RAAD VAN EUROPA
RUSLAND MAG TSJETSJENEN NIET DISCRIMINEREN
Europees Hof voor de Rechten van de Mens 13 december 2005 Timishev t. Rusland (appl. nos. 55762/00 en 55974/00)
Met noot van Dick Houtzager
Bevel van de Minister van Binnenlandse Zaken van een deelrepubliek in de Russische Federatie om geen personen van Tsjetsjeense afkomst de grens te laten passeren levert een schending op van het recht op vrije verplaatsing ex artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Klager stelt daarnaast schending van het discriminatieverbod. Het Hof oordeelt dat de etnische, Tsjetsjeense, afkomst van klager doorslag- gevend was bij dit bevel en erkent de schending van artikel 14 EVRM in samenhang met het recht op vrije verplaatsing. Met nadruk stelt het Hof dat een rechtvaardiging van rassendiscriminatie niet mogelijk is. Weigering van de Staat om de kinderen van klager toe te laten tot primair onderwijs, wegens ontbreken verblijfspapieren van klager, is onrechtmatig.
FEITEN
De klager, Timishev, is een Russisch staatsburger van Tsjetsjeense afkomst. In 1996 is hij het geweld in Grozny ontvlucht en woont sindsdien als ‘forced migrant’ in een van de buurrepu- blieken van Tsjetsjenië, Kabardino-Balkarië. Deze deelrepubliek valt onder het centraal gezag van de Russische Federatie. De zaak die het Hof behandelt betreft twee klachten.
De eerste klacht gaat over de weigering tot toelating tot een van de Russische deelrepublie- ken. In juni 1999 wilde Timishev met een chauffeur in zijn auto vanuit Ingoesjetië naar zijn woonplaats Nalchik in Kabardino-Balkarië reizen. Bij een grenspost werd hem de toegang tot de republiek ontzegd. Volgens Timishev weigerden de grensbewakingambtenaren hem de toegang op grond van een opdracht van hun meerderen in het ministerie van Binnenlandse Zaken, luidende dat personen van Tsjetsjeense afkomst de deelrepubliek niet mochten inreizen.
De Russische regering bracht een andere versie van de feiten naar voren. Volgens de Russische autoriteiten probeerde Timishev de rij wachtende auto’s voor de grenspost in te halen om doorgelaten te worden; toen de grenswachten hem niet voor zijn beurt wilden doorlaten, is hij omgekeerd en weggereden.
Samenstelling Hof (Tweede Sectie): Baka (pres.), Cabral-Barreto, Butkevych, Ugrekhelidze, Kovler, Mularoni en Fura-Sandström.
Mr. D.C. Houtzager is juridisch beleidsadviseur bij het Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie.
Direct daarna reed Timishev naar een andere grenspost en werd daar zonder problemen Kabardino-Balkarië binnengelaten.
Zijn tweede klacht betreft de weigering van School nr. 8 in Nalchik om zijn 7-jarige zoon en 9-jarige dochter toe te laten. Tussen 1998 en 2000 volgden de kinderen onderwijs op de school, maar bij de aanmelding voor het schooljaar 2000/2001 weigerde de school de kinderen, omdat de vader geen migrantendocument kon laten zien, waaruit zijn status als ‘forced migrant’
uit Tsjetsjenië bleek. Deze kaart had hij ingeleverd bij de autoriteiten in ruil voor financiële compensatie voor zijn in Tsjetsjenië verloren gegane eigendommen. Het hoofd van de school stond de kinderen informeel wel toe om het onderwijs te volgen, maar liet de vader weten dat de kinderen geschorst zouden worden als het ministerie van onderwijs achter de gang van zaken kwam.
PROCESVERLOOP
In de eerste zaak beklaagt Timishev zich bij de lokale rechtbank in Nalchik over de gang van zaken bij de grensovergang en eist een immateriële schadevergoeding. Bij vonnis van 25 augustus 1999 wijst de rechtbank de vordering af. Op grond van de lezing van de autoriteiten neemt de rechtbank aan dat Timishev voor zijn beurt wilde gaan en hecht verder waarde aan de mededeling van de grenswachten dat er die dag meer dan 70 bussen met Tsjetsjenen Kabardino-Balkarië zijn ingereisd. In hoger beroep volgt het Hooggerechtshof van Kabardino- Balkarië de redenering van de lokale rechtbank en wijst de vordering eveneens af.
