Besluit
Kenmerk: 802988/802990 Betreft: Handhavingsverzoek Het Commissariaat voor de Media,
gezien het verzoek van de Stichting Nederlandse Publieke Omroepen (hierna: NLPO) van 19 februari 2019 om handhavend op te treden tegen Ziggo B.V. in verband met het bepaalde in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder d en e, en het vierde lid, aanhef en onder c en d, en artikel 6.14, derde en vierde lid, van de Mediawet 2008 (hierna: Mediawet),
gelet op het bepaalde in de artikelen 2.61, 6.12, eerste lid, 6.9a, 6.13, derde lid, aanhef en onder d en e, en het vierde lid, aanhef en onder c en d, artikel 6.14, derde en vierde lid, 7.11 en 7.12 van de Mediawet,
gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), overweegt als volgt,
_________________________________________________________________________
A. Procedure
1. Bij brief van 19 februari 2019, door het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) ontvangen op 21 februari 2019, heeft NLPO het Commissariaat om handhaving verzocht tegen Ziggo wegens vermeende overtreding van artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder d en e, en het vierde lid, onder c, en artikel 6.14, derde en vierde lid, van de Mediawet (de zogenoemde must carry-verplichting, hierna: de
doorgifteverplichting).
2. Bij brief van 25 februari 2019, kenmerk 719668/719673, heeft het Commissariaat de ontvangst van het verzoek om handhaving aan NLPO bevestigd.
3. Op grond van artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Awb, heeft het Commissariaat NLPO en Ziggo op 26 maart 2019 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd als bijlage 1.
4. Bij afzonderlijke brieven van 19 april 2019 heeft het Commissariaat NLPO en Ziggo in de gelegenheid gesteld te reageren op een op 9 april 2019 door de Tweede Kamer
aangenomen amendement (Kamerstuk 35000-VIII, nr. 126) met betrekking tot een
wijziging van artikel 6.13 van de Mediawet. NLPO en Ziggo hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
5. Bij brief van 5 juli 2019 heeft het Commissariaat Ziggo nadere vragen gesteld. Ziggo heeft hierop bij brief van 19 juli 2019 gereageerd.
6. Bij brief van 30 augustus 2019 is NLPO in de gelegenheid gesteld te reageren op de brief van Ziggo van 19 juli 2019. NLPO heeft bij brief van 13 september 2019 een reactie gegeven.
Opbouw beslissing
7. Dit besluit heeft de volgende opbouw. Hierboven is al ingegaan op het verloop van de procedure (onder A). Hieronder worden eerst de relevante feiten opgesomd (onder B). Daarna wordt verwezen naar het juridisch kader (onder C). Vervolgens worden het standpunt van NLPO (onder D), het verweer van Ziggo (onder E) en de overwegingen van het Commissariaat (onder F) weergegeven, alsmede zijn conclusie (onder G). Voorts wordt ingegaan op de openbaarmaking van dit besluit (onder H). Ten slotte volgt het besluit (onder I).
B. Relevante feiten
OLON en NLPO
8. De vereniging Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland (hierna: OLON) is het overkoepelende orgaan van alle lokale publieke media-instellingen dat namens haar individuele leden als doel heeft om een goede samenwerking tussen lokale publieke media-instellingen onderling te bevorderen.
9. In 2015 heeft de OLON de NLPO opgericht als het samenwerkings- en coördinatieorgaan voor de lokale publieke media-instellingen in Nederland. NLPO heeft blijkens haar
statuten onder meer tot taak de collectieve behartiging van zaken die van
gemeenschappelijk belang zijn voor de lokale publieke mediadienst en de lokale publieke media-instellingen alsmede het bevorderen van een doelmatige inzet van de gelden die bestemd zijn voor de realisatie van een lokaal toereikend media-aanbod door middel van een aanbod van effectieve en efficiënte diensten en producten voor lokale publieke media-instellingen.
10. Het handhavingsverzoek van NLPO is ingediend met het oog op deze
belangenbehartiging. Met het handhavingsverzoek beoogt NLPO tevens haar eigen belang te behartigen omdat zij met Ziggo een overeenkomst heeft gesloten over de kosten van signaaldoorgifte [xxx] vanaf de OLON MediaHub in de Media Gateway in Hilversum (hierna: de MediaHub). Ziggo brengt de kosten daarvoor rechtstreeks bij NLPO in rekening en NLPO berekent deze kosten vervolgens door aan de lokale publieke media-instellingen die gebruik maken van de MediaHub.
Netwerkstructuur van Ziggo en signaaldoorgifte via de MediaHub
11. Ziggo is een aanbieder van onder meer kabeltelevisie en internet. Het netwerk van Ziggo is gebaseerd op een zogenoemde CATV-netwerkstructuur. CATV staat voor Community Antenna Television, oftewel kabeltelevisie. Voor haar CATV-netwerk maakt Ziggo gebruik van zowel kopstations als regionale en lokale centra. Via de kopstations worden
omroepsignalen richting regionale centra van Ziggo getransporteerd waarbij ieder regionaal centrum de verdere signaaldoorgifte in de betreffende regio verzorgt.
