Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.9 juncto 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:

BESLUIT inzake geschil BaByXL - KPN 15 augustus 2001/OPTA/IBT/2001/201893

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.9 juncto 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLEC Netherlands B.V., h.o.d.n. BaByXL Broadband DSL, gevestigd te ‘s-Gravenhage,

gemachtigden: Mr M.J. Geus, Mr A.F. Eeken en Mr A.T. Ottow, allen advocaat te ‘s-Gravenhage, en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, gemachtigden: Mr P.V. Eijsvoogel, Mr E.R. van Staden en Mr Q.R. Kroes, allen advocaat te Amsterdam.

A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- Op 11 april 2001 ontving het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:

‘het college’) van CLEC Netherlands B.V. (hierna: ‘BaByXL’) een verzoek om op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: ‘de Tw’) onder meer de tarieven vast te stellen die tussen BaByXL en KPN Telecom B.V. (hierna: ‘KPN’) zullen gelden. Voorts verzoekt BaByXL het college om op grond van artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw een voorlopig besluit te nemen.

- Op 19 april 2001 heeft het college aan BaByXL te kennen gegeven dat haar aanvraag in behandeling is genomen.

- Op 19 april 2001 heeft het college het verzoekschrift van BaByXL toegezonden aan KPN met daarbij het verzoek om op dit verzoekschrift te reageren.

- Op 26 april 2001 verzoekt KPN het college het verzoek van BaByXL aan te houden tot na uitspraak van de burgerlijke rechter in een nog te starten civiele procedure.

- Op 2 mei 2001 wijst het college het verzoek tot aanhouding van KPN af.

- Op 3 mei 2001 stelt het college aan BaByXL en aan KPN nadere vragen.

- Op 8 mei zendt het college aan BaByXL een afschrift van een brief welke op 11 april 2001 door KPN aan Versatel Telecom Europe B.V. is gezonden.

- Op 11 mei 2001 ontvangt het college het verweerschrift van KPN.

- Op 14 mei 2001 ontvangt het college een aanvulling op en wijziging van het verzoekschrift met als bijlagen een gewijzigde versie van het verzoekschrift en een definitief rapport van Grontmij Telecom B.V.

(hierna: 'Grontmij').

- Op 14 mei 2001 ontvangt het college de antwoorden op de door hem op 3 mei 2001 aan KPN en aan BaByXL gestelde vragen.

- Op 15 mei 2001 ontvangt het college een lijst met errata bij het verweerschrift van KPN.

- Op 18 mei 2001 hoort het college partijen.

- Op 21 mei 2001 stelt het college nadere vragen aan KPN.

- Op 1 juni 2001 ontvangt het college de antwoorden op de op 21 mei 2001 aan KPN gestelde vragen.

- Op 13 juni 2001 ontvangt het college een reactie van BaByXL op de brief van KPN d.d. 1 juni 2001 - Op 19 juni 2001 stelt het college nadere vragen aan KPN.

- Op 29 juni 2001, 7 juli 2001, 17 juli 2001 en 20 juli 2001 ontvangt het college de antwoorden op de op 19 juni 2001 aan KPN gestelde vragen.

B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL

Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag.

1. BaByXL is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van artikel 6.1 van de Tw.

2. KPN is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 6.1 van de Tw. KPN is ingevolge het “Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet” van het college d.d. 15 november 2000, aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw en artikel 7.2, eerste lid, van de Tw.

3. BaByXL maakt gebruik van de collocatiedienstverlening door KPN. BaByXL en KPN hebben op 9 juni 2000 overeenkomsten gesloten inzake MDF-access en collocatie. Partijen hebben een bestendig verschil van mening over de hoogte van de tarieven die KPN voor deze dienstverlening in rekening mag brengen.

4. KPN heeft incassomaatregelen aangekondigd met betrekking tot het niet-betaalde gedeelte van de door

haar aan BaByXL gezonden facturen. KPN heeft aangekondigd dat zij haar dienstverlening aan BaByXL zal

stilleggen totdat betaling van het betwiste gedeelte van de facturen heeft plaatsgevonden.

C. HET JURIDISCH KADER Bijzondere toegang in de Tw

5. In de Tw wordt bijzondere toegang gedefinieerd als ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden’.

6. Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw zijn aangewezen, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. Deze

aanbieders dragen er tevens zorg voor dat de tarieven voor bijzondere toegang op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd. Bovendien moeten de tarieven in voldoende mate zijn uitgesplitst.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Tw dienen de tarieven en voorwaarden voor bijzondere toegang zodanig in elementen uitgesplitst te worden dat partijen die bijzondere toegang wensen, precies kunnen bepalen welke onderdelen zij willen inkopen en voor welke onderdelen zij zelf zorg kunnen dragen.

7. In artikel 6.9 juncto artikel 6.3 van de Tw is aan het college de bevoegdheid toegekend om als

geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of van beide partijen, de regels vast stellen die tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt zullen gelden.

8. In artikel 6.3, derde lid, aanhef en onder b van de Tw is bepaald dat het college in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit. In de toelichting op dit artikel merkt de regering op dat, “omdat in bepaalde gevallen het belang van de interconnectie zodanig groot kan zijn dat de totstandkoming van de overeenkomst een kortere termijn vordert, het college in spoedeisende gevallen een voorlopige uitspraak kan doen”.

9. De aanbieders met aanmerkelijke marktmacht verstrekken aan andere aanbieders van openbare

telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten die om bijzondere toegang verzoeken, deze bijzondere toegang met inachtneming van het beginsel van non-discriminatie. KPN dient aan andere aanbieders deze dienst te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals beschreven in artikel 6.5, onder a, van de Tw en onder gelijke voorwaarden als die onder gelijke

omstandigheden gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in artikel 6.5, onder b, van de Tw.

Ontbundelde toegang en bijzondere toegang

10. Reeds in het oordeel van het college inzake het geschil tussen EnerTel N.V. en Koninklijke PTT Nederland N.V. d.d. 17 december 1997 (kenmerk: OPTA/MI/97/1158) heeft het college onder randnummer 76

vastgesteld dat verzoeken om toegang tot onderdelen van het aansluitnet van KPN, in casu verzoeken om ontbundelde toegang, aan te merken zijn als verzoeken om bijzondere toegang. In dit oordeel werd onder randnummer 84 tevens opgemerkt dat KPN onredelijk handelt als zij weigert een aanbod te doen voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn.

11. In zijn 'Richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn ("MDF-access")' d.d. 12 maart 1999 (kenmerk: OPTA/J/99/1443, hierna: 'Richtsnoeren MDF-access’) heeft het college onder de randnummers 12 en 13 gesteld dat een verzoek om bijzondere toegang tot de aansluitlijn via de

hoofdverdeler redelijk is indien de toegang noodzakelijk is voor de verzoekende partij om te concurreren op de telecommunicatiemarkt, en er voldoende toegangscapaciteit beschikbaar is.

Collocatie ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn

12. Het geboden krijgen van een mogelijkheid voor collocatie vormt een essentiële randvoorwaarde voor het realiseren van ontbundelde toegang tot het aansluitnet en het moet derhalve als een essentieel en integraal onderdeel van de ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn door een aanbieder, welke op grond van artikel 6.4 is aangewezen, te bieden dienstverlening beschouwd worden.

13. KPN dient, als partij met een aanmerkelijke marktmacht op de onder randnummer 2 genoemde markten, op grond van artikel 6.9 van de Tw ieder redelijk verzoek om bijzondere toegang, ook voor zover het

betrekking heeft op collocatie, te honoreren. Dit is ook tot uitdrukking gekomen in de door de Minister van Verkeer en Waterstaat op 29 mei 1997 gepubliceerde ‘Richtsnoeren Interconnectie’, waarin met betrekking tot collocatie ten behoeve van interconnectie wordt gesteld dat KPN een redelijk verzoek niet kan weigeren.

Deze richtsnoeren zijn hier weliswaar niet van toepassing, maar het college is van oordeel dat analoog redenerend hetzelfde uitgangspunt geldt voor collocatie ten behoeve van bijzondere toegang.

14. Gegeven het feit dat de in het kader van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn geboden

dienstverlening beschouwd moet worden als een vorm van bijzondere toegang, en er reeds geconstateerd is dat collocatie beschouwd moet worden als een essentieel en integraal onderdeel van deze dienst, gelden ook met betrekking tot collocatie de in het bovenstaande geschetste verplichtingen van KPN, als aanbieder welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw is aangewezen, op het gebied van het zorgdragen voor transparantie, kostenoriëntatie en non-discriminatie.