Inmiddels heeft Timishev ook een klachtbrief gezonden aan de openbaar aanklager van de Russische Federatie, die bevoegd is zaken in de deelrepublieken te onderzoeken. In antwoord op zijn klacht schrijft de openbaar aanklager dat hij een onderzoek heeft ingesteld waaruit bleek dat er inderdaad sprake was van een mondelinge opdracht gegeven door de Minister van Binnenlandse Zaken aan de ambtenaren belast met de grensbewaking, tot het niet-doorlaten van personen van Tsjetsjeense afkomst in privé-auto’s. In de brief meldde de openbaar aanklager dat hij het ministerie van Binnenlandse Zaken van Kabardino-Balkarië had opgedragen om de geconstateerde schending van Artikel 27 van de Russische Grondwet, dat de vrijheid van verplaatsing waarborgt, te herstellen en om maatregelen te nemen om dergelijke schendingen in de toekomst te voorkomen. De openbaar aanklager schrijft in zijn rapport over het verhoor van een van de grenswachten: ‘Junior Sergeant Kh., questioned during the inquiry, explained that at a staff meeting before taking over his duties, he had received an oral instruction from the shift commander Warrant Officer M. not to allow persons of Chechen ethnic origin travelling by private car from the Chechen Republic to enter Kabardino-Balkaria. From the explanation given by Warrant Officer M., it follows that he himself had received a similar oral instruction from the operations officer on duty at the Ministry of the Interior of Kabardino-Balkaria... On the basis of the foregoing, [the applicant and his driver] were refused entry into Kabardino- Balkaria, although they did not engage in any unlawful activity.’
De Minister van Binnenlandse Zaken van Kabardino-Balkarië laat in een reactie aan de openbaar aanklager weten dat het bevel om de schending van Artikel 27 te herstellen niet kan worden opgevolgd, aangezien het Hooggerechtshof had geoordeeld dat in het geval van klager geen schending had plaatsgevonden. Wel werd een samenvatting van een intern onderzoek
overgelegd, waarin de grenswachten verklaarden te hebben gehandeld op basis van een mondeling bevel van een meerdere, inhoudende dat Tsjetsjenen in privé-auto’s de grens niet mochten passeren.
In de tweede zaak betreffende het niet-toelaten tot het onderwijs van zijn kinderen, verzocht Timishev de plaatselijke rechtbank in Nalchik om het ministerie van Onderwijs (of de Minister?) te bevelen zijn kinderen officieel toe te laten tot School nr. 8. Bij uitspraak van 1 november 2000 weigerde de rechtbank de gevraagde voorziening, omdat Timishev niet over de juiste verblijfspapieren beschikte. Hij ging opnieuw in beroep, maar ook in deze zaak volgde het Hooggerechtshof van Kabardino-Balkarië de redenering van de lagere rechtbank en achtte de klacht ongegrond.
KLACHT
Klager diende op 25 februari en op 9 maart 2000 beide klachten in bij het Hof, dat de zaken op 8 juli 2003 voegde.
UITSPRAAK
Het Hof behandelt de zaken in relatie tot de vrijheid van verplaatsing zoals omschreven in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM, het discriminatieverbod in artikel 14 van het EVRM in samenhang met artikel 2 van het Vierde Protocol en, wat betreft het recht op onder- wijs, artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
Wat de vrijheid van verplaatsing betreft verweert de Staat zich tegen de beweerde schending van dit recht stellende dat klager zonder beperkingen Kabardino-Balkarië in had kunnen reizen als hij niet had gepoogd om uit de rij wachtende auto’s te komen en voor zijn beurt de wacht- post te passeren. Het feit dat hij later op dezelfde dag bij een andere grenspost zonder proble- men de grens kon passeren wijst erop dat er geen sprake was van een verplaatsingsbeperking.
Het Hof ziet zich geconfronteerd met verschillende, conflicterende lezingen van het gebeur- de. Ten aanzien van de bewijslast overweegt het Hof:
‘39. The Court observes that it is confronted with a dispute over the exact sequence of the events on 19 June 1999. It must therefore reach its decision on the basis of the evidence submitted by the parties. In the proceedings before it, there are no procedural barriers to the admissibility of evidence or predetermined formulae for its assessment. It adopts the conclusions that are, in its view, supported by the free evaluation of all evidence, including such inferences as may flow from the facts and the parties’ submissions.
According to its established case-law, proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact. Moreover, the level of persuasion necessary for reaching a particular conclusion and, in this connection, the distribution of the burden of proof, are intrinsically linked to the specificity of the facts, the nature of the allegation made and the Convention right at stake (see Nachova and Others v. Bulgaria [GC], nos. 43577/98 and 43579/98, § 147, ECHR 2005-...).
