Advies in zaaknr. 4834 – Stork
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr. J.H. Jans (voorzitter), mr. R. Bakker , mr. R.J. Hekket, dr. J.A.H. Maks, en. De subcommissie werd bijgestaan door mr. H.H.B. Vedder (secretaris).
1.
Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 20 oktober 2005 in zaaknummer 4834 (hierna: het bestreden besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) vast dat Stork N.V. en haar werkmaatschappijen (hierna: de onderneming) een inbreuk hebben gemaakt op artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) waarvoor de d-g NMa een boete heeft opgelegd aan de onderneming.
2. Tegen het bestreden besteden besluit diende mr. J.K. de Pree namens de onderneming op 30 november 2005 een pro forma bezwaarschrift in. Op 15 februari 2006 diende mr. J.K. de Pree namens de onderneming een aanvullend bezwaarschrift in.
3. Bij brief van 3 april 2006 werd aan de onderneming en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Raad van Bestuur) medegedeeld dat op 27 april 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 27 april 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de onderneming en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr. J.H. Jans (voorzitter), mr. R. Bakker , mr. R.J. Hekket, dr. J.A.H. Maks, en. De subcommissie werd bijgestaan door mr. H.H.B. Vedder (secretaris).
4. Het verslag van de hoorzitting werd op 6 juni 2006 vastgesteld en op 8 juni 2006 aan onderneming en de NMa rondgestuurd.
2. Bestreden
besluit
5. Het bestreden besluit is als bijlage aan dit advies gehecht
3.
Bezwaren en beoordeling
6. In wezen maakt de onderneming bezwaar tegen de toekenning van een clementiekorting van 40%, terwijl zij om meerdere redenen van mening is dat zij voor een korting van 50% in aanmerking zou komen. Ter onderbouwing van dit standpunt schetst de onderneming de achtergrond van de clementieregeling in het algemeen1 en de clementieregeling in de
1
installatiesector.2 In deze laatste clementieregeling is neergelegd dat alle ondernemingen die niet als eerste informatie aanleveren die additionele waarde heeft voor een korting van 40% in aanmerking komen, ongeacht of deze informatie op een eerder of later tijdstip is ingeleverd dan door de onderneming.3 Naar de mening van de onderneming is deze gang van zaken in strijd met het motiveringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
7. Ter onderbouwing van haar mening dat er sprake zou zijn van strijd met het motiveringsbeginsel wijst de onderneming op hetgeen zij heeft gesteld tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het rapport en de reactie van de NMa daarop in het bestreden besluit.4
8. De onderneming is van mening dat de enkele vaststelling dat er een eerste aanmelder is geweest, en dat deze informatie met additionele waarde heeft ingebracht, onvoldoende onderbouwing is van het clementiepercentage van 40%. Naar de mening van de onderneming zou ook in deze omstandigheden nog steeds een clementiepercentage van 50% kunnen worden toegekend. Uit de Bekendmaking Boetetoemeting installatiesector wordt immers niet duidelijk op grond waarvan niet 50% clementiekorting is gegeven. De onderneming wijst erop dat uit deze richtsnoeren niet duidelijk wordt over welke informatie de NMa al beschikte en wat de waarde van deze informatie is.
9. Naar de mening van de onderneming blijkt uit het rapport in de onderhavige zaak juist dat de NMa nog niet over belangrijke informatie beschikte ten tijde van het indienen van het clementieverzoek door de onderneming, aangezien het juist vaak door haar ingediende informatie is die wordt aangehaald in het rapport. Aldus is onvoldoende gemotiveerd waarom de onderneming niet voor een clementiekorting van 50% in aanmerking komt.
10. De onderneming is van mening dat de toekenning van een clementiepercentage van maximaal 40% voor alle clementieverzoekers die niet als eerste met informatie met additionele waarde komen, door de NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld doordat ondernemingen die zich in gelijke omstandigheden bevinden ongelijk worden behandeld.
11. De onderneming schetst de achtergronden van het bouwfraude onderzoek door de NMa, en merkt op dat alleen in de installatiesector is gekozen voor een maximaal clementiepercentage voor niet eerste verzoekers van 40%. De Bekendmaking boetetoemeting installatiesector bevatten naar de mening van de onderneming onvoldoende onderbouwing voor deze verschillende behandeling, zodat sprake is van een ongelijke behandeling ten opzichte van de ondernemingen uit de GWW-sector.
12. De onderneming stelt dat de NMa de installatiesector onvergelijkbaar acht met de GWW-sector omdat het onderzoek in de installatiesector ambtshalve zou zijn gestart, terwijl het onderzoek in de GWW-sector pas is gestart naar aanleiding van een clementieverzoek.5 De onderneming wijst erop dat deze
2
Richtsnoeren Boetetoemeting installatiesector, Stcrt 22 april 2005, nr. 78, p. 34. Hierna Boetebekendmaking Installatiedeelsector of Bekendmaking Boetetoemeting installatiesector. 3 Boetebekendmaking Installatiedeelsector, rn. 20. 4 Rn. 15 aanvullend bezwaarschrift. 5
omstandigheid op zich onvoldoende reden is voor de verschillende behandeling ten opzichte van de GWW-sector. Volgens de onderneming gaat het hierbij immers om de additionele waarde van de informatie.
