Openbaar
Openbaar 1
Advies in zaaknr. 4289 – Koop Tjuchem B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: mr. drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr. R. E. Bakker, Prof.dr. J.A.H. Maks en mevr. mr. M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door mr. H.H.B. Vedder (secretaris).
1.
Inleiding en procedure1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4289 (hierna: het bestreden besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Koop Tjuchem B.V. (hierna: de onderneming) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) waarvoor de d-g NMa een boete heeft opgelegd aan de onderneming. Daarnaast heeft de d-g NMa Breedenborg Holding B.V. en Koop Holding Europe B.V. mede aansprakelijk gehouden voor deze boete.
2. Tegen het bestreden besteden besluit diende mr. F.H. Hulshof namens de onderneming op 3 mei 2005 een pro forma bezwaarschrift in. Op 27 juni 2005 diende mr. F.H. Hulshof namens de onderneming een aanvullend bezwaarschrift in. Tevens diende mr. F.H. Hulshof namens Breedenborg Holding B.V. en Koop Holding Europe B.V op 3 mei 2005 een pro forma bezwaarschrift in, dat op 27 juni 2005 werd aangevuld. Aangezien deze bezwaarschriften vrijwel gelijkluidend zijn zullen zij hier tegelijk worden behandeld.
3. Bij brief van 14 november 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 20 december 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 20 december 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de onderneming en vertegenwoordigers van de NMa (hierna: Raad van Bestuur) werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: mr. drs. R.C. van Houten (voorzitter), mr. R. E. Bakker, Prof.dr. J.A.H. Maks en mevr. mr. M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door mr. H.H.B. Vedder (secretaris).
4. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan de onderneming en de NMa rondgestuurd.
2. Bestreden besluit
5. Het bestreden besluit is als bijlage aan dit advies gehecht 3. Bezwaren en beoordeling
Openbaar
Openbaar 2
6. Naar de mening van de onderneming is in het bestreden besluit onvoldoende rekening gehouden met de individuele omstandigheden zoals die door de onderneming naar voren zijn gebracht. De onderneming voert aan dat de NMa op grond van het evenredigheidsbeginsel gehouden is deze omstandigheden af te wegen wanneer een sanctie wordt opgelegd. Nu dat niet uit het bestreden besluit blijkt is het in strijd met het evenredigheidsbeginsel, of onvoldoende gemotiveerd. De onderneming verwijst in dit verband naar de uitvoerige correspondentie met de NMa, alsmede een ruime hoeveelheid stukken, waaruit naar haar mening blijkt dat zij een bijzondere positie inneemt in de bouwfraude-zaak.1 Meer bepaald wijst de onderneming op de – in haar woorden – aanzienlijke commerciële schade en het “technisch fallissement” dat dit uiteindelijk ten gevolg heeft gehad. Dit technisch faillissement kon alleen worden afgewend door een meerderheidsbelang van de aandelen van de hand te doen tegen een geringe vergoeding.
7. Naar de mening van de Raad van Bestuur kunnen overwegingen zoals die door de onderneming naar voren zijn gebracht geen rol spelen in de boeteoplegging. Dergelijke negatieve gevolgen zijn inherent aan de mededingingsrechtelijke procedure. De Raad van Bestuur wijst erop dat de onderneming de beweerde schade had kunnen beperken door de onderhavige procedure aan te grijpen om ‘schoon schip te maken’.
Beoordeling
8. De Adviescommissie is van mening dat schade zoals die door de onderneming naar voren is gebracht niet als boeteverminderende omstandigheid kan worden ingebracht. Ten eerste wijst de Adviescommissie erop dat negatieve publiciteit inherent is aan elke procedure die betrekking heeft op een inbreuk waarmee aanzienlijke maatschappelijke belangen gemoeid zijn. Ten tweede is deze publiciteit slechts gedeeltelijk veroorzaakt door de NMa, ten bewijze waarvan de Adviescommissie verwijst naar de krantenkoppen die door de onderneming tijdens de hoorzitting zijn ingebracht. De meerderheid daarvan betreft (mogelijke) acties van gemeenten of gemeentelijke bestuurders ten aanzien van de onderneming. Het kan de NMa bezwaarlijk worden aangerekend dat de onderhavige procedure mede in gang is gezet doordat een voormalig medewerker van de onderneming als klokkenluider naar buiten is getreden, en daarmee bij de media heeft geleid tot de beweerdelijke vereenzelviging van de bouwfraude met de onderneming. Zo al aannemelijk is gemaakt dat door de publiciteit druk is uitgeoefend door de banken, en dit op zijn beurt heeft geleid dat tot herstructurering is overgegaan, wijst de Adviescommissie op het volgende. De waarde van het bedrijf [Vertrouwelijk] blijft in de holding. [Vertrouwelijk], maar dus ook aan de eigen onderneming. Als gevolg hiervan is dus het verlies van de één de winst van de ander. De overdracht aan de holding kan niet dienen als argument om economische schade te constateren.
