Wnra

3.2.1 Totstandkoming

Met de inwerkingtreding van de Wnra werd beoogd de twee sporen die we voorheen kenden in het arbeidsrecht te laten samenkomen.⁷¹ Voor 1 januari 2020 was een deel van het arbeidsrecht ingebed in het publiekrecht (het ambtenarenrecht) en het andere deel was ingebed in het privaatrecht (het overige arbeidsrecht). Het wetsvoorstel Wnra werd op 3 november 2010 aanhangig gemaakt door Kamerleden Kaya en Van Hijum, met als uitgangspunt dat een ambtenaar niet anders behandeld zou moeten worden dan een “gewone” werknemer. ^72-73 Pas op 4 februari 2014 kon door een meerderheid van de Tweede Kamer worden ingestemd met het wetsvoorstel, waarna het wetsvoorstel kon worden voorgelegd aan de Eerste

67 Stb. 2019, 395.

68 Kamerstukken II, 2018/19, 35 089, nr. 3, p. 1.

69 Stb. 2017, 123.

70 Stb. 2017, 173.

71 Barentsen, Hummel & Jellinghaus 2018, p. 1..

72 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 2, p.1 (voorstel van de wet).

73 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 10 (memorie van toelichting).

Kamer.⁷⁴ Daar werd het voorstel op 8 november 2016 aangenomen en vervolgens op 9 maart 2017 bekrachtigd.⁷⁵ De inwerkingtreding van de Wnra heeft uiteindelijk op 1 januari 2020 plaatsgevonden.

Voor de in- en uitvoering van de Wnra was het noodzakelijk om een groot aantal wetten aan te passen. Voor een aanzienlijk deel van de aan te passen wetten, is dat gebundeld in de Aanpassingswet Wnra. Onderwijsgerichte aanpassingen werden – zoals reeds besproken – gebundeld in de Wnra-onderwijs.

3.2.2 Hoofdlijnen Wnra

De Wnra wijzigt een groot deel van de AW 1929 en daarnaast nog tal van andere wetten die daarmee in verband staan. De Wnra is derhalve een wet die voorziet in een groot aantal wetswijzigingen. Met de inwerkingtreding ervan, komt in zoverre niet een nieuwe wet tot stand, maar worden bestaande wetten gewijzigd.

Een van de grote verschillen met de situatie vóór de inwerkingtreding van de Wnra, is dat ambtenaren niet langer op basis van een aanstelling, maar op basis van een arbeidsovereenkomst te werk worden gesteld.⁷⁶ Het civiele arbeidsrecht van titel 7.10 BW is dienovereenkomstig van toepassing.⁷⁷ Titel 7.10 BW regelt zaken omtrent de arbeidsovereenkomst, waaronder de algemene bepalingen, het loon, vakantie, verlof en het einde van de arbeidsovereenkomst. Het bestuursrecht geldt niet langer. Toch behouden de ambtenaren de titel “ambtenaar” en blijven de bepalingen in de AW 2017 over individuele rechten en plichten op hen van toepassing.⁷⁸ Ook verandert de Wnra niet de werkingssfeer van andere regels voor de werknemers in de publieke sector (denk aan de Wet normering topinkomens) en de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.^79-80 Bij inwerkingtreding is de aanstelling van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst.⁸¹ Omdat met deze inwerkingtreding in een klap

74 Kamerstukken II, 2013/14, 32 550, overzicht stemmingen in de Tweede Kamer, p. 1.

75 Stb. 2017, 123.

76 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 1.

77 Van Waegeningh & Van Maurik, ArbeidsRecht 2020/2, p. 2.

78 Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.

79 Barentsen & Sagel, NJB 2017/1913, p. 2605

80 Van den Brekel, Arbeidsrecht 2020/4, p. 3.

81 Zie artikel I Wnra, onder artikel 14 AW 2017.

honderdduizenden aanstellingen veranderen in contracten, wordt in de literatuur ook wel gesproken van de “big bang”.⁸² Voor deze big bang is gekozen omwille van een aantal omstandigheden. Zo zou individuele omzetting veel praktische moeilijkheden met zich meebrengen. Er dient dan voor elke individuele ambtenaar een arbeidsovereenkomst getekend te worden. Voorts zijn de inhoudelijke verschillen tussen de publiekrechtelijke aanstelling en de privaatrechtelijke overeenkomst te verwaarlozen. Formeel gezien verandert de aanstelling naar een arbeidsovereenkomst, maar de bedoeling van de wetgever is dat een ambtenaar wat betreft inhoudelijke (materiële) voorwaarden geen veranderingen zal ervaren. Ten aanzien van de big bang, is in de literatuur overigens diverse kritiek geuit.⁸³ De Wnra beoogt namelijk de eenzijdigheid die de aanstelling kent, te wijzigen in het reguliere arbeidsrecht dat juist ziet op tweezijdigheid en wilsovereenstemming. De aanstellingen worden echter van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst, wat betekent dat zo’n arbeidsovereenkomst alsnog eenzijdig wordt opgelegd. Er worden immers – juist door de big bang – alsnog geen arbeidsovereenkomsten getekend. Een wilsovereenkomst met betrekking tot de tewerkstelling ontbreekt derhalve nog steeds.