40. The applicant maintained that he and his driver, both being of Chechen ethnic origin, had been denied access to Kabardino-Balkaria through the Urukh checkpoint because the traffic police had acted on an oral instruction to refuse entry to Chechens travelling by private car.
41. The applicant’s submissions were corroborated by the report on a violation of constitutional rights, enclosed with the prosecutor’s letter of 1 February 2000, and the summary of the findings of an internal inquiry, approved by the head and deputy head of the internal security police department and the Minister of the Interior. It was established that the instruction in question had originated from the deputy head of the public safety police of the Kabardino-Balkaria Ministry of the Interior and had been transmitted down to rank-and-file traffic police officers.
42. The Government insisted that the applicant had attempted to jump the queue of vehicles but, having been refused priority treatment, had left the checkpoint of his own will. They prayed in aid the judgment of the Nalchik Town Court of 25 August 1999, upheld on appeal by the Supreme Court of Kabardino- Balkaria on 21 September 1999.
43. The Court, however, is not persuaded that the Town Court’s judgment laid down a reliable factual basis for this assessment because its findings of fact appear inconsistent and fraught with contradictions.
For example, the Town Court found that reinforced controls of vehicles on 19 June 1999 had been introduced by a police order (no. 68) which had only been issued two days later, on 21 June 1999. It also found that the applicant had refused to show his passport or some other identity document. However, if the applicant did not wait in the queue for his turn and left of his own will, then the failure to produce documents could not be held against him. Alternatively, if the police asked for his documents, that suggests, by converse implication, that it was his turn in the queue or else that he was granted priority treatment. Furthermore, the Town Court established that the applicant had shown his advocate’s card but failed to explain the relevance of its finding that the card had been issued in Grozny rather than in Nalchik (a finding which is, moreover, refuted by a copy of the card produced by the applicant in evidence). The judgment of the Supreme Court of Kabardino-Balkaria of 21 September 1999 did nothing to eliminate these discrepancies.
44. In these circumstances, the Court gives credence to the applicant’s version of events, which has been corroborated by independent inquiries carried out by the prosecution and police authorities. It finds that the traffic police at the Urukh checkpoint prevented the applicant from crossing the administrative border between two Russian regions, Ingushetia and Kabardino-Balkaria. There has therefore been a restriction on the applicant’s right to liberty of movement within the territory of the respondent State, within the meaning of Article 2 § 1 of Protocol No. 4.’
Wat de schending van het verbod van discriminatie betreft, herhaalt het Hof dat aan artikel 14 geen zelfstandige betekenis toekomt. Wel speelt het artikel een aanvullende rol bij de andere bepalingen van het EVRM en de bijbehorende protocollen:
‘53. The Court reiterates that Article 14 has no independent existence, but plays an important role by complementing the other provisions of the Convention and the Protocols, since it protects individuals placed in similar situations from any discrimination in the enjoyment of the rights set forth in those other provisions. Where a substantive Article of the Convention or its Protocols has been invoked both on its own and together with Article 14 and a separate breach has been found of the substantive Article, it is not generally necessary for the Court to consider the case under Article 14 also, though the position is otherwise if a clear inequality of treatment in the enjoyment of the right in question is a fundamental aspect of the case (see Chassagnou and Others v. France [GC], nos. 25088/94, 28331/95 and 28443/95, § 89, ECHR 1999-III, and Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, § 67).
54. Turning to the circumstances of the present case, the Court notes that the Kabardino-Balkarian senior police officer ordered traffic police officers not to admit “Chechens”. As, in the Government’s submission, a person’s ethnic origin is not listed anywhere in Russian identity documents, the order barred the passage
not only of any person who actually was of Chechen ethnicity, but also of those who were merely perceived as belonging to that ethnic group. It has not been claimed that representatives of other ethnic groups were subject to similar restrictions (see, in particular, paragraph 51 above). In the Court’s view, this represented a clear inequality of treatment in the enjoyment of the right to liberty of movement on account of one’s ethnic origin.
55. Ethnicity and race are related and overlapping concepts. Whereas the notion of race is rooted in the idea of biological classification of human beings into subspecies according to morphological features such as skin colour or facial characteristics, ethnicity has its origin in the idea of societal groups marked by common nationality, tribal affiliation, religious faith, shared language, or cultural and traditional origins and backgrounds.
56. A differential treatment of persons in relevant, similar situations, without an objective and reasonable justification, constitutes discrimination (see Willis v. the United Kingdom, no. 36042/97, § 48, ECHR 2002-IV).