12. De MediaHub is een op initiatief van de OLON opgericht centraal distributieplatform, waar lokale publieke media-instellingen hun radio- en televisiesignalen kunnen aanleveren.
Daar worden de signalen geëncodeerd en getranscodeerd naar de verschillende formats voor de pakketaanbieders, waaronder Ziggo. In de MediaHub halen de verschillende
pakketaanbieders, waaronder Ziggo, het signaal op voor doorgifte aan haar abonnees.
13. De signalen van de lokale publieke media-instellingen die gebruik maken van het contract tussen NLPO en Ziggo worden aangeleverd bij de MediaHub en vervolgens door Ziggo via de zogenoemde AV-transitdienst doorgegeven naar een van de regionale centra en vervolgens naar een lokaal centrum in het verzorgingsgebied van de desbetreffende lokale publieke media-instelling. Tijdens de hoorzitting is hierover door Ziggo toegelicht dat hiervoor een multiplex wordt samengesteld (een proces waarbij meerdere analoge signalen of digitale datastromen worden gecombineerd tot één signaal) en de signalen voor alle lokale publieke media-instellingen tegelijkertijd worden verspreid naar alle lokale (of regionale) centra. In ieder regionaal centrum staat een zogenoemde multiplexer (een apparaat om verschillende gegevensstromen te leiden over een gemeenschappelijke communicatielijn) die de signalen op deze wijze bundelt en aan de lokale abonnees doorgeeft.
14. Ziggo heeft toegelicht dat haar CATV-netwerk niet symmetrisch is opgebouwd (zoals bijvoorbeeld bij een IP-netwerkstructuur) maar dat haar netwerk richting haar abonnees wordt gekenmerkt door steeds verdere verdeling van signaalpakketten. Binnen de CATV-netwerkstructuur van Ziggo bestaat geen rechtstreekse verbinding tussen de MediaHub en de lokale abonnees, aangezien pas in de regionale koppelcentra de
transportstromen van signalen worden samengesteld. Het is gelet op de huidige inrichting van het netwerk van Ziggo niet mogelijk om de signalen zonder tussenkomst van de lokale (of regionale) centra vanuit de MediaHub rechtstreeks aan de abonnees van Ziggo door te zetten.
C. Juridisch kader
15. Op grond van artikel 31 van de Europese richtlijn inzake de universele dienst en
gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Richtlijn 2002/22/EG, thans: artikel 114 van de Europese richtlijn tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie) mogen lidstaten ten aanzien van nader bepaalde radio- en televisieomroepkanalen aan aanbieders van elektronische communicatienetwerken welke voor de distributie van radio- en televisieomroepkanalen naar het publiek worden gebruikt, redelijke doorgifteverplichtingen opleggen indien deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers van die netwerken het belangrijkste middel zijn om radio- en televisieprogrammakanalen te ontvangen en indien de
doorgifteverplichting noodzakelijk is om doelstellingen van algemeen belang als duidelijk omschreven door de lidstaat te verwezenlijken en deze evenredig en transparant zijn.
16. De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft daarbij het algemeen belang voor ogen gehad om consumenten te verzekeren van toegang tot een pluriform en divers programma-aanbod. De mediawettelijke doorgifteverplichting moet garanderen dat inwoners in Nederland via de in ons land actieve pakketaanbieders toegang hebben tot een breed, pluriform en onafhankelijk aanbod van mediadiensten.
17. Pakketaanbieders mogen bij de aanlevering en doorgifte van programmakanalen van de lokale publieke media-instellingen redelijke technische, financiële en juridische
voorwaarden stellen, die haar beschermen tegen disproportionele uitkomsten.
18. Voor de relevante juridische bepalingen uit de Mediawet wordt verwezen naar bijlage 2 bij dit besluit.
D. Standpunt NLPO
19. Zoals hierboven weergegeven, heeft NLPO het Commissariaat verzocht om handhavend op te treden tegen Ziggo omdat Ziggo volgens NLPO in strijd handelt met de
doorgifteverplichting, welke verplichting onder meer inhoudt dat zij in haar
standaardprogrammapakket in elk geval één televisieprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst opneemt en doorgeeft dat bestemd is voor de gemeente
waarbinnen haar abonnees wonen. Volgens NLPO brengt Ziggo ten onrechte kosten in rekening voor de doorgifte van het signaal vanaf de MediaHub naar lokale (of regionale) centra in Nederland, van waaruit het signaal wordt doorgezet naar de abonnees van Ziggo.
20. NLPO wijst erop dat Ziggo zich door het sluiten van het “Convenant Radio- en
TV-pakketaanbieders – OLON” (hierna: het Convenant) met de NLPO in september 2014, inzake de ontwikkeling van de MediaHub, heeft geconformeerd aan het gebruik van de MediaHub. In het Convenant is als uitgangspunt opgenomen dat het ophalen van de signalen door de pakketaanbieders op termijn plaatsvindt bij de MediaHub en dat is inmiddels ook de gebruikelijke gang van zaken, aldus NLPO.