3.2.3 Ambtenarenwet 2017

Een belangrijk punt in de transitie naar het civiele arbeidsrecht is de nieuwe betekenis die “ambtenaar” door de invoering van de AW 2017 heeft gekregen.

Waar dat onder de Ambtenarenwet 1929 nog “degene die is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn” was, is dat op grond van artikel 1 AW 2017 nu:

“degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is”. De nieuwe definitie noemt de overheidswerkgever dus de

“wederpartij van de ambtenaar”.⁸⁴ Een reden om de overheidswerkgever te betitelen als wederpartij, is dat die overheidswerkgever door werknemers voor al toch als werkgever wordt gezien. En dus niet als zijnde overheid, waar in de AW 1929 nog van werd uitgegaan. Wie de overheidswerkgever is, wordt in artikel 2, eerste lid AW 2017 bepaald: het gaat om alle publiekrechtelijke rechtspersonen die het

82 Zie bijvoorbeeld Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.

83 Zie bijvoorbeeld Van Drongelen & Jellinghaus, TAR 2019/31, p. 1.

84 Geurink, TvCR januari 2013, p. 31.

Nederlandse staatsrecht kent.⁸⁵ Op grond van het tweede lid van artikel 7:610 BW kan de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in de AW 2017 naast de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610, eerste lid BW van toepassing zijn. In het geval dit strijd oplevert, prevaleren de bepalingen uit het BW.⁸⁶ Artikel III onder A Wnra regelt vervolgens dat artikel 7:615 BW vervalt.⁸⁷ Dat artikel regelde dat de bepalingen van 7.10 BW werden uitgezonderd van personeel in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap op enig ander publiekrechtelijk lichaam. Een ambtenaar is dus na inwerkingtreding een werknemer als bedoeld in artikel 7:610 BW met de status “ambtenaar”, werkzaam voor een overheidswerkgever.

De AW 2017 is in vergelijking met zijn voorganger flink uitgedund. Ter vergelijking: de AW 1929 kende vlak voor inwerkingtreding van de Wnra 36 artikelen, waar de AW slechts nog 21 artikelen telt.⁸⁸ Dit komt voor een groot deel door het gegeven dat veel wat werd geregeld, nu bij af te sluiten cao’s geregeld kan worden. Ook bevat het BW bepalingen die deze thema’s omvatten, waardoor deze overbodig worden in de AW 2017.⁸⁹ Ter illustratie, de artikel 125g (gelijke behandeling) en 125h (verbod op onderscheid in arbeidsvoorwaarden) AW 1929 worden geschrapt door de inwerkingtreding van de Wnra, omdat die artikelen overeenkomen met de artikelen 7:648 en 7:649 BW.⁹⁰ Slechts een aantal bepalingen blijven gehandhaafd. Het gaat dan met name om bepalingen inzake het waarborgen van de ambtelijke integriteit door de overheidswerkgever (artikel 4 AW 2017) en de beperkingen van grondrechten en vertrouwensfunctie (artikel 12 AW 2017).

Kortom; de AW 2017 regelt slechts nog de zaken met betrekking tot de ambtelijke status, welke zaken nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid.⁹¹

85 Peters, NTB 2017/1, p. 2.

86 Sprengers 2011, TRA 2011, 35, p. 3.

87 Hummel, ArbeidsRecht 2017/20, p. 2.

88 Op grond van de Wet van 12 december 1929, houdende regelen betreffende den rechtstoestand van ambtenaren, Stb, 1929, 530, laatstelijk gewijzigd op 30 september 2015, Stb. 2015, 376. Het gaat dan om de artikelen 1, 2, 115 – 127e, 133, 134 en 137 AW 1929.

89 Geurink, TvCR januari 2013, p. 32.

90 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 29.

91 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 1.

3.2.4 Overgangsrecht

Met de inwerkingtreding van de Wnra is ongeveer 92% van de reeds bestaande ambtenaren gemoeid.⁹² Gezien deze omvang, wordt extra aandacht voor het overgangsrecht van belang geacht.⁹³ De Wnra zal namelijk gaan gelden voor toekomstige ambtenaren. Voor het reeds bestaande personeel is een overgangsregeling van toepassing, waarbij onderscheid wordt gemaakt op twee niveaus. Met betrekking tot het individuele niveau wordt in artikel 14, eerste lid AW 2017 bepaald dat op het moment van inwerkingtreding de aanstelling die verleend is aan een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst. Onder die arbeidsovereenkomst vallen vanaf de inwerkingtreding de reeds bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen omtrent de arbeidsvoorwaarden.⁹⁴ Daaronder vallen in ieder geval: de duur van het dienstverband, de bezoldiging, de werktijden, salarissen, het rooster, het verlof, de faciliteiten ten behoeve van de uitoefening van de functie en de studiefaciliteiten.

