbare onderwijsinstellingen, zoals instellingen die in stand worden gehouden door een stichting openbaar onderwijs, zijn (en blijven) uitgesloten van de AW 2017. Ondanks dat voor de gehele onderwijssector door de Wnra het civiele arbeidsrecht is gaan gelden, hadden dan voor een klein deel van de onderwijsinstellingen ook nog de bepalingen uit de AW 2017 gegolden.

3.3.2 Structuur

Een groot deel van de Wnra-onderwijs bevat veelal technische wetgeving, zoals het wijzigen van de eenzijdig publieke aanstelling.¹⁰⁵ Hierop wordt hieronder ingegaan.

De Wnra-onderwijs bestaat, evenals de Wnra, uit een set artikelen die reeds bestaande wetgeving wijzigt. Zoals reeds beschreven, roept de Wnra de AW 2017 in het leven, door de AW 1929 op bepaalde regels te wijzigen en aan het geheel een nieuwe naam – de AW 2017 – toe te kennen¹⁰⁶. De Wnra-onderwijs bevat een wijziging van de Wnra, waardoor bestaande wetten opnieuw worden gewijzigd.

De Wnra-onderwijs start met de wijziging in de AW 2017 en gaat vervolgens in op de onderwijswetgeving. Zoals reeds eerder besproken, wordt in dit onderzoek enkel ingegaan op de sector primair onderwijs. De overige sectoren zullen dan ook onbesproken blijven. Wel kan ten aanzien van die overige sectoren vermeld worden, dat de aanpassingswetgeving telkens op dezelfde wijze is geformuleerd, waardoor in beginsel de wijzigingen van de overige sectoren grote gelijkenissen kennen met de sector primair onderwijs.

3.3.3 Uitzondering Ambtenarenwet 2017

Naast de technische wetgeving bestaat de Wnra-onderwijs voor een deel uit de inhoudelijke wijziging die ervoor zorgt dat het personeel in het openbaar onderwijs

106 Artikel 18 AW 2017.

(32)

wordt uitgesloten van de AW 2017. De AW 2017 geldt als een uitvloeisel van de AW 1929, dat ten behoeve van de Wnra enigszins is omgebouwd.¹⁰⁷ Door de regering is namelijk besloten het gehele onderwijs uit te sluiten van de AW 2017, zodat niet opnieuw een tweedeling zou ontstaan. Zonder wijziging zou – zoals besproken – een klein deel van het personeel uit het openbaar onderwijs dus alsnog gezien worden als ambtenaar. Een tweede reden om het gehele onderwijs uit te sluiten van de AW 2017, volgt uit het oordeel van de regering dat bepalingen die specifiek voor ambtenaren gelden – zoals integriteit, de eed of belofte en de beperking van enkele grondrechten zoals vrijheid van meningsuiting – vooral zien op het openbaar bestuur en minder van toepassing zijn op de praktijk van het onderwijs.¹⁰⁸ Onderwijsinstellingen kennen ten aanzien van bijvoorbeeld integriteit en de beperking van grondrechten al voorschriften die opgenomen zijn in de eigen bedrijfstak-cao’s.¹⁰⁹

Die uitsluiting is als volgt weergegeven. De Wnra heeft de algemene bepalingen uit de AW 2017 veranderd in die zin dat na inwerkingtreding van de Wnra onder artikel 2 van de AW 2017 een opsomming van de overheidswerkgevers is opgenomen.

Artikel 1 van de Wnra-onderwijs, voegt aan die opsomming een tweede lid toe, waarin wordt uitgezonderd van die lijst van overheidswerkgevers de gemeenten voor zover zij een openbare onderwijs- of onderzoeksinstelling in stand houden.¹¹⁰ Het gaat daarbij om de sectoren primair en voortgezet onderwijs en wetenschappelijk onderwijs. Daarnaast worden er in datzelfde lid diverse soorten instellingen uitgezonderd, zoals onder sub b de openbare rechtspersonen ex artikel 47 WPO.¹¹¹

107 Barentsen 2018, p. 9

108 Kamerstukken II, 2018/19 35 089, nr.3 , p. 3.

109 Kamerstukken II, 2018/19 35 089, nr.3 , p. 3.

110 Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 14.

111 In dit onderzoek wordt ervan uitgegaan dat daarmee inderdaad alle openbare

onderwijsinstellingen zijn uitgezonderd van de Wnra. Dikker beschrijft echter in “Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 14 e.v.” dat naar zijn mening niet met zekerheid het gehele openbare onderwijs is uitgesloten. De Wnra-onderwijs sluit namelijk enkel de gemeenten en de openbare rechtspersonen bij wet uit. Kennelijk omdat de regering van oordeel is dat de twee andere vormen, te weten de stichting openbaar onderwijs en het openbaar lichaam ex artikel 8 Wgr, al niet kunnen worden aangemerkt als ‘overheidswerkgever’, en derhalve niet dienen te worden opgenomen in de uitsluiting van de Wnra-onderwijs. Dikker deelt het standpunt van de regering niet en is van mening dat – voornamelijk theoretisch – met de inwerkingtreding van de Wnra-onderwijs, alsnog niet het gehele openbare onderwijs van de AW 2017 is uitgesloten en derhalve alsnog een tweedeling bestaat binnen het openbare onderwijs. Om dit onderwerp te bespreken, dient echter ver in gegaan te worden op de specifieke taken en bevoegdheden die beiden hebben, waar dit