21. Ziggo kan zich volgens NLPO niet beroepen op eerdere zaken waarin het Commissariaat heeft geoordeeld dat de doorgifteverplichting start bij een door Ziggo aangewezen lokaal punt in het verzorgingsgebied van de lokale publieke media-instelling. Dat oordeel is volgens NLPO gebaseerd op een eerder besluit uit 2012, toen het systeem van signaaldoorgifte feitelijk anders verliep dan nu en op het feit dat het Commissariaat destijds veel gewicht toekende aan de uniforme aanlevering van de signalen. Die redenering gaat nu niet meer op omdat de signalen uniform worden aangeleverd bij de MediaHub, aldus NLPO.
22. Voorts stelt NLPO dat de doorgifteverplichting die volgens haar aanvangt bij de MediaHub, niet tot enige belemmering van innovatie, disproportionele kosten of anderszins onredelijke uitkomsten leidt. Ziggo kan volgens haar dan ook niet ontheven worden van de doorgifteverplichting.
23. NLPO stelt verder dat Ziggo haar machtspositie zou misbruiken omdat veel lokale publieke media-instellingen geen andere keus hebben dan met Ziggo in zee te gaan aangezien zij in grote delen van Nederland de enige pakketaanbieder is.
24. Ook stelt NLPO dat Ziggo onredelijke financiële voorwaarden stelt voor de aanlevering en doorgifte van signalen, waardoor de doorgifte wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt. Als voorbeeld zet NLPO voor twee lokale publieke media-instellingen uiteen dat de maandelijkse distributiekosten van € 200,- die Ziggo in rekening brengt zwaar op de begroting drukken. Volgens NLPO blijft er structureel te weinig budget over voor het maken van programma’s en de financiering van de publieke media-instellingen in brede zin.
25. NLPO doet tot slot een beroep op het gelijkheidsbeginsel. In de eerste plaats omdat Ziggo lokale publieke media-instellingen zou benadelen omdat zij voor regionale en landelijke publieke media-instellingen geen kosten voor distributie van het signaal vanaf de Media
Gateway in rekening brengt. In de tweede plaats omdat andere pakketaanbieders dan Ziggo in het geheel geen kosten in rekening brengen voor de signaaldoorgifte.
E. Verweer Ziggo
26. Het verweer van Ziggo komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
27. Ziggo wijst erop dat het juist is dat zij zich door het sluiten van het Convenant met de NLPO in september 2014 heeft geconformeerd aan het gebruik van de MediaHub. Echter in dit Convenant is uitdrukkelijk opgenomen dat de bestaande wettelijke afspraken en gerechtelijke uitspraken ten aanzien van de aanlever- en doorgifteverplichting van lokale publieke media-instellingen worden gerespecteerd en uitgangspunt blijven.
28. Volgens Ziggo beperkt haar doorgifteverplichting zich tot de doorgifte vanaf het dichtstbijzijnde punt in haar netwerkstructuur in het desbetreffende verzorgingsgebied, zijnde het lokale (of regionale) centrum. Deze uitleg van de doorgifteverplichting van signalen van lokale publieke media-instellingen sluit aan bij de achtergrond en reikwijdte van de Mediawet en het bestendige beleid dat het Commissariaat op dit punt hanteert, aldus Ziggo. Ziggo wijst daarbij onder meer op het besluit van het Commissariaat van 6 december 2016 inzake een handhavingsverzoek tegen Ziggo in verband met de doorgifteverplichting (Stichting Lokale Media Heumen en Mook en Middelaar/Ziggo:
kenmerk: 664954/672921).
29. Een ontheffing van de doorgifteverplichting als bedoeld in artikel 6.14d van de Mediawet is volgens Ziggo niet aan de orde aangezien zij de omroepsignalen van lokale publieke media-instellingen onverminderd en onverkort doorgeeft.
30. Ziggo betwist dat zij zodanige financiële voorwaarden zou stellen dat de doorgifte van het programma-aanbod daardoor wordt belemmerd. De kosten voor het signaaltransport vanaf de MediaHub bedragen per 1 september 2017 maandelijks [xxx]. Dit bedrag is voor Ziggo hooguit kostendekkend, aldus Ziggo. Bovendien achtte het Commissariaat een maandelijks bedrag van € 200,- (dat Ziggo hanteert in het geval dat niet via de MediaHub wordt aangeleverd) evenmin onredelijk, zo staat in het besluit van 6 december 2016.
31. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat Ziggo lokale publieke media-instellingen zou benadelen omdat zij voor regionale en landelijke publieke media-instellingen geen kosten voor distributie van het signaal vanaf de Media Gateway in rekening brengt en omdat andere pakketaanbieders dan Ziggo in het geheel geen kosten in rekening brengen voor de signaaldoorgifte, kan volgens Ziggo niet slagen. Allereerst omdat het
gelijkheidsbeginsel niet van toepassing is op haar omdat zij een commercieel bedrijf is en geen bestuursorgaan. Daarnaast geldt dat de positie van regionale en landelijke publieke media-instellingen anders is dan van de lokale publieke media-instellingen omdat de technische aanlevering en het transport op andere wijze plaatsvindt. Verder behandelt Ziggo alle NLPO leden hetzelfde door een uniform tarief te hanteren. Dat andere pakketaanbieders andere of geen kosten in rekening brengen, maakt nog niet dat Ziggo deze lokale publieke media-instellingen benadeelt.
F. Standpunt Commissariaat
Omvang handhavingsverzoek
32. Het handhavingsverzoek van NLPO ziet op de doorgifteverplichting op grond van de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet. Concreet verzoekt NLPO om vast te stellen dat de doorgifteverplichting van de signalen van lokale publieke media-instellingen die
gebruik maken van de MediaHub, start bij de MediaHub en dat Ziggo vanaf dat punt geen kosten in rekening mag brengen voor de signaaldoorgifte naar de lokale (of regionale) centra van Ziggo in het verzorgingsgebied van de lokale publieke media-instelling.
Wettelijke grondslag handhaving
33. Op grond van artikel 7.11 van de Mediawet is het Commissariaat belast met het toezicht op de naleving van de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet.
34. Ziggo is een pakketaanbieder als bedoeld in artikel 6.9a van de Mediawet die een of meer programmapakketten naar ten minste 100.000 abonnees in Nederland verspreidt als bedoeld in artikel 6.12 van de Mediawet. Dat betekent dat de doorgifteverplichting als bedoeld in de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet op haar van toepassing is.
35. Als een pakketaanbieder zoals Ziggo een of meer digitale of analoge
programmapakketten verspreidt of laat verspreiden, dan dienen op grond van de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet alle abonnees die met hem een overeenkomst met betrekking tot de ontvangst van een of meer digitale of analoge programmapakketten hebben gesloten, in elk geval een digitaal of analoog standaardprogrammapakket te ontvangen. Dat standaardprogrammapakket bevat in ieder geval één televisie- en radioprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst dat moet voldoen aan
artikel 2.70 van de Mediawet en ten hoogste twee televisie en vijf radioprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod.
36. Op grond van artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet is het Commissariaat bevoegd bij overtreding ter zake een boete op te leggen van ten hoogste € 225.000,- per overtreding.
Op grond van het derde lid van voormeld artikel kan het Commissariaat aan de overtreder van de artikelen 6.13 en 6.14 een last onder dwangsom opleggen.
Ontvankelijkheid
37. Het Commissariaat stelt vast dat het handhavingsverzoek van NLPO voldoet aan de in de Awb gestelde eisen, zodat het verzoek ontvankelijk is en inhoudelijk kan worden
behandeld.
Het geschil
38. Tussen NLPO en Ziggo is niet in geschil dat Ziggo een pakketaanbieder is die op grond van de Mediawet verplicht is om de radio- en televisieprogrammakanalen van de lokale publieke media-instellingen naar haar abonnees in het desbetreffende verzorgingsgebied in het standaardpakket te verspreiden (de doorgifteverplichting). Ook is niet in geschil dat de lokale publieke media-instellingen de kosten voor de aanlevering van het signaal dienen te dragen (de aanleverplicht).
39. NLPO en Ziggo verschillen allereerst van mening over de vraag tot waar de aanleverplicht van het signaal reikt (de MediaHub of de dichtstbijzijnde lokale (of regionale) centra in het verzorgingsgebied). Voorts verschillen NLPO en Ziggo van mening over de vraag of de kosten die Ziggo in rekening brengt voor het signaaltransport van de MediaHub naar de lokale (of regionale) centra in het verzorgingsgebied, disproportioneel zijn en tot zodanige belemmeringen leiden dat de doorgifte van het programma-aanbod van lokale publieke media-instellingen wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt.
40. Het Commissariaat zal allereerst ingaan op de vraag waar de aanleverplicht voor lokale publieke media-instellingen eindigt en de doorgifteverplichting van Ziggo start.
Aanvangspunt doorgifteverplichting en bestendige beleid
41. Het Commissariaat heeft eerder handhavingsverzoeken ontvangen waarin de vraag speelde waar de aanleverplicht eindigt en de doorgifteverplichting start. De zaken die hebben geresulteerd in de besluiten van 4 december 2012 (Heusdense Televisie & Radio Stichting; kenmerk: 25592/2012011319) en 6 december 2016 (Stichting Lokale Media Heumen en Mook en Middelaar/Ziggo: kenmerk: 664954/672921) worden door zowel NLPO als door Ziggo aangehaald ter onderbouwing van hun standpunt.
