Binding aan cao’s

Aan de collectieve arbeidsvoorwaarden die tot stand kwamen onder het ambtenarenrecht (d.w.z. door middel van algemeen verbindende voorschriften, ook wel rechtspositieregelingen) waren bindend voor de ambtenaren.¹³² Deze werden immers eerder eenzijdig opgelegd.¹³³ Daarbij maakte het niet uit of een ambtenaar met die arbeidsvoorwaarden had ingestemd.¹³⁴ Na een akkoord dat voortvloeide uit het open en reëel overleg, diende enkel een aanpassing van de rechtspositieregeling plaats te vinden.¹³⁵

128 Jansen, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 18 Wet CAO, T&C.

129 Verhulp & Jansen, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 18 Wet CAO, aant. 1.

130 Verhulp & Jansen, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 18 Wet CAO, aant. 2.

131 Verhulp & Jansen, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 18 Wet CAO, aant. 4.

132 Hoffmans, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 17 AW, T&C.

133 Sprengers 2018, p. 156.

134 Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 18.

135 Sprengers 2018, p. 156.

Binding aan een cao is daarentegen niet geheel vanzelfsprekend.¹³⁶ Een werknemer kan op diverse manieren aan een cao worden gebonden. Dat kan onder andere door lidmaatschap van de werknemer van een vakbond die partij is bij de cao waaraan ook de werkgever gebonden is, doordat de werkgever ofwel lid is van een vakbond die de cao gesloten heeft, ofwel lid is van een werkgeversorganisatie die de cao heeft gesloten. Kortom, binding aan een cao vindt plaats wanneer zowel de werknemer als de werkgever aangesloten zijn bij een vakbond of een werknemers- of werkgeversvereniging die de cao heeft ondertekend.¹³⁷ Op grond van het eerste lid van artikel 9 Wet CAO vallen zij daardoor beiden onder de werkingssfeer van de cao. Artikel 12 en 13 Wet CAO zijn voort van toepassing. Artikel 12 Wet CAO regelt dat elk beding overeengekomen tussen werkgever en werknemer (in een individuele arbeidsovereenkomst), dat in strijd is met de cao, nietig is, zolang beiden aangesloten zijn bij een vereniging. Artikel 13 Wet CAO bepaalt voorts dat indien een arbeidsovereenkomst een aangelegenheid niet regelt, hetgeen daarover bij cao is bepaald, bindend is, zolang zowel werkgever als werknemer lid zijn van een vereniging die bij de cao is betrokken.

Voorts bepaalt artikel 14 Wet CAO dat een werkgever die door lidmaatschap bij een vereniging gebonden is aan de cao, verplicht is tijdens de duur van de cao de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij overeenkomsten met niet-gebonden werknemers.¹³⁸ Dat kunnen zowel ongeorganiseerde werknemers, als anders dan bij de cao-partijen georganiseerde werknemers zijn.¹³⁹ In dit geval is de werkgever dus verplicht de afspraken na te leven ten aanzien van al zijn medewerkers (gebonden en ongebonden), maar heeft een ongebonden werknemer geen vorderingsrecht.¹⁴⁰ Ook artikel 14 Wet CAO betreft regelend recht, hierbij mag bij cao van worden afgeweken, wat blijkt uit de bewoording “wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald”.

136 Hoffmans, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 17 AW, T&C.

137 Verhulp & Jansen, arbeidsovereenkomst.

138 Dikker, School en Wet 2020 afl. 1, p. 23 (onder noot 73).

139 Verhulp & Jansen, Arbeidsovereenkomst, commentaar op art. 14 Wet CAO.

140 HR 7 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:78, NJ 1957/527.

Een niet-gebonden werknemer kan daarnaast worden gebonden door de cao indien deze algemeen verbindend is verklaard¹⁴¹ of als de werknemer en werkgever de toepasselijkheid van de cao zijn overeengekomen door middel van een incorporatiebeding, ook wel door aanbod en aanvaarding.¹⁴² Het grootste verschil tussen het algemeen verbindend verklaren of een incorporatiebeding opnemen, is de nawerking. Ook het algemeen verbindend verklaren van een cao is namelijk

‘tijdelijk’. Op grond van artikel 2, tweede lid Wet AVV geschiedt de algemeen verbindend verklaring voor een tijdvlak van ten hoogste twee jaren, behoudens verlening. Met een incorporatiebeding, kan echter worden bepaald dat de huidige cao, maar ook toekomstige cao’s van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst.