De implementatie van Verordening (EG) nr. 2887/2000

15. Op 2 januari 2001 is de 'Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk' (hierna: 'de Verordening') van kracht geworden.

16. De verplichtingen, welke op basis van de Tw in Nederland reeds met betrekking tot het bieden van

ontbundelde toegang tot het aansluitnet voor KPN golden, worden in de Verordening op Europees niveau geüniformeerd. In de Verordening wordt het bieden van ontbundelde toegang tot het aansluitnet verplicht gesteld voor die netwerkexploitanten, welke zijn aangewezen als exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken. In de Verordening is voorts bepaald dat aangemelde exploitanten (aanbieders aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de Tw) elk redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden dienen in te willigen. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Een dergelijke aanbieder dient voorts

faciliteiten te leveren die gelijkwaardig zijn aan die, welke zij aan haar eigen diensten of haar geassocieerde ondernemingen levert, en dit volgens dezelfde voorwaarden binnen dezelfde termijnen. Tenslotte is in de Verordening in artikel 3, derde lid, bepaald dat een dergelijke aanbieder de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op basis van kostenoriëntatie dient aan te rekenen.

D. HET STANDPUNT VAN BABYXL

Voor de standpunten van BaByXL verwijst het college naar de door BaByXL ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van BaByXL laat zich als volgt samenvatten.

17. Naar de stelling van BaByXL dient door KPN, als partij met aanmerkelijke marktmacht, collocatie te worden geboden op basis van tarieven die kostengeoriënteerd zijn.

18. BaByXL is van oordeel dat KPN in strijd met de Tw, en sinds 2 januari 2001 tevens in strijd met de

Verordening, tarieven hanteert die niet kostengeoriënteerd zijn. Naar de stelling van BaByXL weigert KPN om met haar over de tarieven te onderhandelen en weigert zij tevens om informatie over de kosten te

verstrekken.

19. Volgens BaByXL is er sprake van een onoplosbaar geschil met betrekking tot de hoogte van de door KPN in rekening gebrachte tarieven voor collocatie alsook met betrekking tot het verstrekken van informatie over de berekening van de kosten door KPN. Deze geschillen worden door BaByXL ter beslechting aan het college voorgelegd.

20. Bij gebrek aan informatie van KPN heeft BaByXL aan de hand van commercieel vergelijkingsmateriaal tarieven bepaald waarvan zij meent dat deze overigens nog hoger liggen dan kostengeoriënteerde tarieven.

De tarieven van KPN zouden derhalve in ieder geval niet boven deze tarieven mogen liggen. De door KPN

gehanteerde tarieven liggen echter substantieel hoger dan deze tarieven, en zijn derhalve naar de mening

van BaByXL niet kostengeoriënteerd. Zij ziet zich in dit standpunt ondersteund door het onderzoek naar de

kosten van collocatie zoals dat door Grontmij is uitgevoerd.

Spoedeisend belang

21. Volgens BaByXL heeft KPN inmiddels incassomaatregelen aangekondigd met betrekking tot het niet betaalde gedeelte van de door haar aan BaByXL gezonden facturen. Voorts heeft KPN aangekondigd dat zij haar dienstverlening aan BaByXL zal stilleggen totdat betaling van het betwiste gedeelte van de facturen heeft plaatsgevonden. Op grond hiervan stelt BaByXL een spoedeisend belang te hebben bij het verkrijgen van een voorlopig besluit in de zin van artikel 6.3, derde lid, sub b, van de Tw.

E. DE AANVRAAG VAN BABYXL

22. BaByXL verzoekt het college:

1. het geschil tussen BaByXL en KPN aan te merken als een spoedeisend geschil in de zin van artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw;

Voorlopig besluit

2. om voorlopig vast te stellen dat de in het verzoekschrift genoemde door KPN gehanteerde tarieven voor collocatie en MDF-access in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens Verordening 2887/2000 en/of de Tw omdat deze niet kostengeoriënteerd zijn;

3.

a. primair, om de tarieven voor de door BaByXL bij KPN georderde en/of afgenomen collocaties vast te stellen overeenkomstig de navolgende tabel,

Fysieke Collocatie Eenmalig Periodiek

Standaard tarief

Standaard configuratie 35.000 5.000/jaar

Halve configuratie 17.500 2.500/jaar

Optionele tarieven

48v DC no break 6.650 0.23/kWh

230v AC monitored supply 4.300 0.23/kWh

Levering koppelkabel

Initiële levering koppelkabel (400’) 13.000 Additionele levering koppelkabel (600’) 21.000

Levering SIP-kast 4.500

Aanpalende Collocatie Eenmalig Periodiek

Aanpalend collocation facility k1200 5640,60 Nihil

Aanpalend collocation facility k2400 5861,80 Nihil

Koppelkabel 17917,20

Prijzen in guldens.

b. subsidiair, voor zover het college van mening is dat de voorlopige tarieven niet als verzocht voor alle door BaByXL bij KPN georderde en/of afgenomen collocaties kunnen worden vastgesteld, (1) om de tarieven vast te stellen met betrekking tot de drie specifiek door Grontmij onderzochte locaties overeenkomstig de onderstaande tabel, en (2) om voor alle overige locaties zodanige tarieven voor collocatie en MDF-access vast te stellen als het college zal vermenen te behoren,

Amsterdam- Centrum

Arnhem- Centrum

Rotterdam- Middelwateringen

Algemene voorzieningen 4.750 4.250 6.250

Bouwkundige voorzieningen 25.500 23.500 62.475

Elektrotechnische voorzieningen 42.800 22.800 70.150

Werktuigbouwkundige voorzieningen 85.100 45.300 118.300

Kostprijs 158.150 95.850 257.450

Totaal 191.900 108.150 307.275

Prijzen in guldens. Totaal = kostprijs + toeslag KPN Vastgoed en Facilities + redelijk rendement.

Toeslag KPN Vastgoed en Facilities=fl 7.500 + 5% over kostprijs. Redelijk rendement (10,6%) is bepaald over kostprijs en toeslag KPN Vastgoed en Facilities.

c. meer subsidiair, om zodanige tarieven voor collocatie en MDF-access vast te stellen als het college zal vermenen te behoren;

4. KPN op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn volledig inzicht te geven in de opbouw en omvang van alle op grond van de tussen BaByXL en KPN gesloten overeenkomsten voor MDF-access en collocatie door KPN gehanteerde tarieven, en KPN in het bijzonder op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn BaByXL volledig inzicht te geven in de omvang van de werkelijke kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie. BaByXL verzoekt het college om KPN een dwangsom op te leggen voor iedere dag dat KPN de hierbedoelde verplichting niet binnen de door het college gestelde termijn is nagekomen.

Definitief besluit

5. KPN op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn volledig inzicht te geven in de opbouw en omvang van alle op grond van de tussen BaByXL en KPN gesloten overeenkomsten voor MDF-access en collocatie door KPN gehanteerde tarieven, en KPN in het bijzonder op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn BaByXL volledig inzicht te geven in de omvang van de werkelijke kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie;

6. KPN op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn volledig inzicht te geven in de

opbouw en omvang van de nog te maken kosten voor het leveren van de door BaByXL bestelde

collocaties;

geformuleerde verplichtingen niet binnen de door het college gestelde termijn is nagekomen;

8. om vast te stellen dat de in het verzoekschrift genoemde door KPN gehanteerde tarieven voor collocatie en MDF-access in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Verordening en/of de Tw omdat deze niet kostengeoriënteerd zijn, alsmede de tarieven vast te stellen die tussen BaByXL en KPN zullen gelden en in plaats van de huidige tarieven treden.

F. HET STANDPUNT VAN KPN

Voor de standpunten van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.