Met de komst van de Wnra is er daarnaast voor gekozen een flinke fundering te leggen voor cao-onderhandelingen.⁹⁵ De bedoeling was dat vanaf inwerkingtreding van de Wnra, alle rechtspositieregelingen zouden komen te vervallen.⁹⁶

Het tweede niveau, dat ziet op de arbeidsvoorwaardenvorming, komt tot uiting in artikel 17 AW 2017. Artikel 17 AW 2017, eerste lid luidt als volgt:

“De krachtens deze wet en artikel 15, tweede lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, zoals deze luidden voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, vastgestelde algemeen verbindende voorschriften vervallen.”

92 8% van de ambtenaren wordt uitgezonderd van de Wnra, volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2011/12, 32 550, nr. 4, p. 20.

93 Geurink, TvCR januari 2013, p. 38.

94 Barentsen, TRA 2020/23, p. 2.

95 Barentsen, TRA 2020/23, p. 3.

96 Schneider & Dekkers 2018, p. 199.

Het derde lid luidt vervolgens:

“Voor zover en voor zolang op het in het eerste lid bedoelde tijdstip geen collectieve arbeidsovereenkomst is gesloten waarbij een overheidswerkgever partij is, blijft een in het eerste lid bedoeld voorschrift verbindend voor ambtenaren als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet en hun werkgever als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, voor zover niet in strijd met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht.”

Op grond van artikel 17, eerste lid AW 2017 vervallen dus de vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, tenzij – zoals volgt uit het derde lid van dat artikel – er op dat moment nog geen cao is gesloten waarbij de overheidswerkgever partij is.

Dan blijft het algemeen verbindende voorschrift – als ware het een cao is – in stand, totdat er alsnog een cao tot stand komt. De rechtsregelingen verliezen derhalve in beginsel hun rechtskracht, maar slechts indien er aangaande die rechtsregelingen een cao is overeengekomen. Dit heeft tot gevolg dat de geldigheid van de rechtspositieregelingen afhangt van hetgeen cao-partijen afspreken.⁹⁷ Wordt over een bepaald onderwerp niets vastgelegd in de cao, dan blijft die rechtspositieregeling wat betreft dat onderwerp in stand.⁹⁸ Artikel 17 AW 2017 spreekt over “voor zover en voor zolang”. De wetsgeschiedenis brengt niet duidelijk in beeld wat hier precies mee wordt bedoeld. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat “voor zover” betekent dat de genormaliseerde ambtenaar naast de voor hem geldende cao vanaf 1 januari 2020, ook recht heeft op de onderwerpen die met de (inmiddels vervallen) rechtspositieregelingen werden geregeld, die niet worden gedekt door de cao.⁹⁹

Aanvankelijk gingen de initiatiefnemers van de Wnra ervan uit dat ruim voorafgaand aan de inwerkingtreding voor alle sectoren cao’s zouden worden afgesproken.¹⁰⁰ Toch is het derde lid aan artikel 17 AW 2017 toegevoegd, om zekerheden en misstanden ten aanzien van de rechtspositie te voorkomen.

97 Barentsen, TRA 2020/23, p. 3.

98 Barentsen, TRA 2018/20, p. 3.

99 Zie voor die literatuur bijvoorbeeld: Dikker, School en Wet 2020 aflevering 1, p. 18; Sprengers, TAR 2015/2, p. 80.

100 Hoffmans, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 17 AW, T&C.

Die omzetting van rechtspositieregelingen naar cao’s brengt vragen met zich mee.

Indien de rechtspositieregelingen doorwerken “als ware het een cao”, dient die cao ook door te werken op de individuele relatie tussen werknemer en werkgever. Dat zou inhouden dat dit niet geldt voor werknemers die niet bij een vakbond zijn aangesloten, of de cao niet hebben aanvaard. Daarnaast is het ook nog onduidelijk wat er gebeurt zodra de eerste cao’s zullen aflopen. Niet alle werknemers zijn direct gebonden aan de opvolgende cao’s.¹⁰¹ Op grond van de Wet CAO is er slechts sprake van rechtstreekse binding van werknemers die lid zijn van de vakbonden.

Wil de werkgever bewerkstelligen dat ook de werknemers die niet lid zijn van een vakbond worden gebonden, dienen zij dat bijvoorbeeld middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Maar doordat vanaf 1 januari 2020 de aanstelling “van rechtswege” over is gegaan op een arbeidsovereenkomst, is daar geen daadwerkelijke overeenstemming over vastgelegd. Een overheidswerkgever zal er dus voor dienen te zorgen dat de werknemer alsnog instemt met de cao.¹⁰² Hierop wordt in hoofdstuk 4 nader ingegaan.