Deelname aan collectieve regeling
9. De onderneming meldt dat zij deelneemt aan de collectieve regeling met overheidsopdrachtgevers. De omvang van deze bijdrage is nog niet bekend,
1
Openbaar
Openbaar 3
maar de onderneming gaat ervan uit dat deze bijdrage resulteert in een vermindering van de boete.
Beoordeling
10. Nu de NMa een wijzigingsbesluit heeft genomen waarbij de bijdrage van de onderneming aan de collectieve regeling heeft geresulteerd in een boetevermindering is het bezwaar zonder voorwerp geworden.
Compliance regeling
11. De onderneming is van mening dat de NMa in het bestreden besluit ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij een compliance programma heeft opgesteld en toepast. De onderneming wijst in dit verband op het feit dat het invoeren en naleven van een compliance programma mede tot gevolg heeft gehad dat zij medio 2001 zelfstandig een einde heeft gemaakt aan de inbreuk en sindsdien niet heeft deelgenomen aan inbreuken. Verder wijst de onderneming nog op het verzoek van de toenmalig waarnemend directeur van de Juridische Dienst van de NMa het compliance programma toe te zenden, en het feit dat het bestaan en hanteren van een gedragscode in zaak 4268 heeft geleid tot het staken van een gestart onderzoek.
12. De Raad van Bestuur wijst op haar standpunt ten aanzien van dit punt in het bestreden besluit. Naar haar mening ziet een compliance programma op toekomstige inbreuken, en kan aldus niet worden meegenomen als boeteverminderende omstandigheid ten aanzien van een inbreuk die in het verleden is begaan.
Beoordeling
13. Naar de mening van de Adviescommissie kunnen als boeteverlagende omstandigheden alleen worden meegenomen die omstandigheden die relevant zijn voor de inbreuk die de aanleiding vormt voor het bestreden besluit. Aangezien het invoeren van een compliance programma per definitie geen invloed kan hebben op reeds gepleegde inbreuken, kan het dus evenmin als boeteverminderende omstandigheid worden meegenomen.2 Het enkele feit dat over dit programma contact is geweest met de toenmalig waarnemend directeur van de Juridische Dienst van de NMa maakt dit niet anders. Ten slotte gaat de vergelijking met zaak 4268 mank, aangezien deze zaak een informele zienswijze – een geen besluit als in de onderhavige zaak – betreft. Verder kan uit deze zienswijze niet meer worden afgeleid dan dat dergelijke programma’s positief worden beoordeeld door de NMa, terwijl zij tot gevolg kunnen hebben dat onderzoeken naar mogelijke actuele inbreuken worden beeindigd.
Verhouding met boete in zaak 3183
2
Openbaar
Openbaar 4
14. Ten slotte wijst de onderneming op de wanverhouding van de boete in de onderhavige zaak met die in zaak 3183. Naar de mening van de onderneming is het boetepercentage in die zaak, die door de onderneming als ‘hard core’ kartel wordt betiteld, iets meer dan een zevende van het percentage in de onderhavige zaak.
15. Naar de mening van de Raad zijn de aan de Onderneming opgelegde boetes niet onevenredig, ook niet in relatie tot de boetes die naar aanleiding van het rapport 3183 zijn opgelegd. Zij wijst er in dit verband ten eerste op dat het twee verschillende zaken betreft, waarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel al faalt. Daarnaast wijst de Raad van Bestuur erop dat de boetes naar aanleiding van rapport 3183 voor de deelnemende ondernemingen bovenop de boetes in de onderhavige zaak komen.
Beoordeling
16. Naar de mening van de adviescommissie is de onderhavige zaak objectief verschillend van die in rapport 3183, zodat een vergelijking met de boetes die in die zaak zijn opgelegd hoe dan ook niet kan slagen. Verder wijst de Adviescommissie erop dat de boetes die zijn opgelegd naar aanleiding van rapport 3183 cumuleren met boetes die zijn opgelegd in de onderhavige zaak.
4. Conclusie en advies
De Adviescommissie adviseert - na beoordeling van de bezwaren van partijen - de Raad van Bestuur bij het nemen van het besluit op bezwaar het navolgende in overweging te nemen.
De bezwaren van de partijen moeten naar de mening van de Adviescommissie ongegrond worden verklaard.
Datum: 27 april 2006
W.g. W.g.