13. Naar de mening van de onderneming beschikte de NMa in de GWW-sector en B&U-sector al over meer informatie bij de aanvang van het onderzoek dan bij de installatiebranche. De onderneming verwijst in dit verband naar de Bos-boekhouding en de gegevens van de Parlementaire Enquête Commissie. Aldus heeft de NMa de clementie-informatie van de ondernemingen in de installatiesector veel harder nodig gehad.
14. Ook ten opzichte van de Kabels en Leidingensector is naar de mening van de onderneming sprake van ongelijke behandeling, aangezien de NMa daar eveneens de beschikking had over meerdere informatiebronnen, terwijl in die zaken toch het maximale clementiepercentage van 50% van toepassing is. 15. Ook de hoeveelheid bedrijven die een clementieverzoek heeft ingediend
maakt dat de additionele waarde van die informatie groter is, naar de mening van de onderneming.
16. De onderneming is aldus van mening dat het enkele feit dat het onderzoek zich al in een vergevorderd stadium bevond op het moment waarop de clementieaanvraag werd ingediend, niet voldoende onderbouwing vormt voor de verschillende behandeling ten opzichte van de andere sectoren.
17. Het feit dat er een eerste clementieverzoek is ingediend kan in de opvatting van de onderneming evenmin leiden tot een lager maximaal clementiepercentage van 40%. De onderneming wijst er in dit verband op dat ook in de andere sectoren een eerste clementieverzoek moet zijn ingediend, terwijl daar wel een percentage van 50% clementiekorting is toegekend. 18. Ook handelt de NMa naar de mening van de onderneming in strijd met het
gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de andere sectoren doordat in deze sector wel een hoger clementiepercentage is toegekend, terwijl de overige clementieverzoekers in deze sector allen voor maximaal 40% clementiekorting in aanmerking kwamen.
19. Ten slotte constateert de onderneming dat de eerste clementieverzoeker, die een korting van 70% heeft gekregen, haar clementieverzoek slechts één dag eerder heeft ingediend dan de onderneming en een groot aantal andere ondernemingen in de installatiesector. Gezien deze korte tijdspanne is het moeilijk te begrijpen dat de eerste verzoeker 70% korting krijgt, terwijl de onderneming en andere verzoekers 40% korting hebben gekregen in plaats van 50%, zoals in andere sectoren.
onderzoek dat ten grondslag ligt aan het bestreden besluit, dat immers uitgaat van een structurele overtreding.
21. In haar Zienswijze op de bezwaarschriften schetst de Raad van Bestuur het verloop van de procedure en de bestreden besluiten. De Raad van Bestuur zet het clementiebeleid van de NMa uiteen, aan de hand van het algemene clementiebeleid en de specifieke toepassing daarvan in de installatiesector. Aan de hand van randnummer 20 van de Boetebekendmaking Installatiedeelsector constateert de Raad van Bestuur dat twee factoren doorslaggevend zijn geweest voor de vaststelling van de maximale clementiekorting op 40%. Dit betreft ten eerste de stand van het onderzoek en ten tweede de informatie waarover de NMa beschikte nadat het eerste clementieverzoek was ingediend. Het onderzoek in de installatiedeelsector is officieel geopend op 29 augustus 2002, naar aanleiding van een verklaring die is gedaan tijdens de verhoren door de Parlementaire Enquête Commissie. Dit onderzoek bestond uit het afleggen van verschillende bedrijfsbezoeken en het afnemen van verklaringen. Op 24 februari 2004 heeft Unica als eerste een clementieverzoek ingediend. Unica kwam in aanmerking voor een clementietoezegging in de categorie B (clementieverzoek nadat het onderzoek al is gestart, korting 50-100%). Unica heeft uiteindelijk een clementiekorting van 70% gekregen, aangezien haar informatie additionele waarde had en zij de overige voorwaarden voor clementie is nagekomen. In deze omstandigheden komt de Raad van Bestuur tot de conclusie dat het clementieverzoek van de onderneming niet als eerste is ingediend, terwijl de NMa al beschikte over informatie met additionele waarde en al een substantieel onderzoek had plaatsgevonden.
22. Ter zake van het motiveringsbeginsel voert de Raad van Bestuur aan dat zij kon volstaan met een verwijzing naar de beleidsregels, in casu de Boetebekendmaking Installatiedeelsector. Verder merkt de Raad van Bestuur op dat zij niet verplicht is alle informatie uit het onderzoek te verwerken in het rapport. Voor het rapport is hoofdzakelijk gebruik gemaakt van de informatie uit de clementieverzoeken van Unica en de ondernemingen.
23. Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel voert de Raad van Bestuur aan dat de deelsectoren allen verschillend zijn. De installatiesector verschilt van andere sectoren doordat er een eerste melder is geweest die in aanmerking is gekomen voor clementie in categorie A of B. Verder heeft de NMa in de installatiesector al substantieel en gericht onderzoek gedaan. Alleen in de installatiesector was het onderzoek niet gericht op regionale of anderszins beperkte kartels. De Raad van Bestuur wijst verder op de C6 en WO6-zaken, waarin de toegekende clementiepercentages, eveneens met een beroep op de stand van het onderzoek voor ontvangst van de clementieverzoeken, minder bedragen dan 50%. De Raad van Bestuur geeft verder aan dat het beperkte aantal clementieverzoeken niet met zich brengt dat deze clementieverzoeken meer additionele waarde hebben. Ten aanzien van het geringe tijdsverloop tussen het eerste en de tweede en volgende clementieverzoeken merkt de Raad van Bestuur op dat de Clementierichtsnoeren consistent zijn toegepast.
Beoordeling
Raad van Bestuur van de NMa onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom de installatiesector anders is behandeld dan andere deelsectoren. 25. Bij het vaststellen van de thans in geding zijnde boetes dient de Raad van
Bestuur in de eerste plaats de algemene Clementierichtsnoeren in acht te nemen.6 Aan deze algemene clementierichtsnoeren heeft de d-g NMA een nadere invulling gegeven in de vorm van speciaal op de installatiedeelsector toegespitste beleidsregels.7 De Adviescommissie stelt vast dat deze laatste richtlijnen binnen het algemene beleidskader van de algemene clementierichtsnoeren passen.
26. Het bezwaar van de ondernemingen spitst zich echter toe op het feit dat het maximale clementiepercentage in de richtsnoeren voor de installatiedeelsector is beperkt tot 40%, terwijl de op de ondernemingen van toepassing zijnde categorie C van de algemene clementierichtsnoeren voorziet in de mogelijkheid van een korting van 50%. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting klemt dit bezwaar volgens de ondernemingen te meer omdat in de andere deelsectoren, in, naar hun oordeel, vergelijkbare gevallen, wel in een vermindering van 50% is voorzien.
27. Een verwijzing naar het feit dat er een eerste melder is en de stand van het onderzoek kunnen naar de mening van de Adviescommissie voldoende reden vormen voor het hanteren van 40% als het maximale clementiepercentage in de installatiedeelsector. Deze reden zal evenwel moeten worden onderbouwd met feiten en omstandigheden. Dit is, naar de opvatting van de Adviescommissie, onvoldoende gebeurd in het bestreden besluit. Het enkel noemen van het feit dat het onderzoek in de installatiedeelsector is gestart op 29 augustus 2002 is op zichzelf, en in combinatie met het feit dat er een eerste melder is geweest die informatie met additionele waarde heeft geleverd, onvoldoende om aannemelijk te maken dat clementieverzoeken in de installatiesector anders moeten worden behandeld dan clementieverzoeken in een andere deelsector.8 Naar de mening van de Adviescommissie dient de NMa in dit verband in ieder geval inzichtelijk te maken wat de waarde is geweest van de informatie die zij heeft vergaard tijdens het onderzoek dat zij heeft verricht voordat het eerste clementieverzoek werd ontvangen. Verder dient de NMa inzichtelijk te maken wat de waarde is geweest van de informatie uit het eerste clementieverzoek. Noch uit het bestreden besluit, noch uit het rapport, noch uit de Boetebekendmaking Installatie deelsector blijkt immers wat nu precies de informatie was waarover de NMa beschikte voordat het eerste clementieverzoek werd ontvangen, en wat de waarde was van deze informatie voor het onderzoek.
28. Nu uit de Boetebekendmaking installatiedeelsector op zichzelf niet volgt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden voor de installatiesector is volstaan met een maximaal clementiepercentage van 40%, is de Adviescommissie, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de NMa, ter motivering van het besluit niet heeft mogen volstaan met een
6
Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56 van de Mededingingswet, Stcrt. 1 juli 2002, nr. 122, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Raad van Bestuur van de NMa van 28 maart 2006, Stcrt. 29 maart 2006, nr. 63.
7
Boetebekendmaking installatiedeelsector, hierboven voetnoot 2.
8
verwijzing naar deze beleidsregels Naar het oordeel van de Adviescommissie berust het bestreden besluit dan ook niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. De NMa zal in het besluit op bezwaar alsnog aan de hand van concrete feiten en omstandigheden moeten aangeven waarom het maximale clementiepercentage voor categorie C in de installatiedeelsector is gesteld op 40%.
4. Conclusie
en
advies
De Adviescommissie adviseert de Raad van Bestuur van de NMa: - de bezwaren van de onderneming gegrond te verklaren;
- het besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de Adviescommissie in het vorenstaande heeft overwogen door in dit besluit aan de hand van concrete feiten en omstandigheden naar behoren te motiveren waarom het maximum clementiepercentage voor categorie C in de installatiesector op 40% is gesteld.
Datum: 12 juni 2006
W.g. W.g.