Juridisch kader

23. Naar de stelling van KPN kan collocatie niet worden aangemerkt als bijzondere toegang of als enige andere gereguleerde dienst. Derhalve is er geen verplichting om collocatie tegen kostengeoriënteerde tarieven aan te bieden. Ten eerste ontbreekt een wettelijke regeling van collocatie. Voorts blijkt volgens KPN uit de Tw dat collocatie geen vorm van bijzondere toegang is. Dit alles wordt naar de mening van KPN bevestigd in een wetsvoorstel dat op 2 mei 2001 door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij de Tweede Kamer is ingediend. Dit wetsvoorstel dient ter uitvoering van de Verordening en wijst OPTA aan als bevoegd bestuursorgaan dat onder meer toezicht houdt op de naleving van het vereiste van kostenoriëntatie voor de collocatietarieven. In combinatie met het feit dat het college dit toezicht thans op grond van de huidige Tw uitoefent voor tarieven voor bijzondere toegang, blijkt volgens KPN dat collocatie ook volgens de regering niet een vorm van bijzondere toegang is.

24. Subsidiair bestrijdt KPN dat de dienst volledig ontbundelde toegang kan worden aangemerkt als

bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9. van de Tw. Ook al zou collocatie moeten worden beschouwd als een verplicht onderdeel van ontbundelde toegang en onderworpen zijn aan hetzelfde regelgevingsregime, dan zou de eis van kostenoriëntatie niet gelden. Volgens KPN zou gelden dat als ontbundelde toegang geen bijzondere toegang is, waarvoor de wet de eis van kostenoriëntatie voorschrijft, dan geldt die zeker ook niet voor aan ontbundelde toegang accessoire collocatie.

Kostenoriëntatie

25. KPN maakt een onderscheid tussen haar standpunt ten aanzien van de tarieven voor 2001, en haar

standpunt ten aanzien van de tarieven voor 2000.

Tarieven voor 2001

26. Ten aanzien van de tarieven voor 2001 merkt KPN op dat zij op grond van artikel 3 van de Verordening verplicht is tot inwilliging van elk redelijk verzoek van andere aanbieders om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk "met bijbehorende faciliteiten", een en ander tegen "aanrekening op basis van kosten". Deze

"bijbehorende faciliteiten" omvatten blijkens de definitie in artikel 2 onder i) van de Verordening ook collocatie.

27. KPN bestrijdt derhalve niet dat de tarieven voor bijbehorende faciliteiten op locaties die BaByXL heeft besteld vanaf het begin van het jaar 2001 - voor zover die bestellingen tenminste zijn gedaan in verband met MDF Access-dienstverlening die is aan te merken als een redelijk verzoek om ontbundelde toegang -

kostengeoriënteerd dienen te zijn. Uit de Verordening blijkt volgens KPN echter dat de

elektriciteitsvoorziening niet als bijbehorende faciliteit wordt aangemerkt en dat derhalve de tarieven voor 48V DC no break en 230V DC monitored supply dus niet onderworpen zijn aan de eis van kostenoriëntatie.

28. KPN heeft een systematiek ontwikkeld welke zij wil hanteren bij de berekening van de tarieven voor 2001.

KPN verwacht op zeer korte termijn voor de locaties in tranche 3 offertes te kunnen uitbrengen die zijn berekend volgens deze systematiek en zal dat voorstel voor de collocatietarieven voor 2001 formeel ter beoordeling aan het college voorleggen. KPN verwacht dat daarmee op zeer korte termijn de

kostengeoriënteerde tarieven voor 2001 zullen worden vastgesteld. Er bestaat derhalve volgens KPN geen aanleiding of noodzaak om het verzoek van BaByXL toe te wijzen voor zover dit ziet op de collocatietarieven voor 2001.

Tarieven voor 2000

29. Ten aanzien van de tarieven voor 2000 merkt KPN, primair, op dat zij van mening is dat collocatie geen vorm van bijzondere toegang is, zodat voor de tarieven in 2000 niet de eis van kostenoriëntatie gold.

30. Voor het geval het college zou vasthouden aan het door hem betrokken standpunt dat collocatie een vorm van bijzondere toegang is, bestrijdt KPN dat BaByXL (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat de tarieven van KPN niet voldoen aan de eis van kostenoriëntatie die in dat geval zou gelden. KPN is van mening dat haar tarieven wel degelijk aan die norm voldoen. KPN betwist in dit kader de juistheid en de relevantie van de uitkomsten van het onderzoek van Grontmij, alsook de berekeningen van BaByXL met betrekking tot de tarieven voor aanpalende collocatie. Deze kritiekpunten worden in bijlage 2 bij het verweerschrift nader uitgewerkt. In algemene zin wordt daarbij opgemerkt dat, ook al zou Grontmij daar een accurate schatting van hebben gemaakt (wat KPN bestrijdt), de individuele kosten per locatie verder niet van doorslaggevend belang zijn, nu KPN in 2000 uit efficiëntieoverwegingen voor alle locaties een uniform tarief heeft

gehanteerd.

31. Hoewel KPN van oordeel is dat de wettelijke verplichting van kostenoriëntatie in 2000 niet van toepassing was op collocatie, heeft zij zich bij de bepaling van de tarieven voor 2000 wel gericht op de ten behoeve van collocatie werkelijk door haar gemaakte, redelijke kosten. In wezen heeft KPN die tarieven berekend door de totale werkelijke kosten die verband houden met collocatie te verdelen over het door haar geschatte aantal afnemers van deze dienst. KPN heeft daarbij een aantal keuzes gemaakt, maar is van mening dat zij met de door haar gekozen tariefstructuur steeds binnen de wettelijke norm van kostenoriëntatie is gebleven.

32. Gevolg van de gemaakte keuzes is echter wel dat het thans (achteraf) niet meer mogelijk is een exacte, individuele kostenonderbouwing te geven van elke tariefpost per locatie. KPN heeft gekozen voor een aanpak waarbij een aantal locaties en soorten werkzaamheden gezamenlijk als project werd benaderd. Er zijn voor die locaties dus geen individuele offertes en facturen van aannemers opgesteld. Omdat KPN in 2000 één standaardtarief heeft gehanteerd, is het mogelijk dat de bij benadering voor een specifieke locatie berekende werkelijke kosten afwijken van het standaardtarief. Daarmee is volgens KPN echter niet gezegd dat haar standaardtarief voor 2000 niet op kosten is georiënteerd.

33. Naar het oordeel van KPN voldoen de tarieven voor 2000 aan de 'Richtsnoeren Collocatie'. Voor zover de tarieven afwijken van de uitgangspunten van deze richtsnoeren, is dat redelijk en niet in strijd met de wettelijke norm van kostenoriëntatie.

Transparantie

34. KPN verwijst naar de stelling van BaByXL dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat KPN inzicht moet verschaffen in de opbouw van de aan collocerende aanbieders in rekening gebrachte kosten, en dat die de mogelijkheid tot verificatie dienen te hebben.

35. Primair bestrijdt KPN dat haar tarieven voor collocatie zijn onderworpen aan het transparantiebeginsel, en dat dit de verplichtingen zou meebrengen waarvan BaByXL verzoekt dat het college die aan KPN oplegt.

Voorzover het college vast zou houden aan zijn standpunt dat collocatie als bijzondere toegang dient te worden gereguleerd, wijst KPN erop dat ook dan de wettelijke verplichting er niet toe strekt dat KPN bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan concurrenten moet prijsgeven door hen gedetailleerd inzicht te verschaffen in de opbouw en omvang van de door KPN gemaakte kosten. Ook is volgens KPN in de Verordening niet een verplichting opgenomen zoals BaByXL die omschrijft.

36. Subsidiair is KPN van mening dat voor zover er wel enige transparantie-verplichting geldt ten aanzien van de tarieven voor collocatie, zij daaraan voldoet. In de overeenkomsten met BaByXL is gespecificeerd

aangegeven ten behoeve waarvan KPN kosten maakt.

Dwangsom

37. KPN is van mening dat er geen aanleiding bestaat om haar een last onder dwangsom op te leggen. KPN wijst in dit verband op het karakter van de onderhavige procedure en van de normen die daarin centraal staan. Voor zover die normen al van toepassing zijn op de levering van collocatie in 2000 door KPN, kan al vanwege de algemeenheid en vaagheid van die normen niet worden volgehouden dat KPN daaraan niet heeft voldaan. Doel van deze geschilprocedure is nu juist daarover meer duidelijkheid te verkrijgen. Daartoe is het college ex artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, van de Tw verzocht om de regels vast te stellen die tussen KPN en BaByXL zullen gelden. Die regels, die mogelijk een nadere invulling zullen inhouden van de algemene normen van kostenoriëntatie en transparantie, gelden thans nog niet, maar zullen eerst op zijn vroegst van kracht worden nadat het college op de aanvraag van BaByXL heeft besloten. Uit dit alles volgt dat niet kan worden gesteld dat KPN verplichtingen niet zou nakomen. Het is dus prematuur om KPN reeds bij voorbaat een last onder dwangsom op te leggen.