Tot slot kan een niet-gebonden werknemer worden gebonden aan een cao door middel van stilzwijgende aanvaarding. Kortom, indien een werknemer niet is aangesloten bij een betrokken vakbond, wordt deze door de overeengekomen cao dus niet per se rechtstreeks gebonden.¹⁴³

Dat kan problemen met zich meebrengen. Cao’s worden in het onderwijs in beginsel namelijk niet algemeen verbindend verklaard.¹⁴⁴ Daarvoor kent men geen vastgestelde verklaring, maar een reden daartoe zou kunnen zijn dat daarbij het verschil in bijzonder en openbaar onderwijs een rol heeft gespeeld.¹⁴⁵ Algemeen verbindend verklaren op grond van de Wet AVV had namelijk enkel betrekking kunnen hebben op het personeel in het bijzonder onderwijs. Echter is ook de nieuwe cao, CAO PO 2019 – 2020 nog niet algemeen verbindend verklaard. Ook het expliciet overeenkomen van de toepasselijkheid van een cao door middel van een incorporatiebeding, kan in dit geval een probleem opleveren. Met een dergelijk incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst komen werkgever en werknemer overeen dat de cao van toepassing is.¹⁴⁶ Met de big bang heeft de wetgever echter willen bewerkstelligen dat een ambtenaar zijn aanstelling verliest en daarvoor in de plaats van rechtswege een tweezijdige arbeidsovereenkomst toekomt.¹⁴⁷ Juist niet

141 Artikel 2 Wet AVV.

142 Laagland, arbeidsovereenkomst.

143 Sprengers 2018, p. 156.

144 Brekelmans & Van Schoonhoven, T.O.R.B. 2016-17/5, p. 447; er geldt een uitzondering: de cao voor bestuurders in het voortgezet onderwijs.

145 Vlg. Brekelmans & Van Schoonhoven, T.O.R.B. 2016-17/5, p. 447.

146 De Laat, MSR nr. 70 2016/10.28.1

147 Barentsen, Hummel & Jellinghaus 2018, p. 1.

de bedoeling was dat een ambtenaar deze arbeidsovereenkomst diende te ondertekenen, deze arbeidsovereenkomst geldt van rechtswege. Daarbij is echter wellicht over het hoofd gezien dat dit niet vanzelfsprekend opgaat voor de collectieve arbeidsvoorwaarden die gelden voor een werknemer. Een ander mogelijk nadeel aan een incorporatiebeding, is dat de werknemer ondertekening kan weigeren.¹⁴⁸ In verband met de contractsvrijheid, kan een werknemer niet worden gedwongen achteraf een incorporatiebeding te ondertekenen (überhaupt kan een werknemer daartoe niet gedwongen worden). Dat heeft tot gevolg dat, indien de werknemer geen vakbonslid is, geen cao van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 14 AW 2017 wordt dan bij de arbeidsovereenkomst betrokken ook de “ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden”. Wel kan een werkgever ervoor kiezen over te gaan tot het eenzijdig toepassen van de cao op de arbeidsrelatie.¹⁴⁹ Indien een werknemer zich hier tegen verzet zal op grond van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) moeten worden getoetst of de werkgever dat in redelijkheid mag doen. Zeker in het onderwijs, waar sprake is van een cao met bepalingen die ook vóór de inwerkingtreding van de Wnra al zo tot stand kwamen, zal de kans op een geslaagd beroep op slecht werkgeverschap klein zijn.¹⁵⁰

Een ambtenaar kan voorts ook niet – althans niet direct bij inwerkingtreding - aan de cao gebonden worden door het “stilzwijgend aanvaarden” van de cao.¹⁵¹ Dat blijkt uit het feit dat de rechtspositieregeling nooit door de ambtenaar is aanvaard, deze is aan hem opgelegd middels de wet. Er kan dan ook niet gesteld worden dat bij de overgang naar een arbeidsovereenkomst, die cao al is aanvaard door de werknemer. Wel kan, indien de cao gedurende een zekere tijd zonder protest door de werknemer is toegepast, op enig moment de cao stilzwijgend aanvaard worden geacht.¹⁵²

148 Wevers & Sick, Arbeidsrecht 2020/3, p. 13.

149 Sprengers 2018, p. 158.

150 Sprengers 2018, p. 159.

151 Wevers & Sick, Arbeidsrecht 2020/3, p. 10.

152 Wevers & Sick, Arbeidsrecht 2020/3, p. 10.

Op grond van het cao-recht, dat sinds de big bang geldt, is het daarnaast mogelijk om een cao overeen te komen met maar één vakbondspartij.¹⁵³ Dit hoeft niet per se de grootse partij te zijn bij de onderhandelingen. Het cao-recht laat partijen daar – eveneens vanwege de contractsvrijheid – vrij in. Dat is anders bij de totstandkoming van de rechtspositieregelingen voor 1 januari 2020. Die meerderheid dient dan te blijken uit het aantal aan het overleg deelnemende vakbonden of uit het aantal ambtenaren dat die vakbonden vertegenwoordigen.¹⁵⁴