42. In deze besluiten is het bestendige beleid van het Commissariaat inzake de
doorgifteverplichting verwoord. Dat beleid houdt in dat een lokale publieke media-instelling verantwoordelijk is voor de aanlevering van de signalen vanaf de studio van de
desbetreffende lokale publieke media-instelling tot aan het lokaal centrum, ook wel kopstation of inkoppelpunt genoemd, van het desbetreffende netwerk. De kosten die met deze aanleverplicht gemoeid zijn, zijn voor rekening van de lokale publieke media-
instellingen. Het inkoppelpunt is de voor de lokale publieke media-instelling dichtstbijzijnde gelegenheid die de structuur van het netwerk biedt, om het signaal van het radio- en televisiekanaal te behandelen ten behoeve van de distributie naar de aangeslotenen1. 43. Het hiervoor weergegeven bestendige beleid van het Commissariaat heeft bindende
kracht die wordt ontleend aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. In een concreet geval kan het Commissariaat afwijken van zijn beleid indien daarvoor in de omstandigheden van het geval aanleiding bestaat. Daarbij dient het Commissariaat alle relevante aspecten in zijn beoordeling te betrekken. Hierna zal het Commissariaat beoordelen of in het
handhavingsverzoek aanleiding bestaat om af te wijken van zijn beleid.
44. Zoals hiervoor onder randnummer 13 is weergegeven, is het netwerk van Ziggo zo ingericht dat het signaal vanaf de MediaHub dient te worden getransporteerd naar een regionaal centrum, van waaruit een multiplex wordt samengesteld die vervolgens via de lokale centra wordt doorgezet naar haar lokale abonnees. In de brief van
19 juli 2019 heeft Ziggo onderbouwd dat rechtstreekse signaaldoorgifte vanaf de
MediaHub naar haar abonnees vanwege de niet-symmetrische structuur van haar netwerk technisch niet mogelijk is. Dat de signalen nu op uniforme wijze worden aangeleverd bij de MediaHub, laat derhalve onverlet dat Ziggo kosten maakt in verband met de
signaaldoorgifte naar de regionale en lokale centra. Ten opzichte van de situatie ten tijde van de eerdere besluiten van het Commissariaat, is er in dat opzicht derhalve geen sprake van een gewijzigde situatie.
45. Voor zover NLPO stelt dat de aanleverplicht eindigt en de doorgifteverplichting begint bij de MediaHub omdat de signalen daar uniform worden aangeleverd, overweegt het Commissariaat het volgende. NLPO doelt hiermee op de situatie in 2008, toen Ziggo begon met het aanpassen van haar infrastructuur om te voldoen aan de digitale doorgifteverplichting. Ziggo verlangde van de lokale publieke media-instellingen dat zij hun signalen op uniforme wijze zouden aanleveren bij de lokale (of regionale) centra teneinde de vereiste signaalkwaliteit te kunnen garanderen en instabiliteit van haar netwerk te voorkomen. Het Commissariaat oordeelde dat Ziggo dat in redelijkheid kon verlangen. Nu de signalen thans op uniforme wijze worden aangeleverd bij de MediaHub, bestaat er, zo begrijpt het Commissariaat het standpunt van NLPO, volgens NLPO geen reden meer om vast te houden aan het bestendige beleid dat de doorgifteverplichting begint bij een lokaal (of regionaal) centrum. Het Commissariaat volgt NLPO niet in dat standpunt. De technische wijze van aanlevering van de signalen staat namelijk los van de
1Commissariaat / Stichting Stad Schagen Radio, kenmerk 23557/2011002840.
vraag tot waar de aanleverplicht reikt. Dat de signalen thans op uniforme wijze bij de MediaHub worden aangeleverd, kan er dan ook niet toe leiden dat het Commissariaat dient af te wijken van haar bestendige beleid inzake de doorgifteverplichting.
46. Hoewel het Commissariaat de keuze voor de oprichting van de MediaHub uit oogpunt van efficiency en kostenbesparing op zichzelf begrijpelijk vindt, kan dit er naar het oordeel van het Commissariaat niet toe leiden dat daardoor de aanleverplicht ook stopt bij de
MediaHub. Zoals in randnummer 42 is verwoord, dienen lokale publieke media- instellingen die via een omroepnetwerk programma-aanbod uitzenden, de kosten te dragen die gemoeid zijn met het transport van het omroepsignaal vanaf de studio tot aan het lokale (of regionale) centrum. Zou ten aanzien van het gebruik van de MediaHub worden geoordeeld dat de aanleverplicht daar stopt, dan betekent dit dat de kosten die gemoeid zijn met signaaldoorgifte naar het lokale (of regionale) centrum in het
verzorgingsgebied van de desbetreffende lokale publieke media-instelling bij de pakketaanbieder komen te liggen. Daarmee zou het uitgangspunt dat op de
pakketaanbieder geen haalplicht rust, worden doorkruist. De enkele omstandigheid dat de signalen van lokale publieke media-instellingen voor een deel worden aangeleverd op een centraal punt, te weten de MediaHub, geeft derhalve voor het Commissariaat geen aanleiding om af te wijken van zijn bestendige beleid inzake de doorgifteverplichting.