G. DE CONCLUSIE VAN KPN

38. KPN concludeert op grond van hetgeen zij heeft aangevoerd dat het verzoek van BaByXL dient te worden afgewezen.

H. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

39. Het college ziet het onderhavige geschil als een geschil waarin hij op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3 van de Tw de regels vast kan stellen die tussen BaByXL en KPN zullen gelden.

De bevoegdheid van het college

40. KPN stelt in het onderhavige geschil nadrukkelijk de bevoegdheid van het college tot het stellen van regels ter discussie. KPN's stellingname valt in twee delen uiteen. Primair stelt KPN dat collocatie niet kan worden aangemerkt als bijzondere toegang of als enige andere gereguleerde dienst. Subsidiair bestrijdt KPN dat de dienst volledig ontbundelde toegang kan worden aangemerkt als bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 van de Tw.

Primaire stellingname KPN: collocatie kan niet worden aangemerkt als bijzondere toegang of als enige andere gereguleerde dienst

41. Het college merkt op dat voor zowel ontbundelde toegang tot de aansluitlijn als voor medegebruik van

die lijn een vorm van collocatie altijd noodzakelijk is. Dit heeft te maken met de technische karakteristieken

toepassingen behoeven een ononderbroken verbinding tussen een xDSL-modem bij de eindgebruiker en het corresponderende modem bij de aanbieder.

42. Daarnaast geldt dat zowel het bereik als het kwaliteitsniveau van de dienstverlening zijn gerelateerd aan de afstand tussen de apparatuur van de aanbieder en de hoofdverdeler. Als gevolg hiervan is het voor de aanbieder van essentieel belang zijn apparatuur zo dicht mogelijk bij de hoofdverdeler op te kunnen stellen, om op die wijze zijn bereik te maximaliseren c.q. de kwaliteit van zijn dienstverlening te optimaliseren.

Hiervoor is collocatie noodzakelijk. In dit verband is overigens tevens van belang dat KPN, als aanbieder van xDSL-diensten aan eindgebruikers, ten behoeve van die dienstverlening ook zelf gebruik maakt van in lokale centrales opgestelde apparatuur. De apparatuur van KPN staat daarmee altijd dicht bij de hoofdverdeler opgesteld. Ook op grond van het principe van non-discriminatie dienen andere aanbieders derhalve in de gelegenheid te worden gesteld om te colloceren.

43. Aldus moet het geboden krijgen van een mogelijkheid voor collocatie beschouwd worden als een essentiële randvoorwaarde voor het realiseren van ontbundelde toegang tot het aansluitnet en moet het derhalve als een essentieel en integraal onderdeel van de dienstverlening ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn beschouwd worden. Collocatie dient als onderdeel van een bijzondere toegangsdienst te voldoen aan dezelfde wettelijke vereisten als de dienst in zijn geheel.

44. Dit standpunt heeft het college ook verwoord in zijn Consultatiedocument Collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn d.d. 2 oktober 2000 (hierna: 'Consultatiedocument Collocatie'), in zijn voorlopig besluit inzake het geschil tussen Cistron Telecom B.V. en KPN d.d. 30 oktober 2000

(kenmerk: OPTA/IBT/2000/202797), in zijn voorlopig besluit inzake het geschil tussen Eager Telecom B.V. en KPN d.d. 3 november 2000 (kenmerk: OPTA/IBT/2000/202922), in zijn Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn d.d. 20 december 2000 (kenmerk:

OPTA/IBT/2000/203357, hierna: 'Richtsnoeren Collocatie') en in zijn besluit inzake het geschil tussen Versapoint N.V. en KPN d.d. 9 maart 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2000/200411).

45. Het college ziet zich in deze stellingname overigens ondersteund door de conclusie dat ook de Europese Commissie in artikel 2 van de Verordening collocatie specifiek noemt als een faciliteit die behoort bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.

Subsidiaire stellingname KPN: de dienst volledig ontbundelde toegang kan niet worden aangemerkt als bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9. van de Tw

46. Zoals in het bovenstaande reeds is aangegeven wordt bijzondere toegang in de Tw gedefinieerd als

‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de

meeste gebruikers worden aangeboden’.

47. Een verzoek om toegang tot de hoofdverdeler (i.c. de zogenaamde MDF-access) dient beschouwd te worden als een verzoek om bijzondere toegang. Het betreft hier immers toegang op een ander punt dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden. Het college heeft dit reeds meerdere malen vastgesteld. Daarbij verwijst het college bijvoorbeeld naar zijn oordeel inzake het geschil tussen EnerTel N.V. en Koninklijke PTT Nederland N.V. d.d. 17 december 1997 (kenmerk: OPTA/MI/97/1158) waarin hij onder randnummer 76 heeft vastgesteld dat verzoeken om toegang tot onderdelen van het aansluitnet van KPN, in casu om ontbundelde toegang, aan te merken zijn als verzoeken om bijzondere toegang.

48. Een dergelijke interpretatie ligt, gezien de doelstellingen van de telecommunicatiewetgeving, ook voor de hand. Uit de Memorie van Toelichting bij de Tw blijkt dat bijzondere toegang ruim is gedefinieerd om

innovatie en ontwikkelingen op de telecommunicatiemarkt te stimuleren.

In algemene zin geldt dat het verkrijgen van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn van groot belang is voor het verkrijgen van toegang tot de abonnee van KPN. In Nederland heeft alleen KPN een volwaardig net van aansluitlijnen. Omdat het aansluitnet naar alle huishoudens in Nederland loopt, is dit deel van het netwerk het meest kostbaar om aan te leggen. Daarnaast geldt dat de aansluitlijn een deel van het netwerk is waarvoor, gegeven de fijnvertakte structuur ervan, niet eenvoudig op korte termijn een alternatief is te ontwikkelen. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat ook in de nabije toekomst alleen KPN over een ver ontwikkeld en fijnmazig aansluitnet zal beschikken. De aansluitlijn verschaft direct toegang tot de lokale en regionale markten voor het

aanbieden van vaste telecommunicatiediensten, terwijl de concurrentie op die markten juist zeer gering is.

Dat brengt onder meer mee dat de ontwikkeling van nieuwe telecommunicatiediensten op deze markten beperkt is.

49. Zowel in de Europese telecommunicatie-regelgeving, als in door de Europese Commissie ingenomen standpunten is het belang van het tot ontwikkeling komen van de mogelijkheid tot het verkrijgen van ontbundelde toegang tot het aansluitnet keer op keer benadrukt. Daarbij kan eveneens opgemerkt worden, zoals later ook zal blijken, dat de Europese Commissie er meer dan eens blijk van heeft gegeven zich te realiseren dat in verschillende landen op verschillende wijzen aan een (eventuele) verplichting tot het leveren van ontbundelde toegang vorm is gegeven.

50. Aan de Europese telecommunicatie-regelgeving ligt het principe van open toegang tot

telecommunicatienetwerken, de zogenaamde ‘Open Network Provision’, ten grondslag. In de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied (hierna:

‘de Interconnectierichtlijn’)

, waarin dit beginsel van open toegang nader wordt uitgewerkt, wordt ten aanzien van bijzondere toegang overwogen dat het “teneinde de ontwikkeling van nieuwe soorten

telecommunicatiediensten te stimuleren, belangrijk is nieuwe vormen van interconnectie en van bijzondere

2

Kamerstukken II, 1996/1997, 25533, nr. 3, p. 30 en 31

3

Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat

toegang tot het net op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden aan te moedigen.”

51. De herziene ONP-spraakrichtlijn

stelt dat in het kader van bijzondere toegang de nationale regelgevende instanties te allen tijde op eigen initiatief maatregelen mogen nemen als zulks gerechtvaardigd is om daadwerkelijke mededinging en/of de interoperabiliteit van diensten te waarborgen. Ook nemen deze instanties maatregelen, indien een van beide (contract-)partijen daarom verzoekt, teneinde niet- discriminerende voorwaarden vast te stellen die voor beide partijen billijk en redelijk zijn.