Discrimination on account of one’s actual or perceived ethnicity is a form of racial discrimination (see the definitions adopted by the United Nations and the European Commission against Racism and Intolerance, paragraphs 33 and 34 above). Racial discrimination is a particularly invidious kind of discrimination and, in view of its perilous consequences, requires from the authorities special vigilance and a vigorous reaction. It is for this reason that the authorities must use all available means to combat racism, thereby reinforcing democracy’s vision of a society in which diversity is not perceived as a threat but as a source of enrichment (see Nachova and Others, cited above, § 145).
57. Once the applicant has shown that there has been a difference in treatment, it is then for the respondent Government to show that the difference in treatment could be justified (see, for example, Chassagnou, cited above, §§ 91-92). The Court has already established that the Government’s allegation that the applicant had attempted to obtain priority treatment was not sustainable on the facts of the case (see paragraphs 42-43 above). Accordingly, the applicant was in the same situation as other persons wishing to cross the administrative border into Kabardino-Balkaria.
58. The Government did not offer any justification for the difference in treatment between persons of Chechen and non-Chechen ethnic origin in the enjoyment of their right to liberty of movement. In any event, the Court considers that no difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures.
59. In conclusion, since the applicant’s right to liberty of movement was restricted solely on the ground of his ethnic origin, that difference in treatment constituted racial discrimination within the meaning of Article 14 of the Convention.
There has therefore been a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 2 of Protocol No. 4.’
Bij de klacht over het recht op onderwijs voor de kinderen van klager, geeft de Staat in zijn verweerschrift toe dat het recht op onderwijs ten onrechte ingeperkt was.
‘63. The Court reiterates that, by binding themselves not to “deny the right to education” under Article 2 of Protocol No. 1, the Contracting States guarantee to anyone within their jurisdiction a right of access to educational institutions existing at a given time and the possibility of drawing, by official recognition of the studies which he has completed, profit from the education received (see Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, judgment of 7 December 1976, Series A no. 23, § 52; Belgian linguistic case (merits), judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, pp. 30-32, §§ 3-5).
64. Article 2 of Protocol No. 1 prohibits the denial of the right to education. This provision has no stated exceptions and its structure is similar to that of Articles 2 and 3, Article 4 § 1 and Article 7 of the Conven- tion (“No one shall...”), which together enshrine the most fundamental values of the democratic societies making up the Council of Europe. In a democratic society, the right to education, which is indispensable to the furtherance of human rights, plays such a fundamental role that a restrictive interpretation of the
first sentence of Article 2 of Protocol No. 1 would not be consistent with the aim or purpose of that provision (see Leyla S¸ahin v. Turkey [GC], no. 44774/98, § 137, ECHR 2005-...). This right is also to be found in similar terms in other international instruments such as the Universal Declaration of Human Rights (Article 26), the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (Article 13), the Inter- national Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Article 5(e)(v)), and the Convention on the Rights of the Child (Article 28). There is no doubt that the right to education guarantees access to elementary education which is of primordial importance for a child’s development.
65. The Court observes that the applicant’s children were refused admission to the school which they had attended for the previous two years. The Government did not contest the applicant’s submission that the true reason for the refusal had been that the applicant had surrendered his migrant’s card and had thereby forfeited his registration as a resident in the town of Nalchik.
66. As noted above, the Convention and its Protocols do not tolerate a denial of the right to education.
The Government confirmed that Russian law did not allow the exercise of that right by children to be made conditional on the registration of their parents’ residence. It follows that the applicant’s children were denied the right to education provided for by domestic law. Their exclusion from school was therefore incompatible with the requirements of Article 2 of Protocol No. 1.
67. There has therefore been a violation of Article 2 of Protocol No. 1.’
Ten slotte wijst het Hof aan klager een schadevergoeding toe van C= 5000 voor immateriële schade, alsmede een vergoeding in de kosten ter hoogte van C= 950.’
NOOT
Recht op verplaatsing
1. De uitspraak Timishev t. Rusland illustreert de bijkomende gevolgen van het Russische optreden in Tsjetsjenië. Als gevolg van de oorlogshandelingen in Tsjetsjenië waren klagers eigendommen verwoest en was hij gedwongen te verhuizen naar een plek buiten Tsjetsjenië.