Convenant
47. De verwijzing van NLPO naar het Convenant dat zij in 2014 met Ziggo heeft gesloten, geeft evenmin aanleiding om af te wijken van het bestendige beleid inzake de
doorgifteverplichting. Voorop staat dat dit Convenant een privaatrechtelijk karakter heeft en de inhoud en naleving daarvan geen rol kan spelen voor de vraag of de voorschriften uit de Mediawet worden nageleefd. Overigens heeft Ziggo terecht gesteld dat in dit Convenant uitdrukkelijk is opgenomen dat de bestaande wettelijke afspraken en
gerechtelijke uitspraken ten aanzien van de aanlever- en doorgifteverplichting van lokale publieke media-instellingen worden gerespecteerd en uitgangspunt blijven.
Motie en amendement
48. NLPO heeft in haar handhavingsverzoek gewezen op een motie die op 4 december 2018 door de Tweede Kamer is aangenomen (Kamerstuk 35000-VIII, nr. 126). Daarin is kort samengevat opgenomen dat de Tweede Kamer het wenselijk vindt dat de aanleverplicht bij de Media Gateway stopt, dat de regering wordt verzocht dat in een volgende wijziging van de Mediawet mee te nemen en dat volstrekt helder wordt gemaakt dat de kosten van signaaldoorgifte van NLPO/lokale media-instellingen beperkt zijn tot de aanleverkosten tot aan de MediaHub.
49. Op 9 april 2019, derhalve na de hoorzitting, is in de Tweede Kamer een amendement aangenomen (Kamerstuk 35 042, nr. 9), dat ziet op een wijziging van artikel 6.13 van de Mediawet in die zin dat in de leden 1 t/m 4 van dit artikel de volgende tekst wordt ingevoegd: ‘en dat door de pakketaanbieder wordt verspreid vanaf een in de markt gebruikelijk en geschikt centraal overnamepunt in Nederland voor de aanlevering en verspreiding van televisieprogrammakanalen’. Het amendement ziet er aldus op dat wettelijk wordt bepaald waar de aanleverplicht stopt en de doorgifteverplichting start. Het Commissariaat heeft NLPO en Ziggo bij brief van 19 april 2019 de mogelijkheid geboden te reageren op dit amendement. Ziggo heeft in reactie daarop - kort samengevat - gesteld dat dit amendement geen wijziging brengt in haar standpunt dat de aanleverplicht thans reikt tot aan het lokale (of regionale) verzorgingsgebied van de desbetreffende lokale publieke media-instelling. Indien het amendement wordt omgezet in een wetswijziging, zal Ziggo zich daaraan conformeren, zo stelt zij. NLPO heeft in haar reactie kort samengevat gesteld dat het Commissariaat vooruitlopend op de wetswijziging artikel 6.13 van de Mediawet conform het amendement moet toepassen.
50. Het Commissariaat heeft de reactie van Ziggo en NLPO in zijn oordeelsvorming
betrokken. Zoals hiervoor onder randnummer 43 is verwoord, kan het Commissariaat in de omstandigheden van het geval aanleiding zien om af te wijken van zijn bestendige beleid. In aansluiting daarop is het Commissariaat evenzeer bevoegd zijn bestendige beleid - met inachtneming van het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel - te wijzigen. In het amendement ziet het Commissariaat evenwel geen aanleiding op dit moment af te wijken van zijn bestendige beleid dan wel dit beleid te wijzigen. Daartoe verwijst het Commissariaat naar de ratio inzake het bestendige beleid inzake de
doorgifteverplichting, te weten dat lokale publieke media-instellingen zelf verantwoordelijk zijn voor aanlevering van de signalen, dit dienen te doen bij de dichtstbijzijnde
gelegenheid die de structuur van het netwerk van de pakketaanbieder biedt en tevens de daaraan verbonden kosten dienen te dragen. Daarbij komt dat het Commissariaat het uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk acht om vooruit te lopen op een mogelijke wetswijziging. In het geval de wetgever de Mediawet op dit punt wijzigt, zal het
Commissariaat bezien of dit aanleiding geeft zijn bestendige beleid op dit punt te heroverwegen.
Ontheffing op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008
51. Voor zover NLPO in haar handhavingsverzoek stelt dat geen grond bestaat om Ziggo op grond van artikel 6.14d van de Mediawet een ontheffing te verlenen van de
doorgifteverplichting als bedoeld in de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet, overweegt het Commissariaat dat een ontheffing op grond van deze bepaling thans niet aan de orde is. Zoals volgt uit het voorgaande, bestaat immers geen grond voor het oordeel dat Ziggo niet aan de doorgifteverplichting als bedoeld in de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet zou voldoen.
Tussenconclusie
52. Het Commissariaat ziet gelet op het voorgaande geen grond om in dit geval af te wijken van zijn bestendige beleid dan wel zijn bestendige beleid te wijzigen. Om die reden is er ook geen sprake van een overtreding van de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet door Ziggo doordat zij de kosten voor de signaaldoorgifte vanaf de MediaHub voor rekening van de OLON (lees: de lokale publieke media-instellingen) laat.
Belemmeringen ten aanzien van recht op doorgifte
53. Het Commissariaat zal vervolgens bezien of de kosten die Ziggo in rekening brengt voor signaaldoorgifte zodanige belemmeringen opwerpt dat het recht op doorgifte van het programma-aanbod van een lokale publieke media-instelling wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt en op die grond sprake is van overtreding van de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet.
54. Ten aanzien van de kosten die Ziggo in rekening brengt voor het signaaltransport vanaf de MediaHub naar de lokale (of regionale) centra in het verzorgingsgebied van de desbetreffende lokale publieke media-instellingen, is op de hoorzitting het volgende komen vast te staan. NLPO heeft met Ziggo een contract gesloten voor de aanlevering en doorgifte van [xxx]. [xxx]. Het maandelijkse bedrag van € 200,- dat NLPO in randnummer 3.22 van haar handhavingsverzoek noemt, is gebaseerd op een andere constructie, namelijk het geval dat het signaaltransport niet via de MediaHub verloopt. Gelet op de reikwijdte van het handhavingsverzoek van NLPO, zoals uiteengezet in randnummer 32, blijft deze variant van signaaltransport buiten beschouwing.
55. NLPO heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van onevenredige financiële voorwaarden de opbrengsten en kosten van twee lokale publieke
media-instellingen nader uitgewerkt. Het bedrag van [xxx], afgezet tegen de door NLPO
als voorbeeld genoemde bedragen van € 22.916,- en € 11.820,- die deze twee lokale publieke media-instellingen jaarlijks aan subsidie ontvangen, in combinatie met de overige kosten die zij moeten maken in verband met het gebruik van de MediaHub en de digitale aansluiting, geven het Commissariaat geen aanleiding voor het oordeel dat het recht op doorgifte van het programma-aanbod onmogelijk wordt gemaakt of dat sprake is van zodanige belemmeringen in het recht op doorgifte van het programma-aanbod, dat om die reden sprake is van overtreding van het bepaalde in de artikelen 6.13 en 6.14 van de Mediawet. Dat er door de kosten die Ziggo rekent voor de aanlevering van het signaal structureel te weinig budget over zou blijven voor content, productie en faciliteiten, zoals NLPO stelt, acht het Commissariaat niet aannemelijk gemaakt.
56. Verder heeft Ziggo naar aanleiding van nadere vragen van het Commissariaat in de brief van 19 juli 2019 uiteengezet dat aanpassing van haar netwerk, in die zin dat de signalen vanuit de MediaHub rechtstreeks kunnen worden doorgezet naar haar abonnees, zonder tussenkomst van de regionale of lokale centra, op zodanige technische en financiële bezwaren stuit, dat dat in redelijkheid niet van Ziggo kan worden verwacht. NLPO heeft dat standpunt niet bestreden. Aanpassing van het netwerk acht NLPO op zichzelf ook niet aan de orde. Bij de beoordeling of Ziggo zodanige technische en financiële drempels opwerpt dat het recht op doorgifte van het programma-aanbod van een lokale publieke media-instelling wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt, betrekt het Commissariaat de vraag of het voor Ziggo mogelijk is om door een aanpassing in haar bedrijfsvoering de belemmering in de vorm van het doorberekenen van transportkosten voor signaaldoorgifte op te heffen. Die mogelijkheid is er als de signaaldoorgifte niet langer zou plaatsvinden door tussenkomst van regionale en lokale centra zoals dat thans het geval is maar rechtstreeks vanuit de MediaHub naar de abonnees van Ziggo. Het Commissariaat overweegt dat Ziggo voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een dergelijke aanpassing uit financieel en technisch oogpunt niet in verhouding staat tot de bedragen die zij thans doorberekent aan NLPO voor signaaldoorgifte vanuit de MediaHub.
Ziggo zou hiervoor onder meer landelijk een volledig nieuwe IP-infrastructuur moeten uitrollen en alle bestaande netwerkapparatuur moeten vervangen. De kale investering daarvoor schat Ziggo op [xxx].
Ongelijke behandeling en machtsmisbruik
57. Over de stelling van NLPO dat sprake is van ongelijke behandeling omdat andere pakketaanbieders zoals KPN geen kosten in rekening brengen voor de signaaldoorgifte en Ziggo misbruik maakt van haar machtspositie, merkt het Commissariaat op dat dit een mededingingsrechtelijke vraag betreft. Het Commissariaat ziet toe op de naleving van de Mediawet en de daarop gebaseerde regelgeving en heeft geen bevoegdheid die ziet op de naleving van de Mededingingswet. Gelet op het Samenwerkingsprotocol Autoriteit Consument en Markt en Commissariaat voor de Media (Stcr. 2015, 46967) verwijst het Commissariaat NLPO op dit punt door naar de Autoriteit Consument en Markt.