52. Het college merkt op dat de Commissie meerdere malen heeft overwogen dat toegang tot de aansluitlijn een gewenste ontwikkeling is. In dit verband verwijst het college bijvoorbeeld naar de mededeling van de Commissie ‘Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en

bijbehorende diensten’ uit 1999 (hierna: ‘Naar een nieuw regelgevingskader’), waarin de Commissie ten aanzien van de lidstaten waar toegang tot de aansluitlijn mogelijk wordt geacht overwoog:

“De Commissie is van mening dat de beschikbaarheid van ontbundelde toegang tot het aansluitnet leidt tot een verhoogde concurrentie en dat het daarnaast de invoering van

hogesnelheidsinternettoegangsdiensten zou kunnen versnellen. De Commissie ziet met voldoening dat de meeste lidstaten zich in deze richting begeven.”

53. Blijkens het bovenstaande onderkende de Commissie dus het belang van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, sprak zij haar goedkeuring uit over lidstaten die dat traject reeds in gang hadden gezet, en kondigde zij stappen aan om aanbevelingen te doen opdat in alle lidstaten deze toegangsvorm zou worden aangeboden.

54. In 2000 is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de door haar gewenste liberalisatie niet (overal) snel genoeg verliep. De ervaringen leerden haar dat partijen die toegang moesten verlenen in het algemeen onvoldoende reden zagen om hun faciliteiten te delen en dat veel telecommunicatiemarkten nog steeds gekarakteriseerd werden door asymmetrische relaties.

55. Nadat de Commissie in februari 2000 haar standpunten had uiteengezet in een ‘Werkdocument’ (hierna:

’het Werkdocument’), heeft zij in april 2000 tegelijkertijd een Aanbeveling en een Mededeling met betrekking tot de ontbundeling van het aansluitnet gepubliceerd. Aan haar in deze publicaties verwoorde standpunten werd nog eens kracht bijgezet door de uitspraak dat een wettelijke verplichting in het komende regelgevende kader zou worden opgenomen.

4

‘Richtlijn 98/10/Eg van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat’,

Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, Nr. L 101/24.

5

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de

Regio’s, Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten; herziening van

de communicatieregelgeving 1999. Com(1999) 539, pagina 34.

56. In het Werkdocument stelde de Commissie:

“While commercial negotiation is the preferred method for reaching agreement on the price of local loop access, experience shows that in most cases regulatory intervention is necessary. The lack of competition in this area means that it is appropriate for the national regulatory authority (NRA) to impose obligations for pricing to be based on specific principles and methods in order to achieve efficient competition and provide predictability to market players.”

57. In de Aanbeveling (hierna: ‘de Aanbeveling’) geeft de Commissie een nadere invulling aan de rol die zij weggelegd ziet voor de nationale toezichthouders. Zij stelde:

“In applying the principle of non-discrimination imposed on notified operators under Community law, it is recommended that national regulatory authorities ensure that a notified operator provides its competitors with the same facilities as those that it provides to itself or to its associated

companies, and with the same conditions and time-scales. This applies in particular to the roll-out of new services in the local access network, access to unbundled local loops, availability of collocation space, provision of leased transmission capacity for access to collocation sites, ordering,

provisioning, quality and maintenance procedures.”

58. In deze Aanbeveling stelde de Commissie bovendien:

” In order to avoid lengthy disputes on pricing between new entrants and notified operators that would delay the effective implementation of local loop unbundling, it is recommended that national regulatory authorities specify the pricing methodology and the relevant parameters used to calculate prices.”

59. In de Mededeling (hierna: ‘de Mededeling’) stelde de Commissie verder:”To be effective, providing rights for unbundled access to the local loop must be accompanied by provision of rights for collocation. National regulatory authorities need to take steps to ensure that third parties that are granted unbundled access to local loops are also able to collocate equipment on the premises of the local loop operator”.

60. Het college constateert dat hij, door het publiceren van de Richtsnoeren Collocatie, aan de door de Commissie gedane, en in het bovenstaande weergegeven, aanbevelingen vorm heeft gegeven.

6

‘DG Information Society Working Document: Unbundled access to the local loop’, 9 februari 2000, INFSO A/1/

7

Commission Recommendation on Unbundled Access to the Local Loop: Enabling the competitive provision of a full range of electronic communications services including broadband multimedia and high-speed internet. C(2000) 1059, 26 april 2000, pagina 5.

8

Ibidem, pagina 6.

61. Het werd de Commissie echter kennelijk duidelijk dat het onwaarschijnlijk was dat door middel van niet- bindende maatregelen het gewenste effect van ontbundeling van de aansluitlijn per 31 december 2000 in de gehele Unie gerealiseerd zouden kunnen worden. Derhalve heeft zij in juli 2000 een voorstel voor een Verordening gepubliceerd. Deze Verordening is op 2 januari 2001 van kracht geworden.

62. Het college constateert dat de Commissie van mening was dat toezichthouders op basis van nationale regelgeving gerechtigd konden zijn om regels te stellen met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, respectievelijk om verplichtingen met betrekking tot ontbundeling van de aansluitlijn af te dwingen. Tevens constateert het college dat de Commissie blijkbaar van mening was dat in een groot deel van Europa de ontbundeling van de aansluitlijn niet snel genoeg verliep, en dat derhalve het instrument van de Verordening ingezet moest worden om de door de Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad gewenste ontwikkeling in de hele Unie te versnellen. Tenslotte constateert het college dat de Commissie opmerkte dat in een aantal landen er reeds stappen in de richting van de door de Commissie gewenste ontbundeling waren gezet.

63. Deze interpretatie van het college is ook in lijn met de uitspraken van de Staatsecretaris van Verkeer en Waterstaat tijdens een Algemeen Overleg van de algemene commissie voor Europese Zaken en de vaste commissie voor Verkeer en Waterstaat op 28 september 2000, tijdens welke de Staatsecretaris heeft

aangegeven dat er in Nederland reeds sprake is van ontbundeling, maar dat er, omdat er in de andere landen nog steeds allerlei clausules bestaan, wordt gekozen voor een Verordening.

64. KPN heeft in de onderhavige procedure de stelling betrokken dat de Europese regelgever en de

Nederlandse regering duidelijk hebben gemaakt dat noch ontbundelde toegang noch collocatie als bijzondere toegang aangemerkt kunnen worden, daar beiden speciale regels hebben aangenomen respectievelijk hebben voorgesteld om de levering van ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten verplicht te stellen. KPN stelt dat dit niet nodig was geweest indien het hier om een vorm van bijzondere toegang zou gaan.

65. Naar de mening van het college kan, op grond van de in het bovenstaande geschetste standpunten van de Commissie, gesteld worden dat de Verordening beschouwd moet worden als een uniformering op Europees niveau van de verplichtingen, welke op basis van nationale regelgeving in individuele lidstaten reeds met betrekking tot het bieden van ontbundelde toegang tot het aansluitnet geïmplementeerd zouden kunnen zijn.

66. Tevens ziet het college geen grond voor de stelling van KPN, dat op basis van het bestaan van het wetsvoorstel tot “Wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit ter uitvoering van de verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk”, geconcludeerd zou moeten worden dat er voorafgaand aan de implementatie van dat wetsvoorstel geen wettelijke grondslag zou

10

Kamerstukken II, 2000/2001, 21501-10, nr. 55, p. 2

bestaan voor de bevoegdheid van het college in de onderhavige zaak. Voornoemd wetsvoorstel ziet immers slechts op het creëren van de bevoegdheid van het college tot uitvoering van de Verordening en niet op het handelen van het college op basis van een andere wettelijke grondslag, in het bijzonder op basis van artikel 6.9 van de Tw. Deze constatering is overigens in lijn met hetgeen de Staatssecretaris van Verkeer en

Waterstaat heeft geantwoord op vragen van de D66-fractie in de Tweede Kamer, zoals gesteld in de vaste kamercommissie voor Verkeer en Waterstaat van 23 mei 2001. In haar reactie merkte de Staatssecretaris met betrekking tot voornoemd wetsvoorstel op: “Tot slot wordt voor de duidelijkheid nog opgemerkt dat het wetsvoorstel zich op geen enkele wijze uitlaat over, of afbreuk doet aan, de bevoegdheden die OPTA had vóór de inwerkingtreding van de Verordening.”