De angst voor aanslagen door Tsjetsjeense rebellen ofwel de afkeer van Tsjetsjenen lijken een rol te spelen bij de restricties die de autoriteiten van andere republieken in de Kaukasus aan Tsjetsjenen opleggen.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens veroordeelde in 2005 de Russische Federatie voor een aantal mensenrechtenschendingen bij het militair optreden in Tsjetsjenië.
Die veroordelingen betroffen de schending van het recht op leven, het folterverbod en het niet- verschaffen van een daadwerkelijk rechtsmiddel, het bombarderen van burgerdoelen, het laten verdwijnen van burgers en het nalaten van onderzoek naar de verdwijningen.1Op het oog valt de onderhavige zaak, waarbij het gaat om het niet-doorlaten bij een grenspost en het weigeren van de inschrijving van de kinderen van klager voor een lagere school, niet te vergelijken met het verlies van familieleden, huis en have; tragische situaties die talloze mensen
1 EHRM 24 februari 2005, Khashiyev t. Rusland (appl. no. 57942/00), Akayeva t. Rusland (appl. no. 57945/00), Isayeva t. Rusland (appl. no. 57947/00), Yusupova t. Rusland (appl. no. 57948/00), Bazayeva t. Rusland (appl. no. 57949/00) en Isayeva t. Rusland (appl. no. 57950/00).
in Grozny hebben moeten meemaken. Uiteraard waagt het Hof zich niet aan een dergelijke vergelijking en beoordeelt de zaak op zijn juridische merites.
2. Met betrekking tot het bewijs van de gebeurtenissen, ziet het Hof zich in deze zaak geplaatst voor twee versies. Volgens de klager was er sprake van een weigering tot het doorlaten bij de grenspost op grond van zijn Tsjetsjeense afkomt, terwijl de Staat beweerde dat de grenswach- ten hem niet doorlieten omdat hij voordrong. Bij het wegen van de tegenstrijdige stellingen baseert het Hof zich op zijn jurisprudentie, waarin is vastgelegd dat ‘proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact. Moreover, the level of persuasion necessary for reaching a particular conclusion and, in this connection, the distribution of the burden of proof, are intrinsically linked to the specificity of the facts, the nature of the allegation made and the Convention right at stake’ en verwijst naar het oordeel van Grote Kamer in Nachova t. Bulgarije.2 In die uitspraak, waarin het neerschieten van twee Roma door een militaire politieman aan de orde was, gaf het Hof aan dat de bewijslast over het aanwezig zijn van een racistisch motief ‘in certain circumstances, where the events lie wholly, or in large part, within the exclusive knowledge of the authorities’ kan verschuiven naar de Staat.
Het Hof hecht in deze zaak geloof aan klagers versie van de gebeurtenissen en laat de balans naar de kant van de klager doorslaan. Doorslaggevend was de beoordeling van het Hof van de uitspraak van de plaatselijke rechtbank, ‘because its findings of fact appear inconsis- tent and fraught with contradictions.’
3. De verplaatsingsvrijheid, die voortvloeit uit artikel 2 van het Vierde Protocol, beslaat een breed terrein. Het behelst de vrijheid om zich te verplaatsen binnen het territorium van de staat en om waar dan ook zijn woonplaats te kiezen. Het derde en vierde lid beschrijven de mogelijkheden om het recht te beperken: beperkingen moeten bij wet voorzien zijn en noodzake- lijk in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid of publieke veiligheid en, onder andere ter voorkoming van strafbare feiten (lid 3). In bepaalde omschreven gebieden kunnen op de wet gebaseerde beperkingen worden ingevoerd die gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving (lid 4).
Omdat de Staat in zijn verweer blijft vasthouden aan zijn lezing van de gebeurtenissen, komt niet expliciet aan de orde wat de reden is geweest voor het opzetten van de wegblokkade, de controle en het weigeren van Timishev. De achterliggende reden voor het weren van hem en andere burgers van Tsjetsjeense afkomst lijkt de veiligheidssituatie in de deelrepubliek te zijn. In een van de stukken gebruikt in een procedure voor de Russiche rechter, komt aan de orde dat het instellen van een wegblokkade en controle van auto’s en inzittenden nodig was
‘in connection with the threat of penetration by subversive groups of armed bandits’.