G. Conclusie
58. Gelet op het vorenstaande en alle betrokken belangen afwegende, ziet het Commissariaat geen aanleiding om handhavend op te treden. Het verzoek van NLPO om handhavend op te treden tegen Ziggo wegens vermeende overtreding van artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder d en e, en het vierde lid, aanhef en onder c en d, en artikel 6.14, derde en vierde lid, van de Mediawet, wordt afgewezen.
H. Publicatie
59. Het Commissariaat zal op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het
Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob.
I. Besluit
Het Commissariaat
I. Wijst het verzoek van NLPO om handhavend op te treden tegen Ziggo wegens (vermeende) overtreding van het bepaalde in artikel 6.13, derde lid, aanhef en onder d en e, en het vierde lid, aanhef en onder c en d, en artikel 6.14, derde en vierde lid, van de Mediawet af;
II. Maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde
persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website.
Hilversum, 7 januari 2020
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
drs. Renate Litjens voorzitter
Jan Buné CBM commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
Bijlage 1: Verslag van de hoorzitting Bijlage 2: Juridisch kader
Bijlage 1: Verslag van de hoorzitting
(niet gepubliceerd)
Bijlage 2: Juridisch kader
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 1:3
3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
Mediawet 2008 Artikel 2.70
Het programma-aanbod van de regionale en lokale publieke mediadienst bestaat per programmakanaal:
a. voor ten minste vijftig procent van de duur uit aanbod van informatieve, culturele en
educatieve aard dat in het bijzonder betrekking heeft op de provincie respectievelijk gemeente waarvoor het aanbod bestemd is; en
b. voor ten minste uit een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen percentage aanbod als bedoeld in onderdeel a dat door de regionale respectievelijk lokale publieke media-instelling zelf of uitsluitend in haar opdracht is geproduceerd.
Artikel 6.9a
In deze afdeling wordt verstaan onder:
[…]
«pakketaanbieder»: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die een of meer
programmapakketten tegen betaling verspreidt of laat verspreiden door middel van een omroepnetwerk of een omroepzender;
[…]
Artikel 6.13
1. Als een pakketaanbieder een of meer digitale programmapakketten verspreidt of laat verspreiden, ontvangen alle abonnees die met hem een overeenkomst met betrekking tot de ontvangst van een of meer digitale programmapakketten hebben gesloten, in elk geval een digitaal standaardprogrammapakket.
[…]
3. Voor zover het betreft televisieprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval:
[…]
d. één televisieprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programma-aanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees woonachtig zijn;
e. ten hoogste twee televisieprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel d, dat een lokale publieke media- instelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en
[…]
4. Voor zover het betreft radioprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval:
[…]
c. één radioprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programma-aanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees
woonachtig zijn;
d. ten hoogste vijf radioprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel c, dat een lokale publieke media-instelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en
[…]
Artikel 6.14d
Het Commissariaat kan geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6.13, 6.14 en 6.14b en de op die artikelen berustende voorschriften, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.
Artikel 7:11
1. Het Commissariaat is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van:
a. de artikelen 2.2, eerste lid en tweede lid, onderdelen a tot en met h, j tot en met l, 2.3 tot en met 2.27, 2.29 tot en met 2.33, 2.34a tot en met 2.34j, 2.36 tot en met 2.41, 2.53 tot en met 2.57, 2.59, 2.60, 2.60a tot en met 2.60o, 2.125 tot en met 2.131, 2.143 tot en met 2.145, 2.148a, 2.149, 2.150, eerste lid, 2.151, eerste lid, 2.166 tot en met 2.168, 2.180 tot en met 2.187, 4.2 tot en met 4.5 en 6.26; en
b. hoofdstuk 8.
Artikel 7:12
1. Bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van de
artikelen 2.34, eerste lid, 2.58, onderdelen a tot en met c, en e, 2.170 en 2.170b of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht kan het Commissariaat aan de overtreder een
bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 225 000 per overtreding.
[…]
3. Bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van de
artikelen 2.34, tweede lid, 2.35, 2.58, onderdeel d, 2.70, 2.71, derde en vierde lid, 2.88b tot en met 2.92, 2.94 tot en met 2.99, 2.106 tot en met 2.108, 2.111, eerste lid, 2.115 tot en met 2.124, 2.150, tweede en derde lid, 2.151, tweede lid, 2.170 en 2.170b, 3.5b tot en met 3.14, 3.15, tweede lid, 3.16, 3.17, 3.19 tot en met 3.19b, 3.20 tot en met 3.26, 3.29, 3.29d, 4.1, 4.6, 5.1 tot en met 5.4, 6.4, 6.6, tweede lid, en 6.23 tot en met 6.25, of van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht kan het Commissariaat aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Wet openbaarheid van bestuur Artikel 8
1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
2. Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen.