67. Het college concludeert derhalve dat hij zich bevoegd acht om in het onderhavige geschil de regels te stellen welke tussen partijen zullen gelden.

Richtsnoeren over collocatie en eenmalige toegang met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn 68. Het college heeft zijn standpunten met betrekking tot het toerekenen van de kosten van het (realiseren van) collocatievoorzieningen aan andere aanbieders reeds eerder uiteengezet in voornoemde Richtsnoeren Collocatie. In deze richtsnoeren, welke het karakter hebben van beleidsregels in de zin van artikel 1.3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heeft hij gesteld dat de door KPN ten behoeve van het realiseren van collocatie gemaakte kosten op basis van het principe van kostenoriëntatie aan de collocerende partijen dienen te worden doorberekend. Hierbij geldt als algemeen uitgangspunt dat door KPN gemaakte kosten niet meer dan eens mogen worden goedgemaakt. Tevens dienen de aan deze kosten ten grondslag liggende activiteiten en faciliteiten zo efficiënt mogelijk te worden ondernomen respectievelijk te worden aangelegd, met als resultaat zo laag mogelijke kosten voor om toegang verzoekende aanbieders.

Basisvoorzieningen

69. Met betrekking tot de tarifering van de basisvoorzieningen heeft het college in de Richtsnoeren Collocatie opgemerkt dat KPN de kosten voor het realiseren van basisvoorzieningen per collocatie (site) mag

doorberekenen aan de collocerende partij(en). Tevens merkte het college daarbij op dat het essentieel is dat KPN de om toegang verzoekende partij vooraf inzage verstrekt in de opbouw en omvang van de onderhavige kosten. Verder merkte het college op dat de door KPN ten behoeve van de basisvoorzieningen gemaakte kosten éénmalig bij de collocerende partij in rekening dienen te worden gebracht.

Huurprijs

70. Met betrekking tot de huurprijs heeft het college in de Richtsnoeren Collocatie opgemerkt dat de huurprijs voor vierkante meters ten behoeve van collocatie een "kale" huurprijs dient te zijn aangezien toegangzoekers betalen voor het aanleggen van (technische) basisvoorzieningen. De hoogte van de huurprijs dient te worden vastgesteld op basis van marktprijzen voor "kale" ruimten zonder technische voorzieningen.

Het toepassen van principes van kostenoriëntatie hangt doorgaans samen met de afwezigheid van voldoende marktwerking voor bepaalde producten of diensten. Er bestaat echter een markt voor het huren van "kale"

ruimten. Het college staat KPN toe op basis van plaatselijke marktprijzen huurprijzen geografisch te differentiëren.

71. Het college staat KPN overigens ook een tweede systematiek voor het berekenen van een huurtarief toe.

KPN kan kiezen om huurprijzen in rekening te brengen die vergelijkbaar zijn met marktprijzen voor het huren van vierkante meters met technische voorzieningen, zoals bijvoorbeeld bij ‘data warehouses’. Daarbij geldt dan echter dat KPN collocerende partijen geen kosten voor basisvoorzieningen meer in rekening mag brengen.

72. In marktprijzen voor ruimten zit een verrekening van het risico dat ruimten tijdelijk niet worden verhuurd. Niet-verhuurde vierkante meters mogen dus niet worden verhaald op reeds collocerende partijen.

73. Indien KPN diensten verleent gedurende de periode van collocatie (bijvoorbeeld in de vorm van regulier onderhoud of schoonmaakwerkzaamheden), mag zij deze diensten via een periodiek huurtarief in rekening brengen. Ook hier geldt dat wanneer de door KPN opgegeven kosten afwijken van benchmarks, dit voor het college een indicatie kan vormen van mogelijke inefficiënties.

Elektriciteitskosten

74. Met betrekking tot de kosten voor elektriciteit heeft het college in de Richtsnoeren Collocatie opgemerkt dat aan collocerende partijen in rekening gebrachte kosten voor elektriciteit dienen te zijn gebaseerd op de werkelijk gemaakte kosten. Het college acht het niet redelijk wanneer KPN collocerende partijen voor de door hen gebruikte elektriciteit een hogere prijs berekent, dan de prijs die zij door haar elektriciteitsleverancier in rekening gebracht krijgt. Wellicht ten overvloede merkt het college, in het kader van dit geschil, op dat elektriciteitsvoorziening een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van collocatievoorzieningen. Dat betekent dat de doorberekening daarvoor moet voldoen aan dezelfde beginselen als die gelden voor collocatie in het algemeen.

De tarifering van de collocatiedienstverlening door KPN in 2000 en 2001

75. In de nu volgende randnummers wordt, vooruitlopend op een beoordeling van de vorderingen van BaByXL, eerst ingegaan op de door KPN gebezigde begrippen. Vervolgens zal ingegaan worden op de door KPN gebezigde systematiek voor het bepalen van de door haar voor de collocatiedienstverlening in rekening gebrachte tarieven.

76. In het kader van het onderhavige geschil laat zich een tweetal vormen van collocatie onderscheiden, te

weten fysieke collocatie en aanpalende collocatie.

77. Een aanbieder die, in het kader van fysieke collocatie, gebruik wil maken van door KPN ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn geleverde collocatie-voorzieningen, huurt van KPN een (gedeelte van) een collocatieruimte. Deze ruimte is door KPN geschikt gemaakt voor collocatie, onder andere door het installeren van een aantal basisvoorzieningen, zoals bijvoorbeeld een computervloer en

luchtbehandelingsapparatuur.

78. Er dient een verbinding tussen de hoofdverdeler van KPN en de transmissie-apparatuur van de aanbieder tot stand gebracht te worden via de zogenaamde koppelkabel. Tussen de apparatuur van de aanbieder en de koppelkabel dient een duidelijk herkenbaar scheidingspunt aangebracht te worden. Dit zogenaamde Service Interface Point wordt geplaatst in een zogenaamde SIP-kast.

79. Een opstelling van de apparatuur van een aanbieder in een collocatieruimte bestaat in de praktijk veelal uit twee of vier kasten van een aanbieder waarin deze zijn transmissie apparatuur installeert, alsmede uit een SIP-kast. In de praktijk gaat het dus om opstellingen van drie of vijf kasten, respectievelijk een zogenaamde halve of hele configuratie (c.q. standaardconfiguratie).

80. Tussen de transmissie-apparatuur van de aanbieder en het netwerk van de door hem gebruikte carrier dient een verbinding middels glasvezels aangebracht te worden. Dit betekent dat KPN een kabelgoot voor deze glasvezel moet aanleggen van de collocatieruimte naar de kabelkelder van het centralegebouw. Ook dient KPN van de kabelkelder naar de erfgrens een aantal buizen beschikbaar te stellen waardoor de glasvezel kan lopen. De carrier zorgt vervolgens voor een verbinding tussen de in deze buis liggende glasvezels en haar netwerk.

81. De transmissie-apparatuur van de aanbieder bevat actieve componenten. De aanbieder dient derhalve ook over stroomvoorziening te kunnen beschikken.

82. Een aanbieder die, in het kader van aanpalende collocatie, gebruik wil maken van door KPN ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn geleverde collocatie-voorzieningen, maakt gebruik van een op of nabij de erfscheiding van KPN opgestelde SIP-kast. KPN draagt zorg voor de verbinding van deze SIP-kast met de hoofdverdeler via koppelkabels.

Systematiek achter de tarifering

83. In de volgende randnummers wordt aangegeven welke tarieven KPN aanbieders in rekening brengt, respectievelijk bracht voor de collocatiedienstverlening en op welke wijze zij de hoogte van de verschillende tarieven onderbouwt.

84. De tarieven welke KPN tot 1 januari 2001 aan aanbieders in rekening bracht voor de fysieke vorm van

colloceren waren opgebouwd uit een basisvergoeding voor het inrichten van de collocatieruimte en tarieven

voor aanvullende diensten. Die aanvullende diensten bestonden uit het aanleggen en afmonteren van de koppelkabel, het plaatsen van de SIP-kast en het realiseren van de stroomvoorziening.

85. Voor het realiseren van de aanpalende collocatie bracht KPN een tarief in rekening voor het plaatsen van de kast en voor het aanbrengen van de koppelkabel.