In het verleden heeft het Hof regelmatig vrijheidsbeperkingen onder artikel 2 Vierde Protocol geaccepteerd, met name waar het ging om het voorkomen van strafbare feiten of inbreuken op de openbare orde. Een voorbeeld is het geval waarin een lid van de Italiaanse mafia,
2 EHRM, 6 juli 2005, Nachova e.a. t. Bulgarije (GC) (appl. nos. 43577/98 en 43579/98), NJCM-Bulletin 2005, p. 1001 (m.nt. A.C. Hendriks).
verdacht van strafbare feiten, onder huisarrest werd geplaatst.3De rechtvaardiging van het huisarrest vond het Hof in het doel om de openbare orde te bewaren en om criminaliteit te voorkomen. Ook het besluit om gebruikers van harddrugs in Amsterdam een gebiedsverbod op te leggen achtte het Hof geoorloofd met het oog op bewaring van de openbare orde in het kader van de bestrijding van het gebruik van harddrugs.4
Dergelijke beperkingen moeten wel steeds een wettelijke basis hebben, zoals dat voortvloeit uit de tekst van artikel 2 van Protocol 4. Omdat het inperken van iemands bewegingsvrijheid een ingrijpende maatregel in de persoonlijke levenssfeer is, is het noodzakelijk dat daar een wettelijke grondslag voor bestaat. Het verweer van de Staat in Timishev, dat de wegblokkade en het tegenhouden van personen gebaseerd waren op een artikel in de Politiewet, faalt omdat de mondelinge opdracht aan de grensbeambten niet geformaliseerd en traceerbaar vastgelegd was. Bovendien werd dit wettelijke voorschrift pas in de procedure bij het Hof aangevoerd, terwijl het in de nationale procedures geen rol had gespeeld. Aan de vraag of de beperking van de verplaatsingsvrijheid gerechtvaardigd was, komt het Hof niet toe.
4. In dezelfde zin oordeelde het Hof op dezelfde dag in de zaak Gartukayev,5 welke zaak vergelijkbaar was met die van Timishev. Ook hier werd een man van Tsjetsjeense afkomst bij een grensovergang naar Kabardino-Balkarië doorlating geweigerd. In deze zaak gaf de Staat toe dat er een verordening van het ministerie van Binnenlandse Zaken bestond die de toelating van Tsjetsjenen tot de deelrepubliek beperkte. Omdat ook die verordening geen grondslag had in een wet in formele zin, accepteerde de Staat in zijn verweerschrift de schending.
Overigens trad de klager in de onderhavige zaak, Timishev, op als advocaat van Gartukayev.
Verbod van discriminatie
5. Volgens het Hof schond Rusland het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM in relatie tot de schending van het recht op vrije verplaatsing. Het Hof concludeert dat de opdracht aan de grenswachten luidde dat ‘Tsjetsjenen’ niet doorgelaten mochten worden. Deze opdracht is zo breed, dat ook personen worden getroffen die worden geacht Tsjetsjeen te zijn, zonder dat duidelijk is of zij tot die groep behoren. Er is immers niet gespecificeerd hoe de grenswach- ten een ‘Tsjetsjeen’ zouden moeten herkennen; in het paspoort staat geen verwijzing naar de etniciteit. Dat maakt, aldus het Hof, dat de regeling duidelijk leidt tot ongelijke behandeling bij het recht op vrije verplaatsing.
Bij de beschrijving van discriminatie in het onderhavige geval, valt het Hof terug op zijn vaste jurisprudentie, zoals neergelegd in het Willis-arrest6en voegt daaraan toe dat rassendiscri- minatie een bijzonder aanstootgevende (‘particularly invidious’) vorm van discriminatie is,
3 EHRM 22 februari 1994, Raimondo t. Italië, series A, nr. 281-A.
4 EHRM 4 juni 2002, Landvreugd t. Nederland (appl. no. 37331/97) en Olivieira t. Nederland (appl. no. 33129/96).
5 EHRM 13 december 2005, Gartukayev t. Rusland (appl. no. 71933/01).
6 EHRM 11 juni 2002, Willis t. Verenigd Koninkrijk (appl. no. 36042/97), EHRC 2002, 62 (m.nt. J.H. Gerards). Volgens het Hof is er sprake van discriminatie in de zin van artikel 14 als het onderscheid geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft, als het geen legitiem doel nastreeft en als er geen redelijk, proportioneel verband bestaat tussen de toegepaste middelen en het beoogde doel.
die in verband met de gevaarlijke consequenties ervan, van de autoriteiten een speciale waak- zaamheid en doortastende reactie vereist. Eenzelfde overweging maakt deel uit van de jurispru- dentie van het Hof in andere rassendiscriminatiezaken.7In het onderhavige arrest wijst het Hof in rechtsoverweging 55 op het onderscheid tussen etniciteit en ras, waarbij ‘ras’ gestoeld is op biologische kenmerken zoals huidskleur, terwijl ‘etniciteit’ sociologische kenmerken heeft, zoals een gemeenschappelijke nationale afkomst, taal en gebruiken. Het Hof gaat er vanuit dat de Tsjetsjeense afkomst van klager onder de definitie van etniciteit valt en stelt vast dat dat een vorm van rassendiscriminatie is. Het verschil tussen ‘ras’ en ‘etniciteit’ is in de onder- havige zaak vrij lastig. Uit het relaas van de grenswacht, zoals opgetekend door de openbaar aanklager, blijkt dat hij Timishevs Tsjetsjeense afkomst opmaakte uit de kentekenplaten van de auto waarin hij reed. Hij maakt geen melding van bijvoorbeeld het uiterlijk of andere kenmerken waaruit de Tsjetsjeense afkomst zou blijken. Het Hof overweegt terecht dat het verbod tot grensoverschrijding dan ook die personen trof ‘who were merely perceived as belonging to that ethnic group’. Ook dat valt onder het verbod op discriminatie.
6. In verband met de bewijslast stelt het Hof vast dat de klager afdoende naar voren heeft gebracht dat hij bij de grensovergang een andere behandeling heeft ondergaan dan anderen.
In dergelijke gevallen is het vervolgens aan de Staat om een objectieve en redelijke rechtvaardi- ging voor de ongelijke behandeling aan te voeren. Hierbij is overigens geen sprake van een verschuiving van de bewijslast, welke rechtsvraag aan de orde kwam in de zaak Nachova e.a.
t. Bulgarije. Immers, de klager in Timishev toonde het verschil in behandeling afdoende aan, terwijl de klagers in Nachova volgens het Hof discriminatie onvoldoende aannemelijk maakten om beyond reasonable doubt vast te stellen dat er racistische motieven aanwezig waren bij het gewelddadig optreden van de Bulgaarse politieman.
Bij de beoordeling in Nachova speelde het aantonen van een discriminerend dan wel racistisch motief in het handelen van de Staat, c.q. de agent een rol. Ook in de zaak Bekos en Koutropoulos t. Griekenland, evenals Nachova een zaak waarbij het Roma betrof, leidde het niet- aantonen van een racistische houding van de politie tot de conclusie dat er op inhoudelijke gronden geen aanleiding was om een schending van artikel 14 EVRM aan te nemen. In beide zaken leidde echter het procedurele aspect, namelijk het niet afdoende uitvoeren van een onderzoek door de Staat naar de feiten en achtergronden van het gewelddadig optreden van de politie, tot een schending van artikel 14 EVRM.
Het uiteenrafelen van een inhoudelijk en een procedureel aspect van de zaak vond in de onderhavige zaak niet plaats. Ook in de zaak Moldovan t. Roemenië, wederom een zaak waarbij Roma betrokken waren, werden de inhoudelijk en procedurele aspecten niet apart beoordeeld.8 In beide laatste zaken vond geen onderzoek plaats naar een eventuele subjectieve afweging of het bestaan van vooroordelen door agenten van de Staat. Het Hof wijdt daar ook geen overwegingen aan. Een aanwijsbaar verschil tussen de vier genoemde zaken is dat het in beide
7 Zie bijv. EHRM 6 juli 2005, Nachova e.a. t. Bulgarije (appl. nos. 43577/98 en 43579/98), NJCM-Bulletin 2005, p. 1001 (m.nt. A.C. Hendriks), § 145, en EHRM 13 december 2005, Bekos & Koutropoulos t. Griekenland (appl. no. 15250/02),
§ 63.
8 EHRM 12 juli 2005, Moldovan e.a. t. Roemenië, EHRC 2005, 99.
eerstgenoemde ging om excessief geweld met (in Nachova) dodelijke afloop door de Staat, terwijl het in beide laatstgenoemde zaken ongelijke behandeling betrof.
7. In Timishev constateert het Hof verder dat de Staat geen enkele rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling heeft aangevoerd. Opmerkelijk is de stelligheid waarmee het Hof vervolgens aangeeft dat ‘in any event, (…) no difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures’. Op grond daarvan oordeelt het Hof dat een schending van het non-discriminatiebegin- sel plaatsvond.