86. KPN heeft deze tarieven naar eigen zeggen berekend door de totale werkelijke kosten die verband houden met collocatie te verdelen over het door haar geschatte aantal afnemers van deze dienst. KPN heeft volgens eigen zeggen gekozen voor een landelijk uniform tarief, relatief hoge eenmalige kosten en lage periodieke kosten alsmede voor vaststelling van definitieve tarieven op basis van geschatte kosten. Deze keuzes zijn naar eigen zeggen gemaakt om zo snel mogelijk met de uitrol van de nieuwe dienst aan te kunnen vangen. Zo werd voorkomen dat veel tijd verloren ging met discussies omtrent offertes per locatie. Daarnaast betekende dit dat de uitvoering versneld kon plaatsvinden.

87. Met ingang van 1 januari 2001 hanteert KPN een ander model om de (te verwachten) kosten voor een fysieke collocatie te bepalen. Het model, op grond waarvan in eerste instantie de tarieven voor een halve configuratie berekend worden, incorporeert de kosten welke gemaakt worden door het bedrijfsonderdeel KPN Vastgoed en Facilities en de kosten welke gemaakt worden door het bedrijfsonderdeel KPN Netwerk Bouw.

Daarnaast worden er separaat kosten in rekening gebracht voor het aanleggen van de koppelkabel en het installeren van de SIP-kast.

88. Voor het realiseren van de aanpalende collocatie brengt KPN, evenals tot 1 januari 2001, een tarief in rekening voor het plaatsen van de kast en voor het aanbrengen van de koppelkabel.

Tarifering voor 1 januari 2001 Eenmalige tarieven

89. KPN hanteerde voor het aanleggen van de basisvoorzieningen ten behoeve van fysieke collocatie in 2000 voor een volledige configuratie bestaande uit vijf kasten een tarief van fl 200.000,-. Voor een halve

configuratie, bestaande uit drie kasten, hanteerde KPN een tarief van fl 120.000,-. De verhouding tussen deze tarieven was gebaseerd op het aantal kasten welke de aanbieder tot haar beschikking kreeg. Voor dit tarief paste KPN zonodig de ruimte aan, legde zij een computervloer aan, toegangsbeveiliging, een

aspiratiesysteem, koeling, verdeelkasten t.b.v. de stroomvoorziening en een kabelgoot, en legde zij buizen aan t.b.v. de verbinding van de apparatuur van de aanbieder met het netwerk van de door hem gebruikte carrier.

90. Het tarief voor het leveren van een koppelkabel met een capaciteit van 400”, voor het installeren van een

kabelgoot, het leggen van de kabel in die goot en het aan beide zijden afwerken van die kabel bedroeg fl

23.000,-. KPN hanteerde voor de levering, installatie en aarding van de SIP-kast een tarief van fl 7850,-.

Verder rekende KPN voor de installatie van de 48V DC no break stroomvoorziening een tarief van fl 30.600,- en voor de installatie van de 230V AC monitored power supply van fl 17.500,-. Al deze tarieven waren per aanbieder.

91. KPN hanteerde voor het aanleggen van voorzieningen ten behoeve van aanpalende collocatie in 2000 voor de aanleg en inrichting van de SIP-kast (K1200) een tarief van fl 22.500,- en voor de installatie van de koppelkabel een tarief van fl 51.000,-.

Periodieke tarieven

92. Naast de eenmalige kosten werden ook periodieke kosten in rekening gebracht voor huur en de stroomvoorziening. De huurprijs voor fysieke collocatie bedroeg voor het jaar 2000 fl 9.450,- per jaar per (ruimte voor een) kast. Dit is inclusief een verrekening van de kosten verbonden met het gebruik van de kabelkelder, de noodstroomruimte, de ruimte voor de accu’s en de hoofdverdelerruimte. Ook is een zekere opslag toegepast voor het bestrijden van de kosten voor schoonmaak, onderhoud, vervanging, leegstand, loze ruimten alsmede de aan collocatie toegerekende kosten van KPN Carrier Services en whole sale billing.

93. KPN hanteerde voor 2000 per ampère afgezekerd vermogen 48V DC no break een tarief van fl 300,- . Per ampère afgezekerd vermogen 230V AC monitored bedroeg het tarief fl 620,-.

94. KPN vermeldt in haar onderbouwing van de door haar gehanteerde tarieven geen periodiek tarief voor aanpalende collocatie.

Tarifering na 1 januari 2001

95. Volgens KPN geldt voor alle na 31 december 2000 bestelde configuraties een maatwerktarief per locatie.

Dit tarief wordt middels een offertetraject aan haar klanten gecommuniceerd. Om aanbieders een snelle terugkoppeling te kunnen geven omtrent de te verwachten kosten, heeft KPN een model ontwikkeld om een per locatie gedifferentieerde aanbieding te doen zonder dat dit al te veel tijdverlies oplevert.

Eenmalige tarieven

96. De tarieven welke KPN vanaf 1 januari 2001 aan aanbieders in rekening brengt, respectievelijk offreert,

voor het aanleggen van de basisvoorzieningen ten behoeve van een halve configuratie zijn, zoals in het

bovenstaande reeds is aangegeven, opgebouwd uit kosten welke gemaakt worden door het bedrijfsonderdeel

KPN Vastgoed en Facilities en de kosten welke gemaakt worden door het bedrijfsonderdeel KPN Netwerk

Bouw.

KPN Vastgoed en Facilities

97. KPN Vastgoed en Facilities hanteert (respectievelijk offreert) een tarief dat afhankelijk is van de

hoeveelheid te verrichten activiteiten alsmede van het aantal collocatie-posities dat in een collocatieruimte wordt ingericht. Er is een viertal groepen tarieven, welke afhankelijk zijn van de hoeveelheid te verrichten werkzaamheden. Categorie A is van toepassing indien een bestaande lege ruimte ingericht moet worden.

Categorie B geldt voor een bestaande ingerichte ruimte die verbouwd moet worden. Categorie C dekt de kosten voor het samenvoegen en herinrichten van bestaande ruimten. Het tarief in categorie D is van toepassing als er meer bouwkundige voorzieningen getroffen moeten worden dan in categorie C zijn benoemd. KPN Vastgoed en Facilities stelt dan een maatwerk offerte op.

98. KPN Vastgoed en Facilities draagt zorg voor de volgende voorzieningen: demontage elektrische en werktuigbouwkundige voorzieningen, alle bouwkundige werkzaamheden, voeding, voedingskast, elektra en aarding, computervloer, koeling, ESD-tester, kaartlezer en een aspiratie systeem.

99. Voor de categorieën A, B, en C zijn de totale (verwachte) kosten in de onderstaande tabel weergegeven.

Categorie D is niet opgenomen, daar deze op basis van maatwerk gefactureerd wordt. Horizontaal staat het aantal in te richten collocatie posities in een collocatieruimte vermeld. De kosten dienen evenredig gedragen te worden door de aanbieders die een order voor een collocatie positie hebben geplaatst.

Tabel: tarieven van KPN Vastgoed en Facilities naar aantal in te richten collocatieposities

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Cat. A 75.900 91.800 118.700 137.600 165.500 182.900 196.800 215.500 232.400 Cat. B 87.140 107.680 140.720 163.760 196.300 218.840 236.380 263.720 294.260 Cat. C 110.640 126.180 156.720 179.760 217.300 239.840 262.380 294.720 320.260 In guldens. Deze bedragen zijn exclusief begeleidingskosten van KPN Vastgoed en Facilities. Deze begeleidingskosten bedragen 6% over genoemde bedragen.

KPN Netwerk Bouw

100. KPN Netwerk Bouw hanteert (respectievelijk offreert) tarieven welke afhankelijk zijn van het soort locatie. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de categorieën A, B en C.

101. Categorie A is van toepassing wanneer er sprake is van het inrichten van een aanpalende collocatie. De werkzaamheden bestaan uit het plaatsen van de kabelkast op of nabij de erfgrens en het graven, leggen, afdichten en afwerken van een breedbandgrondkabel inclusief de krimplas. Zij rekent hiervoor een tarief van fl 21.900,- per aanbieder.