Het lijkt er op dat het Hof hier, in ieder geval ten aanzien van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, een nuancering aanbrengt in zijn vaste jurisprudentie met betrekking tot de margin of appreciation die de Staat kan toepassen bij het beoordelen of er sprake is van gelijke gevallen (o.a. neergelegd in Gaygusuz9). Eerder overwoog het Hof dat rassendiscriminatie een bijzonder aanstootgevende vorm van discriminatie is. Het Hof legt in rechtsoverweging 56 veel nadruk op de gevaarlijke gevolgen van discriminatie wegens ras of etnische afkomst en doet een oproep aan staten om alle middelen in te zetten om racisme tegen te gaan; diversiteit dient niet als bedreiging maar als een verrijking gezien te worden. Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat ongelijke behandeling op grond van ras of etnische afkomst een bijzondere toetsing ten aanzien van de rechtvaardigingsvraag vereist. In zaken met betrekking tot enkele andere discriminatiegronden die het Hof onder artikel 14 EVRM beoordeelde, overwoog hij dat ‘very weighty reasons would have to be put forward before the Court (that) could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention’.10 Discriminatie op grond van sekse en seksuele voorkeur kan derhalve worden gerechtvaardigd op grond van ‘very weighty reasons’, terwijl rassendiscriminatie ‘in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures’ niet objectief gerechtvaardigd kan worden. Het Hof neemt een hiërarchie in gronden in acht, waarbij schending van het verbod op discriminatie op grond van ras een ernstiger en niet te rechtvaardi- gen inbreuk oplevert dan discriminatie op in ieder geval sekse en seksuele voorkeur.
8. Aannemende dat Timishev in dit opzicht de lijn van het Hof verwoordt, heeft dat gevolgen voor de beoordeling van discriminatie op verschillende gronden; of dat een gelukkige ontwikke- ling is betwijfel ik. Uiteraard kunnen verschillen tussen discriminatiegronden worden aangeduid, waarbij sommige gronden een weerslag zijn van wezenlijke karakteristieken van een persoon (geslacht, ras, seksuele voorkeur) en andere een weerslag van karakteristieken die eenieder treffen of kunnen treffen (leeftijd, handicap) ofwel het gevolg zijn van een, min of meer bewust gemaakte, keuze (godsdienst, politieke voorkeur, levensovertuiging).
9 EHRM 16 september 1996, Gaygusuz t. Oostenrijk, NJ 1998, 738, AB 1997, 179 (m.nt. F.J.L. Pennings), NJCM-Bulletin 1997, p. 461 (m.nt. C.A. Groenendijk).
10 EHRM 24 oktober 2003, Karner t. Oostenrijk (appl. no. 40016/98), NJCM-Bulletin 2004, p. 88 (m.nt. A.C. Hendriks) en EHRC 2003, 83 (m.nt. J.H. Gerards). Het Hof voegt er aan toe; ‘Just like differences based on sex, differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification.’
In Nederland wordt gediscussieerd over de vraag of het optreden tegen ongelijke behande- ling de neutrale status moet houden zoals we die nu kennen in het symmetrische karakter van de AWGB, of dat de nadruk meer moet komen te liggen op het beschermen van belangen waarbij daadwerkelijke schending van mensenrechtelijke beginselen aan de orde is.11In haar bijdrage aan de CGB-bundel ‘Gelijkheid en (andere) grondrechten’ gaat de voormalig Neder- landse rechter bij het Hof, W.M.A. Thomassen, daar op in.12Zij geeft een verschil aan tussen respect voor menselijke waardigheid en vrijheid en respect voor democratische waarden en stelt dat de toetsing van beide in mensenrechtelijk opzicht tot een andere uitkomst kan leiden.
In dat licht zie ik echter, in ieder geval wanneer het gaat om een individuele justitiabele, niet in waarom de rechtvaardiging van discriminatie anders zou liggen voor ras dan voor bijvoorbeeld seksuele gerichtheid. ‘Flutzaken’ daargelaten kan bij verschillende gronden sprake zijn van een wezenlijke schending van mensenrechten. Als we de bescherming van het gelijk- heidsbeginsel reserveren voor het tegengaan van structurele, meeromvattende maatschappelijke uitsluiting op basis van irrelevante fundamentele kenmerken, zou dat niet alleen voor ras moeten gelden. Waar de grens wel getrokken dient te worden, lijkt me bij uitstek onderwerp voor verdere discussie.
11 Zie bijvoorbeeld: J.E. Goldschmidt, Mag het iets minder zijn? Hebben we een teveel aan mensenrechten?’ (oratie Utrecht), Utrecht: SIM 2005, p. 8.
12 Wilhelmina Thomassen, ‘Samenleven met verschillen’, in: Rikki Holtmaat (red.) Gelijkheid en (andere) grondrechten, Deventer: Kluwer 2004, p. 135-137.