102. Categorie B is van toepassing bij fysieke collocatie indien de afstand tussen hoofdverdeler en collocatie gering is (ongeveer 15 meter). De werkzaamheden welke voor alle aanbieders worden uitgevoerd zijn:

plaatsen en aansluiten verdeelkast, kabelgoten van ongeveer 15 meter t.b.v. stroomvoorziening en glasvezel

en ingraven HDPE-buizen. Zij rekent hiervoor een tarief van fl 52.425,- welk gedeeld moet worden door het

aantal aanbieders op die locatie. Per collocerende aanbieder worden daarnaast nog de volgende

werkzaamheden verricht en in rekening gebracht: aanbrengen voedingskast per collocatie, aanbrengen defemgoten onder computervloer, leveren en plaatsen van twee kabelkasten. Zij rekent hiervoor een tarief van fl 15.300,- per aanbieder.

103. Categorie C is van toepassing op fysieke collocatie indien de afstand tussen hoofdverdeler en collocatie groot is (ongeveer 80 meter). De werkzaamheden welke voor alle aanbieders worden uitgevoerd zijn: plaatsen en aansluiten verdeelkast, kabelgoten van ongeveer 80 meter t.b.v. stroomvoorziening en glasvezel en ingraven HDPE buizen. Zij rekent hiervoor een tarief van fl 166.100,- welk gedeeld moet worden door het aantal aanbieders op die locatie. Per collocerende aanbieder worden daarnaast nog de volgende

werkzaamheden verricht en in rekening gebracht: aanbrengen voedingskast per collocatie, aanbrengen defemgoten onder computervloer, leveren en plaatsen twee kabelkasten en additionele engineering. Zij rekent hiervoor een tarief van fl 27.950 per aanbieder.

104. In het model van KPN Netwerk Bouw zijn, in het kader van fysieke collocatie, tevens bedragen opgenomen voor faciliteiten die ten behoeve van alle collocerende partijen worden aangelegd en welke kosten derhalve ook over de collocerende partijen verdeeld dienen te worden. Het gaat hierbij om de kosten voor een verdeelkast inclusief sectorverdeelkabel, om de kosten voor een KAB-kabel van 70 mm

, en om de kosten van een kabelgoot van de stroomvoorzieningsruimte naar de collocatieruimte. Voor een B-locatie zijn de volgende tarieven opgenomen: [ ]. Voor een C-locatie bedragen deze tarieven respectievelijk [ ].

105. Daarnaast worden nog separaat kosten in rekening gebracht voor het aanleggen van de koppelkabel en het plaatsen van de SIP-kast.

106. Het tarief voor het leveren van een koppelkabel (400”) is opgebouwd uit een algemeen gedeelte, waarvan de kosten gedragen worden door alle partijen die een order hebben geplaatst op de betreffende locatie, en een specifiek gedeelte. Dit specifieke gedeelte wordt per aanbieder die een order heeft geplaatst in rekening gebracht.

107. Het algemene gedeelte dekt de kosten van het aanleggen van de kabelgoot. De goot voor een type B locatie is gemiddeld 15 meter lang, waarvoor KPN een tarief rekent van [ ]. De kabelgoot voor een type C locatie is gemiddeld 80 meter lang, waarvoor KPN een tarief rekent van [ ]. Het specifieke gedeelte dekt de kosten van het leveren, leggen, en monteren van de koppelkabel, het leveren en plaatsen van LSA- cassettes op de hoofdverdeler en in de SIP-kasten, de registratie, het testen en het aanleggen van een 10x2 kabel van de hoofdverdeler naar het IS/RA-punt in de SIP-kast. Voor een type B-locatie bedragen de kosten per aanbieder [ ], voor een type C-locatie [ ].

108. KPN hanteert voor het installeren van een SIP-kast ten behoeve van fysieke collocatie een tarief van [

] exclusief een opslag voor gezamenlijke kosten. Voor dit bedrag levert, plaatst en aardt KPN de SIP-kast. Dit

tarief voorziet ook in het plaatsen en aarden van de kabelkasten welke aan weerszijden van de SIP-kast worden geplaatst.

109. KPN hanteert voor het aanleggen van een koppelkabel ten behoeve van aanpalende collocatie een tarief van [ ].

Periodieke tarieven

110. Voor het tarief in 2001 bouwt KPN de huurprijs op uit: kosten voor gebouw (operationele

huisvestingskosten, afschrijving en vermogenskosten), kosten schoonmaak, kosten onderhoud diverse installaties, kosten beheer en onderhoud ruimten, collocatie projectkosten, kosten besturing projecten collocatie bij Operator Vaste Net, kosten Carrier Services ten behoeve van collocatie.

111. Zowel de huurtarieven ten behoeve van fysieke collocatie voor 2001 als de periodieke tarieven welke KPN in rekening brengt voor stroomvoorziening zijn in 2001 gelijk aan die in 2000.

112. KPN vermeldt in haar onderbouwing van de door haar gehanteerde tarieven geen periodiek tarief voor aanpalende collocatie.

De vorderingen van BaByXL

Het college komt nu tot een beoordeling van de verschillende vorderingen van BaByXL.

De eerste vordering: spoedeisend geschil

113. BaByXL verzoekt het college het geschil tussen BaByXL en KPN aan te merken als een spoedeisend geschil in de zin van artikel 6.3, derde lid, onder b, van de Tw.

114. BaByXL heeft de spoedeisendheid van de behandeling van het onderhavige geschil gemotiveerd met een verwijzing naar de dreiging van KPN met incassomaatregelen en met het stopzetten van de dienstverlening door BaByXL.

115. Het college erkent dat de door BaByXL aangevoerde gronden voor haar verzoek de vereiste spoed

aantonen. Gelet op de bewoordingen van artikel 6.3, derde lid onder b, van de Tw is het college dan in

beginsel gehouden een voorlopig besluit te nemen. Niettemin ziet het college af van het nemen van een

voorlopig besluit.

116. Gezien de uitleg die de regering in de Memorie van Toelichting bij de Tw geeft aan de bevoegdheid van het college tot het nemen van een voorlopig besluit, waarin wordt gesteld dat het college een voorlopig besluit kan nemen, is beoogd het college enige beoordelingsruimte te laten bij de vraag of het spoedeisend belang een voorlopig besluit vordert. Zo kan het college tot de conclusie komen dat er bijzondere

omstandigheden zijn die het afzien van een voorlopig besluit rechtvaardigen, hoewel er sprake is van een spoedeisend belang. Dergelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn op kortere termijn een definitief besluit te nemen. In het voorliggende geschil is sprake van dergelijke omstandigheden: het risico voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van BaByXL, welk verbonden is aan het stopzetten van de dienstverlening door KPN acht het college dermate groot, dat hij van mening is dat een definitief besluit reeds nu op zijn plaats is. Het oordeel dat het spoedeisend belang geen voorlopig besluit vordert geldt te meer daar het verkrijgen van voorlopige duidelijkheid in het het onderhavige geval wellicht onvoldoende soelaas biedt aan partijen. Het college is er dan ook van overtuigd dat de behandeling van het geschil meer gebaat is bij het nemen van een definitief besluit, zeker nu dit besluit in ongeveer vier maanden is genomen.

117. Naar de mening van het college worden de belangen van BaByXL door het overslaan van de stap van een voorlopig besluit gediend, terwijl de belangen van KPN door het overslaan van een dergelijke stap op generlei wijze geschaad worden.

118. Op grond van het bovenstaande wijst het college de vordering van BaByXL af, voor zover deze ziet op het verkrijgen van een voorlopig besluit, en neemt hierbij een definitief besluit.

De tweede tot en met de vierde vordering van BaByXL

119. Het college komt, vanwege zijn standpuntbepaling ten aanzien van de eerste vordering van BaByXL, naar de aard der zaak niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de tweede tot en met de vierde vordering van BaByXL, daar deze vorderingen slechts betrekking hebben op een voorlopig besluit van het college. Wellicht ten overvloede merkt het college in dit verband op dat hij hierna alsnog tot een inhoudelijke beoordeling van deze vorderingen zal komen, voor zover deze inhoudelijk vergelijkbaar zijn met de vijfde tot en met de achtste vordering van BaByXL.

De vijfde vordering van BaByXL: volledig inzicht over de kosten in het verleden

120. BaByXL verzoekt het college KPN op te dragen binnen een door het college te bepalen termijn volledig inzicht te geven in de opbouw en omvang van alle op grond van de tussen BaByXL en KPN gesloten

overeenkomsten voor MDF-access en collocatie door KPN gehanteerde tarieven, en KPN in het bijzonder op te

dragen binnen een door het college te bepalen termijn BaByXL volledig inzicht te geven in de omvang van de

werkelijke kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie.