Faculteit Rechten Academiejaar 2010-2011 Augustus 2011
Onderzoek naar de brandwetgeving in woonzorgcentra en de interpretatie ervan door de brandweer zelf
Promotor
Prof. dr. E. Lancksweerdt Assessor
S. Denys Masterproef Rechten, Module publiek recht
Andrea Grossmann
Universiteit Antwerpen Academiejaar 2010-2011
Onderzoek naar de brandwetgeving in woonzorgcentra en de interpretatie ervan
door de brandweer zelf
Thesis
i.s.m. Federatie Onafhankelijke Seniorenzorg en Wetenschapswinkel van de Universiteit Antwerpen
Module: Publiek recht
Prof. dr. Eric Lancksweerdt (promotor) Dhr. Steven Denys (assessor)
AUTEUR:
Andrea Grossmann 2e master rechten
2
WOORD VOORAF
Bij deze wil ik graag iedereen bedanken die mij heeft geholpen met het tot stand brengen van deze thesis.
In het bijzonder wil ik Luc Griep en Kurt Stabel en alle leden van de Federatie Onafhankelijke Seniorenzorg die hun brandweerverslagen en bouwvergunningen hebben ter beschikking gesteld, Danny Sagaert (directeur De Veilige Haven in Oost-Vlaanderen, Zorgnet Vlaanderen en lid in de technische commissie voor de brandveiligheid in de voorzieningen van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin), Michaël Gervais (architect en zaakvoerder EON–architectenbureau) en de medewerker van de Brandweer Antwerpen die gespecialiseerd is in woonzorgcentra maar niet wil genoemd worden bedanken. Vervolgens wil ik een woord van dank richten aan mijn promotor prof. dr. Eric Lancksweerdt. Eveneens wil ik Mieke De Lathouwers van de Wetenschapswinkel van de Universiteit Antwerpen bedanken. Hun ondersteuning en medewerking hebben voor een boeiende en leerrijke ervaring gezorgd.
Tenslotte wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de steun tijdens deze laatste jaren als werkstudente.
Ik draag dit werk aan Thomas op.
3
Inhoudsopgave
WOORD VOORAF ...2
Inhoudsopgave ...3
1. Inleiding ...4
2. De ouderensector ...5
3. Overzicht over de juridische grondslagen ...6
3.1. Federaal niveau ...6
3.2. Gewestelijk niveau ...9
3.3. Gemeenschappelijk niveau ... 10
3.4. Aansprakelijkheid ... 12
4. Procedures m.b.t vergunningen en erkenning ... 13
4.1. Afwijkingen ... 18
4.2. Termijnen ... 19
5. Bestuurshandeling ... 22
6. Rechtsbescherming ... 25
6.1. Jurisdictionele beroepen ... 25
6.2. Bestuurlijke beroepen ... 30
6.3. Preventieve rechtsbescherming ... 34
6.3.1. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur ... 34
6.3.1.1. Het gelijkheidsbeginsel als ABBB ... 36
6.3.2. Participatie ... 37
7. Brandveiligheid in woonzorgcentra in de praktijk ... 39
7.1. Andere brandweerverslagen ... 40
8. Enkele ideeën voor de toekomst ... 45
9. Nieuwe brandwetgeving in woonzorgcentra op komst ... 48
10. Besluit ... 50
Bibliografie ... 52
4
1. Inleiding
De brandweer kan een grote invloed kan hebben op de projecten van particulieren zoals het verbouwen van een privé-woning of de bouw van een nieuw woonzorgcentrum1 (hierna: wzc). De financiële e.a. impact van een brandweerverslag kan enorm zijn. Indien de burgemeester bijvoorbeeld op basis van een negatief brandweerverslag geen attest uitreikt op basis waarvan een wzc kan worden erkend, kan het wzc niet opengaan.
Deze thesis ontstond in samenwerking met en op vraag van de Federatie Onafhankelijke Seniorenzorg (hierna: F.O.S.).
In overleg met de F.O.S., de promotor en de Wetenschapswinkel werd de thematiek geschetst en de vraagstelling beperkt. Eerst en vooral moest de bestaande wetgeving, rechtspraak en rechtsleer worden geanalyseerd. Daarbij moesten verschillende vragen worden beantwoord: Wat is de bevoegdheidsverdeling en de toepasselijke brandwetgeving m.b.t. brandveiligheid in wzc? Hoe verloopt een vergunningenprocedure en erkenningsprocedure, vooral het luik brandwetgeving? Wat zijn bijvoorbeeld de termijnen ensancties omdat het in de praktijk vaak lang duurt voordat men een brandweerverslag ontvangt? Is een brandweerverslag al dan niet bindend?
Zijn burgemeester en/of brandweercommandant aansprakelijk? Welke rechtsbescherming geniet de bestuurde? Is een administratief beroep tegen een brandweerverslag mogelijk? Is een brandweerverslag een voor schorsing of vernietiging vatbare administratieve rechtshandeling in de zin van art. 14, § 1 RvS-Wet2? Kan de betrokkene zich enkel tot de Raad voor Vergunningenbetwistingen (hierna: RvVB) respectievelijk Raad van State (hierna: RvS) wenden? Zou de aanvrager zich eventueel tot de burgerlijke rechtbank kunnen wenden om een vergoeding voor geleden schade te bekomen?
Een laatste vraag is hoe de brandweer in de praktijk de wetgeving toepast. Past de brandweer bijvoorbeeld de op residentiële ouderenvoorzieningen toepasselijke wetgeving ongelijk toe en schendt ze daardoor het gelijkheidsbeginsel?3
De F.O.S. legde het eerste contact met personen in de sector en. Ook door deze interviews verkreeg de auteur een eerste overzicht over wetgeving en praktijk. Via de F.O.S. kon de auteur verschillende brandweerverslagen en uitleg van de architect of uitbaters van de wzc’s in kwestie bekomen. Aan de
1 Art. 37 Woonzorgdecreet 13 maart 2009, BS 14 mei 2009: “Een woonzorgcentrum is een voorziening die bestaat uit een of meer gebouwen die functioneel een geheel vormen en waar, onder welke benaming ook, aan gebruikers van 65 jaar of ouder, die er permanent verblijven, in een thuisvervangend milieu huisvesting en ouderenzorg wordt aangeboden.”
2 Gec. wetten van 12 januari 1973 op de Raad van State, BS 21 maart 1973 (hierna: RvS-wet).
3 o.a. Arbitragehof 21 maart 1996, nr. 21/96: “B.4 De grondwettelijke regels van de gelijkheid en de niet-discriminatie sluiten niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.
Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.”
5
hand van de bezorgde brandweerverslagen kon worden onderzocht hoe de brandweer de bestaande wetgeving toepast.
Omwille van de beperkte plaats kan in deze thesis enkel worden ingegaan op privé uitgebate wzc zoals diegenen van de F.O.S.-leden. Wat de stedenbouwkundige vergunning4 aangaat, worden eventueel nodige milieuvergunningen of andere in het kader van de stedenbouwkundige vergunning al dan niet verplicht in te winnen adviezen e.d.m. niet in extenso besproken.5
Aangezien bij de brandweerverslagen anonimiteit werd gegarandeerd, kan niet specifiek worden ingegaan op bepaalde informatie zoals ruimtelijke uitvoeringsplannen en stedenbouwkundige verordeningen van die locatie. De auteur had zeven brandweerdossiers ter beschikking. Aangezien één dossier heel omvangrijk was, werd vooral daarop in concreto ingegaan.
2. De ouderensector
In de toekomst gaan er meer oudere en In het zorgbehoeftige mensen zijn dan ooit tevoren.
Na 2040 is meer dan één persoon op vier in België 65 jaar of ouder.6 In het jaar 2000 waren 16,73 % van de bevolking in Vlaanderen 65 jaar en ouder, in 2060 gaat 27,72 % van de Vlaamse bevolking 65 jaar en ouder zijn.7 Bovendien wordt voor Vlaanderen tussen 2000 en 2060 een toename van het aantal 80-plussers met bijna 580.000 verwacht. Hun aandeel stijgt van 3% in 2000 tot 11% in 2060. Er gaan meer, andere en meer zorgbehoevende ouderen zijn.8
De ruimtelijke omgeving is een van de factoren die het zorggedrag en –gebruik van ouderen bepaalt.9 Een bevraging onder 500 niet-dementerende rusthuis/rust- en verzorgingstehuis10-bewoners toonde bijvoorbeeld aan dat de “subjectieve beleving van organisatiekenmerken, zoals de tevredenheid met het rusthuisgebouw of het zich thuis voelen” het welbevinden van de bewoners bepalen.11 Ouderen
4 Voor de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (hierna: VCRO) was sprake van “bouwvergunning” i.p.v.
“stedenbouwkundige vergunning.”
5 Voor de relatie van de ruimtelijke ordening met andere beleidsdomeinen zoals natuur, water, onroerend erfgoed, wonen en infrastructuur: zie onder 13. De relatie met andere beleidsdomeinen, 1201-1386 in B. HUBEAU, W. VANDEVYERE en G.
DEBERSAQUES (ed.), Handboek Ruimtelijke ordening en stedenbouw, I, Brugge, die Keure, 2010, lxi+1419 p.
6 FEDERAAL PLANBUREAU EN FOD ECONOMIE, Bevolkingsvooruitzichten 2007-2060, Planning paper 105, Brussel, Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, 2008.
www.plan.be/publications/Publication_det.php?lang=nl&TM=30&IS=71&KeyPub=650&Type=21 (consultatie 10 maart 2011), 116.
7 Ibid., 119.
8 A. DECLERCQ, M. DEMAERSCHALK, L. VANDEN BOER, J. BRONSELAER, N. DE WITTE, D. VERTÉ en G. MOLENBERGHS, “De invloed van individuele en gemeentelijke kenmerken op het formele en informele zorggebruik van Vlaamse ouderen” in L.
VANDERLEYDEN, M. CALLENS EN J. NOPPE (eds.), De sociale staat van Vlaanderen 2009, Brussel, Studiedienst van de Vlaamse Regering, 2009, (381) 381, www4.vlaanderen.be/dar/svr/Pages/2009-05-12-ssv2009.aspx (consultatie 10 maart 2010).
9 L. VANDEN BOER, J. BRONSELAER, A. DECLERCQ, M. DEMAERSCHALK en G. MOLENBERGHS, “Het belang van omgevingsfactoren voor beleidsgericht ouderenonderzoek”, TVW (= Tijdschrift voor Welzijnswerk), februari 2010, afl. 305, (5) 5.
10 (hierna: rvt) Een rust- en verzorgingstehuis voorziet verzorgingsstructuur voor zwaar zorgbehoevende ouderen (art. 3 KB 21 september 2004 houdende vaststelling van de normen voor de bijzondere erkenning als rust- en verzorgingstehuis, als centrum voor dagverzorging of als centrum voor niet aangeboren hersenletsels, BS 28 oktober 2004).
11 L. VANDEN BOER et al., “Het belang van omgevingsfactoren voor beleidsgericht ouderenonderzoek”, TVW, februari 2010, afl. 305, (5) 10.
6
in een instelling zijn vaak minder mobiel waardoor hun onmiddellijke omgeving (ruimtelijke en architecturale karakteristieken e.a.) van groot belang is.12
De residentiële zorg is in de jaren 1990 gegroeid. Zo groeide het aantal woongelegenheden in rusthuizen in de Vlaamse Gemeenschap van 48.535 op 1 januari 1990 naar 62.326 in 2005.13 Rusthuisbewoners (thans wzc-bewoners) hebben meestal meer zorg nodig dan bijvoorbeeld serviceflatbewoners.14 In de ouderenzorg is de kleinschalige eenheid van 30 bewoners standaard. Dit biedt voordelen voor bewoners en medewerkers. Efficiëntieoverwegingen leiden ertoe dat de grotere efficiëntie van personeelsinzet op grotere afdelingen als uitgangspunt wordt genomen15 en nu grootschaligere organisaties kleinschalige zorg uitbouwen.16 Een van de redenen hiertoe is de onderfinanciering van de ouderenzorg met als gevolg dat opname in residentiële zorg door de betrokkenen zo lang mogelijk wordt uitgesteld of vermeden.17 Afhankelijk van de studie komt men tot de conclusie dat ca. een derde van de Vlaamse rvt-/rusthuisbewoners de factuur ervoor volledig zelf betaalt oftewel dat een derde financiële ondersteuning van familie of andere instanties ontvangt.18
3. Overzicht over de juridische grondslagen
De vraag naar de toepasselijke brandwetgeving voor residentiële ouderenvoorzieningen in Vlaanderen moet worden gekoppeld aan de bevoegdheidsvraag. De bevoegdheden zijn verdeeld over het federale, gemeenschappelijke en gewestelijke niveau. Dit hoofdstuk is niet bedoeld als limitatieve lijst maar als overzicht over de meest belangrijke wetgeving ter zake. Een gedetailleerdere bespreking zal, waar nodig, in het praktisch gedeelte volgen.
3.1. Federaal niveau
Uit arrest nr. 49 van het Arbitragehof19 blijkt dat de federale overheid bevoegd is om de basisnormen inzake brandbeveiliging uit te vaardigen. Niettemin zijn de gewesten bevoegd voor het regelen van
Het LOVO-2 (LeefsituatieOnderzoek Vlaamse Ouderen bij rusthuisbewoners) kan men raadplegen op https://wvg.vlaanderen.be/applicaties/kenniscentrum/themas/ouderen/studie_id.asp?id=15 (consultatie 10 maart 2011).
12 J. BRONSELAER, M. CALLENS EN L. VANDEN BOER, “Het subjectief welbevinden van Vlaamse rusthuisbewoners”, Tijdschrift voor sociologie 2008, afl. 2-3, (232) 234.
13 J. GEERTS en J. BREDA, “Back to the future. Beleidsvoornemens en –realisaties in de Vlaamse/Belgische ouderenzorg in de periode 1975-2005 in B. CANTILLON, K. VAN DEN BOSCH en S. LEFEBURE (eds.), Ouderen in Vlaanderen 1975-2005. Een terugblik in de toekomst, Leuven/Voorburg, Acco, 2007, (139) 149.
14 L. VANDEN BOER, Over wonen met zorg van ouderen. Serviceflat en rusthuis: (g)een paar apart?, Leuven, Centrum voor Bevolkings- en Gezinsstudie (CBGS)/Garant, 1999, 79.
15 I. DECKERS, “Naar een ethische en rechtvaardige financiëring van de ouderenzorg op basis van zorgbehoefte. Een uitgangspunt voor een Vlaamse financiering van de residentiële ouderenzorg”, TVW (= Tijdschrift voor Welzijnswerk), juni 2009, jg. 33, nr. 300 (34-41), 35.
16 Ibid., 36-37.
17 Ibid., 38-39.
18 J. GEERTS en J. BREDA, “Back to the future”, 163.
19 Arbitragehof 10 maart 1988, nr. 49:
7
de aspecten van de brandbeveiliging die specifiek zijn voor gebouwen die hoofdzakelijk voor bewoning bestemd zijn. De gewesten mogen de federale basisnormen aanpassen en aanvullen.20 Reeds uit het Arbitragehof-arrest nr. 41 van 29 oktober 198721 was gebleken dat de bevoegdheid voor de brandbeveiliging in rustoorden voor bejaarden niet alleen bij het federale niveau maar eveneens bij de gemeenschappen ligt.
Het beleid inzake brandbeveiliging in wzc22 is bijgevolg over de verschillende niveaus verdeeld.
De wettelijke federale basistekst tot op heden zou men het KB 12 maart 1974 tot vaststelling van de veiligheidsnormen waaraan de rustoorden voor bejaarden moeten voldoen (BS 23 mei 1974) kunnen noemen. Vele wijzigingen werden sindsdien doorgevoerd. Zo moet overeenkomstig art. 2 bij de aanvraag tot erkenning als wzc een document worden gevoegd waarin de brandweer bevestigt dat aan de brandveiligheidsreglementering vastgelegd in de bijlagen bij het KB 12 maart 1974 wordt voldaan. Dit is het B1-attest dat omwille van de bevoegdheidsoverheveling samen met de aanvraag tot erkenning naar het Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid wordt gestuurd.
Er zijn bovendien federale basisnormen voor de brandveiligheid van alle nieuwe gebouwen. Deze normen uit het vele malen gewijzigde KB 7 juli 1994 zijn van toepassing op alle categorieën van gebouwen, dus ongeacht hun bestemming.23 Dit KB geldt bijgevolg eveneens voor de nieuwe wzc.
De Wet 31 december 1963 betreffende de civiele bescherming24 speelt eveneens een rol.
Overeenkomstig art. 2bis, 2° van deze wet is een van de opdrachten van de civiele bescherming de
“2.B.2. Het beleid inzake brandbeveiliging van de gebouwen die hoofdzakelijk voor bewoning bestemd zijn, is geen zuiver nationale aangelegenheid gebleven. Dit beleid vertoont immers, omwille van de bijzondere bestemming van die gebouwen, specifieke aspecten.
Is de nationale overheid bevoegd om inzake brandbeveiliging basisnormen uit te vaardigen, dit wil zeggen normen die gemeen zijn aan een categorie van constructies zonder dat daarbij in acht genomen wordt welke de bestemming ervan is, toch zijn de Gewesten bevoegd tot het regelen van de aspecten van de brandbeveiliging die specifiek zijn voor de gebouwen die hoofdzakelijk voor bewoning bestemd zijn, met name om de nationale basisnormen aan te passen en aan te vullen, zonder die aan te tasten.
De Gewesten zijn bovendien bevoegd om alle normen inzake brandbeveiliging, met inbegrip van de nationale, toe te passen.”
20 zie eveneens G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en S. LUST (ed.), Ruimtelijke ordening en stedenbouw geannoteerd, Brugge, die Keure, 2008, 3 (art. 1 DRO) en 92 (art. 100 DRO).
Decr.Vl. 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening (hierna: DRO), BS 8 juni 1999 (ed. 1).
21 Arbitragehof 29 oktober 1987, nr. 41:
“2.B.3. Het beleid met betrekking tot de veiligheid van de verblijfsinrichtingen, en meer bepaald de brandbeveiliging, is geen zuiver nationale aangelegenheid gebleven. Dit beleid vertoont, immers, omwille van de eigen kenmerken van de personen die erin verblijven, specifieke aspecten.
Is de nationale overheid bevoegd om basisnormen uit te vaardigen, d.w.z. normen die gemeen zijn aan een categorie van constructies zonder dat daarbij in acht wordt genomen welke de bestemming ervan is, toch zijn de Gemeenschappen bevoegd tot het regelen van de specifieke veiligheidsaspecten van de verblijfsinrichtingen, met name door de nationale basisnormen aan te passen en aan te vullen, zonder die aan te tasten.
De Gemeenschappen zijn verder bevoegd om alle normen inzake veiligheid, met inbegrip van de nationale, toe te passen in het kader van een erkenningsbeleid.”
Zie eveneens het arrest van het Arbitragehof van 15 oktober 1987, nr. 40, 2.B.2.
22 De benoeming “rusthuizen” en “rust- en verzorgingstehuizen” is sinds het Woonzorgdecreet vervangen door
“woonzorgcentrum” (Woonzorgdecreet). Het gebruik van de benoemingen “rusthuizen” en “rust- en verzorgingstehuizen”
is in hun historische context te zien.
23 KB 7 juli 1994 tot vaststelling van de basisnormen voor de preventie van brand en ontploffing waaraan de nieuwe gebouwen moeten voldoen, BS 26 april 1995 (meermals gewijzigd).
24 BS 16 januari 1964 (opgeheven op een nader te bepalen datum).
8
brandpreventie. Sinds deze wet gaat men ervan uit dat de gemeenten een hoofdzakelijk adviserende en uitvoerende rol hebben.25 Organisatie en beleid inzake de brandweer zijn derhalve in principe een federale bevoegdheid, ze werden niet overgedragen aan de gewesten. De wettelijke grondslag ervan is art. 35 Gw. over de residuaire bevoegdheden van de federale overheid en art. 9, § 1, tweede lid BWHI.26
Art. 22 van KB 8 november 196727 bepaalt dat elke brandweerdienst in zijn gemeente(n) controle uitoefent op de toepassing van de maatregelen voorgeschreven bij de wetten en verordeningen inzake brandvoorkoming én wanneer de burgemeester erom verzoekt. Zo komt de brandweer inzake brandpreventie vóór de bouwaanvraag maar dit is in principe niet wettelijk voorgeschreven (behalve bij grote projecten) en vóór het opengaan van het wzc (cf. B1-attest).
Overeenkomstig art. 135 §2, 5° Nieuwe Gemeentewet28 zijn de gemeenten bevoegd om passende maatregelen te nemen om rampen zoals brand te voorkomen. De verplichting tot controle door de brandweer geldt echter slechts indien er in wetten en verordeningen maatregelen inzake brandvoorkoming zijn voorgeschreven29 en als de burgemeester erom verzoekt. Deze bepaling is terug te vinden in federale wetgeving.30 De brandweerkorpsen maken de brandweerverslagen op.
Verduidelijking biedt een federale Omzendbrief van 17 november 2009.31
De in heel België geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna ABBB) zijn eveneens op onze kwestie van toepassing. De ABBB zijn bindende publiekrechtelijke rechtsregels die een effectieve rechtsbescherming van de bestuurde tegenover de overheid moeten waarborgen.32 De
25 N. KIEKENS en F. VANDENDRIESSCHE, “De organisatie van de brandweer in België: een stand van zaken”, T.Gem. 2007, (269) 272. Voor meer inzicht in de organisatie van de brandweer in België zie dit artikel.
Momenteel is er een hervorming van de civiele veiligheid (deze houdt de brandweer in) aan de gang, voor actuele informatie daaromtrent: www.securitecivile.be/CivieleVeiligheid/HervormingvandeCivieleVeiligheid/tabid/81/language/nl- BE/Default.aspx (consultatie 12 maart 2011). De wet van 15 mei 2007 betreffende de civiele veiligheid (BS 31 juli 2007, erratum BS 1 oktober 2007) die de hervorming inleidde vervangt op een nog te bepalen datum de wet van 31 december 1963 betreffende de civiele bescherming (BS 16 januari 1964). Een van de doelstellingen van deze nieuwe Wet Civiele Veiligheid is een geïnstitutionaliseerde samenwerking op een bovenlokaal niveau waardoor de bestaande lokale organisaties en structuren grondig zullen worden gewijzigd (N. KIEKENS en F. VANDENDRIESSCHE, “De organisatie van de brandweer in België”, 2007, 285).
26 Memorie van toelichting, Parl.St. Senaat 2000-2001, nr. 2-709/1, 17; N. KIEKENS en F. VANDENDRIESSCHE, “De organisatie van de brandweer”, 270.
27 KB 8 november 1967 houdende, voor de vredestijd, organisatie van de gemeentelijke en gewestelijke brandweerdiensten en coördinatie van de hulpverlening in geval van brand, BS 18 november 1967.
28 Nieuwe Gemeentewet van 24 juni 1988, BS 3 september 1988, erratum BS 8 juni 1990.
29 Er moet op worden gewezen dat de brandweer ook voor de niet gereglementeerde categorieën van constructies adviezen kan opstellen (vgl. FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid En Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 2/7).
30 KB 8 november 1967 houdende, voor de vredestijd, organisatie van de gemeentelijke en gewestelijke brandweerdiensten en coördinatie van de hulpverlening in geval van brand, BS 18 november 1967.
31 FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid en Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 2/7:
“De burgemeester kan beroep doen op de diensten van zijn gemeente inclusief de brandweer of op andere instanties om in het geval van artikel 135, §2, N.Gem.W. advies in te winnen. Indien het daarentegen gaat om een geval zoals bedoeld in artikel 22 van het koninklijk besluit van 8 november 1967, dan moet de burgemeester beroep doen op de brandweer.”
32 K. MAN, “De hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur”, jura falconis 2005-2006, www.law.kuleuven.be/jura/art/42n3/kamain.html (consultatie 24 februari 2011), p. 331-376 (geen paginanummers op internetsite).
9
kwaliteit van bestuursrechtelijke beslissingen binnen de discretionaire bevoegdheden van een bestuur wordt door de ABBB en de erin vervatte aanwijzingen van hoe dergelijke beslissingen moeten worden genomen en ter kennis gebracht gegarandeerd.33 Een rationeel bestuur beslist immers niet willekeurig maar verantwoordt zijn beslissingen na feitenvergaring en afweging van belangen als in verhouding staand tot een bepaald doel.34 Een mogelijke lijst van de ABBB is de volgende: het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het redgelijkheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, de hoorplicht, het onpartijdigheidsbeginsel, het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, het continuïteitsbeginsel en het veranderlijkheidsbeginsel, de redelijketermijneis.35 Het is niet mogelijk een limitatieve lijst van de ABBB op te stellen, over sommige beginselen bestaat geen eensgezindheid in de rechtspraak en rechtsleer36, de meeste zijn immers in geen wettelijke bepaling terug te vinden.37 De motiveringsplicht voor bestuurshandelingen daarentegen vinden we wel in een federale wet terug.38 Het gelijkheidsbeginsel steunt op art. 10 en 11 Gw. Overeenkomstig art. 10, tweede lid Gw. zijn de Belgen gelijk voor de wet en moet hen overeenkomstig Art. 11 Gw. het genot van de rechten en vrijheden zonder discriminatie worden verzekerd.
3.2. Gewestelijk niveau
De gewesten zijn bevoegd voor de organisatie en bevoegdheden van de ondergeschikte besturen zoals de gemeenten.39 Het Vlaamse Gewest vaardigde op basis hiervan een eigen gemeentedecreet uit.40 Art. 64, § 1 Gemeentedecreet legt vast dat de burgemeester het nodige moet doen ter uitvoering van federale, gewestelijke of gemeenschappelijke wettelijke maatregelen inzake politie.
Ook volgens art. 133, tweede lid Nieuwe Gemeentewet41 voert de burgemeester de politiewetten uit. Deze bepalingen geven aan dat geen bestuursniveau een alleenrecht in zake veiligheidswezen heeft.42
33 P. POPELIER, “Beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie van de normen” in I. OPDEBEEK en M.
VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur in Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks, vol. 1, Brugge, die Keure, 2006, (3) 3, nr. 1.
34 Ibid., 10, nr. 7.
35 Deze lijst komt overeen met de op blz. 99-426 besproken beginselen in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur in Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks, vol. 1, Brugge, die Keure, 2006, 491 p. 36
P. POPELIER, “Beginselen van behoorlijk bestuur” in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, 2006, 8-10, nrs. 6 en 8-9.
37 E. VAN DE VELDE, “Naar een codificatie van de beginselen van behoorlijk bestuur?”[in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur in Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks, vol. 1, Brugge, die Keure, 2006, (429) 429.
De auteur stelt zich in deze bijdrage de vraag of een codificatie van de beginselen van behoorlijk bestuur in België zinvol is of niet.
38 Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991 (hierna: wet motivering bestuurhandeling).
39 Art. 6, § 1, VIII, 1° Bijzondere wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980.
40 Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005 (ed. 3).
41 Nieuwe Gemeentewet 24 juni 1988, BS 3 september 1988.
42 J. MOLIN, “Subsidiariteitsbeginsel als waarborg voor lokale autonomie”, Juristenkrant, afl. 232, 29 juni 2011, (10) 10.
10
De ruimtelijke ordening is overeenkomstig art. art. 6, § 1, I, 1° BWHI43 juncto art. 39 Gw.44 een gewestelijke bevoegdheid. Op Vlaams niveau is er de onlangs gecoördineerde Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO)45. In deze Codex wordt o.a. vastgelegd dat het optrekken of plaatsen van een constructie46 maar ook het herbouwen of verbouwen van een constructie47 vergunningsplichtige handelingen zijn. Voor het bouwen, herbouwen of verbouwen van een wzc is een vergunning nodig. Deze wordt door het college van burgemeester en schepenen van de gemeente waarin het voorwerp van de vergunning gelegen is afgeleverd.48 Gemeenten kunnen strengere of bijkomende regels inzake ruimtelijke ordening opleggen.49
3.3. Gemeenschappelijk niveau
Art. 5, § 1, II, 5° BWHI juncto art. 38 en 128, § 1 Gw. bepalen dat de persoonsgebonden aangelegenheden met insluiting van het bejaardenbeleid (met uitzonderingen) een bevoegdheid van de gemeenschappen is. Zo is de Vlaamse Gemeenschap bevoegd voor planning, toezicht en de erkenning van woonzorgcentra en rust- en verzorgingstehuizen. Vlaanderen heeft eigen normen voor planning en erkenning van deze inrichtingen.50
Een brandweerverslag is inderdaad niet enkel belangrijk in het kader van de ruimtelijke ordening maar zonder een “bewijs van voldoende brandveiligheidsmaatregelen” kan een wzc zelfs niet (voorlopig) worden erkend51 en bijgevolg uitgebaat.52 Een wzc moet ten laatste bij opening voldoen aan de toepasselijke brandveiligheidsreglementering om te worden erkend.53 De procedure om een erkenning aan te vragen is vastgelegd in het B.Vl.Reg. 5 juni 2009.54 Zo bepaalt art. 4, § 1, 6° van dit besluit dat een aanvraag voor de erkenning als ouderenvoorziening “het bewijs dat de voorziening
43 Bijzondere wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980.
44 Gecoördineerde Grondwet 17 februari 1994, BS 17 februari 1994 (ed. 2).
45 15 mei 2009, BS 20 augustus 2009 (ed. 2).
46 Art. 4.2.1.1°, a) VCRO.
47 Art. 4.2.1.1°, c) VCRO.
48 Art. 4.7.12 VCRO.
49 Een voorbeeld zijn artikelen 66 en 67 m.b.t. brandveiligheid van de Gemeentelijke Bouw- en Woningverordening van de Stad Antwerpen, Goedgekeurd door de gemeenteraad van 11 september 1984 en bij ministerieel besluit van 26 maart 1986, BS 21 mei 1986.
50 Voor een overzicht zie Vlaams Agentschap voor Zorg & Gezondheid, Thuis- en ouderenzorgbeleid: www.zorg-en- gezondheid.be/Beleid/Vlaamse-bevoegdheden/Thuis--en-ouderenzorgbeleid (consultatie 18 januari 2011).
51 B.Vl.Reg. 18 februari 1997 tot vaststelling van de procedure voor de erkenning en de sluiting van rust- en verzorgingstehuizen, psychiatrische verzorgingstehuizen, initiatieven van beschut wonen en samenwerkingsverbanden van psychiatrische instellingen en diensten, BS 17 mei 1997. Overeenkomstig art. 3, § 2, 1°, j) moet de aanvraag tot erkenning als rust- en verzorgingstehuis “een gedateerd document inzake brandveiligheid van de voorziening zoals bepaald door de geldende erkenningsnormen in de gevallen bedoeld in de punten b) en c) (bevatten). Dit document mag niet ouder zijn dan één jaar”.
De nieuwe wetgeving ter zake: Art. Art. 4, § 1, 6° en 10, 7° B.Vl.Reg. 5 juni 2009 betreffende de procedures voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 14 augustus 2009 (ed. 2).
52 Art. 53, § 1, eerste lid Woonzorgdecreet: Een uitzondering geldt voor wzc uitgebaat door een natuurlijke persoon voor maximum drie personen van 65 jaar of ouder.
53 Art. 3, 1° het B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed. 1) juncto art. 44 van de bijlage XII bij dit B.Vl.Reg. Alle erkenningsnormen voor de woonzorgcentra vindt men in deze bijlage XII.
54 B.Vl.Reg. 5 juni 2009 betreffende de procedures voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 14 augustus 2009 (ed. 2).
11
aan de toepasselijke brandveiligheidsreglementering voldoet” moet bevatten om ontvankelijk te zijn.
Het door de burgemeester van de betrokken gemeente ingevulde en ondertekende B1-attest
“Verklaring over de brandveiligheid in een woonzorgcentrum, een rust- en verzorgingstehuis (…)”55 wordt samengevoegd met het laatste brandweerverslag56 en aan de beheerder van het wzc of rvt bezorgd. De beheerder voegt het formulier bij de aanvraag tot erkenning. Op het B1-attest vermeldt de gemeente na het vak “Advies van de brandweer” in het vak “Advies van de gemeente”57 of de voorziening aan de brandveiligheidsnormen voldoet. Indien de voorziening niet voldoet, vermeldt de gemeente maatregelen en termijnen om te voldoen.58 Bij weigering van het attest moet de brandweer trouwens in een verslag meedelen welke normen niet werden nageleefd.59 De vraag is echter of het B1-attest tout court kan worden geweigerd. De burgemeester kan immers op basis van het brandweerverslag in het B1-attest vermelden dat het wzc niet aan de toepasselijke brandveiligheidsnormen voldoet (cf. art. 14, § 3 RvS-wet).
Een wzc kan vanaf 1 januari 2010 voor onbepaalde duur worden erkend.60 Vanaf dat moment is periodieke controle door de brandweer voor de erkenning bijgevolg niet meer nodig.61
Een wzc kan trouwens voorlopig worden erkend indien de voorziening “voldoende brandveiligheidsmaatregelen” heeft getroffen en ze moet binnen het jaar na de voorlopig erkenning aan alle erkenningsvoorwaarden zoals diegene van de brandveiligheid voldoen.62
Het advies van de bevoegde brandweerdienst is een essentieel onderdeel van de investeringsdossiers die bij Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden (hierna: VIPA) worden ingediend en dit geldt voor nieuwe en bestaande gebouwen. Subsidies kunnen
55 Het B1-formulier kan op de volgende link worden gedownload: www.zorg-en-gezondheid.be
Ingevolge van Art. 18, 2° van de Decreten inzake voorzieningen voor ouderen gecoördineerd op 18 december 1991, BS 20 augustus 1992 (ondertussen opgeheven met uitwerking op een onbepaalde datum door het Woonzorgdecreet) kunnen rusthuizen (tijdelijk) worden erkend indien een attest van de bevoegde burgemeester kan worden voorgelegd “na advies van de territoriaal bevoegde brandweerdienst, waarin alle maatregelen dienen te worden opgesomd die enerzijds onmiddellijk dienen te worden genomen, teneinde tijdelijk de veiligheid van de verblijfhouders te waarborgen en die anderzijds dienen te worden uitgevoerd teneinde deze gebouwen conform te maken aan de geldende veiligheidsnormen”.
Dit is het B1-attest.
Op 1 januari 2010 is het nieuwe Woonzorgdecreet van 13 maart 2009, BS 14 mei 2009 in werking getreden.
Overeenkomstig art. 48 Woonzorgdecreet erkent de Vlaamse Regering woonzorgcentra en kan ze bijkomende vergunningsvoorwaarden bepalen. Art. 73 Woonzorgdecreet bepaalt dat de Vlaamse regering volgens te bepalen regels een erkenning kan wijzigen, schorsen of intrekken. Het Besluit van de Vlaamse Regering van 11 december 2009 houdende wijziging van bepalingen betreffende de brandveiligheid in ouderenvoorzieningen, BS 8 januari 2010 voorziet in de mogelijkheid om afwijkingen te vragen.
56 Het brandweerverslag in het raam van de wetgeving op de ruimtelijke ordening en het brandweerverslag voor het verkrijgen van een erkenning is bijgevolg hetzelfde.
57 Brandweer en gemeente verstrekken dus een “advies”.
58 Het B1-attest noemde voor inwerkingtreding van het Woonzorgdecreet “Verklaring over de brandveiligheid in rusthuizen en rust- en verzorgingstehuizen”, de inhoud ervan was dezelfde.
59 Art. 2, laatste lid KB 12 maart 1974.
60 Art. 2 Besluit van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009 betreffende de procedures voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers , BS 14 augustus 2009 (ed. 2).
61 Op bestaande wzc en verlenging van erkenning kan hier niet worden ingegaan.
62 Art. 5 B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed. 1).
12
enkel worden toegekend indien aan de brandveiligheidsreglementering wordt voldaan.63 Maar daarop wordt hier niet nader ingegaan.
3.4. Aansprakelijkheid
Vaak wordt gezegd dat burgemeester en/of brandweercommandant aansprakelijk zijn voor de inhoud van een brandweerverslag en daardoor heel voorzichtig en streng moeten optreden. Maar is er een wettelijke basis voor?
Overeenkomstig artikel 1384 BW64 is een openbare rechtspersoon aansprakelijk voor de schade die zijn personeelsleden aan derden berokkenen.65
Als dienst kan de gemeentelijke brandweer niet aansprakelijk worden gesteld aangezien zij tot nu toe66 meestal geen rechtspersoonlijkheid heeft. De gemeente daarentegen kan volgens de Ministeriële Omzendbrief wel aansprakelijk gesteld worden voor de handelingen van haar brandweerdienst. Voor de toekomst geldt dat de hulpverleningszones beschikken zullen over rechtspersoonlijkheid.67 Daardoor zouden ze aansprakelijk kunnen worden gesteld.68
63 vgl. www4.vlaanderen.be/wvg/vipa/brandveiligheid/Pages/Integratieadviesbrandweer.aspx (consultatie 6 maart 2011).
Overeenkomstig art. 10, eerste lid Decr.Vl. 23 februari 1994 inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden, BS 1 juni 1994, bepaalt de regering per categorie van investering de bouwfysische, technische en kwalitatieve normen voor investeringen als ook de voorwaarden voor de met de aankoop gepaarde tegemoetkomingen. Dit heeft de regering o.a. door de hiernavolgende besluiten gedaan.
Overeenkomstig art. 17, 2° van het B.Vl.Reg. 8 juni 1999 houdende de procedureregels inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden, BS 10 september 1999 moet “(e)en aanvraag tot subsidiebelofte voor werkzaamheden (…) behalve de in artikel 15 gevraagde stukken, bovendien de volgende onderdelen bevatten: (…) 2° een advies van de bevoegde brandweerdienst of een verslag van de bespreking met de bevoegde brandweerdienst, dat door de initiatiefnemer werd ondertekend en dat ter kennisgeving werd bezorgd aan de bevoegde brandweerdienst (…)”
Om voor een investeringssubsidie in aanmerking te komen moet overeenkomstig art. 3, § 1, 1° en 8° B.Vl.Reg. 8 juni 1999 tot vaststelling van de totale investeringssubsidie en de bouwtechnische normen voor voorzieningen voor ouderen en voorzieningen in de thuiszorg, BS 31 augustus 1999 sowieso worden voldaan aan de regelgeving over de brandveiligheid en diegene over stedenbouw en ruimtelijke ordening. Voor de gebruikstoelage zie art. 4, 1° B.Vl.Reg. 1 september 2006 tot regeling van de alternatieve investeringssubsidies verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 24 oktober 2006, sinds 1 juli 2011 opgeheven bij art. 90 juncto 93 B.Vl.Reg. 18 maart 2011 tot regeling van de alternatieve investeringssubsidies, verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 16 juni 2011 (ed. 3).
Sinds de wijzigingen in de regelgeving met inwerkingtreding op 1 juli 2011: zie voor de brandveiligheid in het kader van de gebruikstoelage en alternatieve investeringssubsidies voor art. 5, 1°, 23, 2°, 28, 2° e.a. B.Vl.Reg. 18 maart 2011 tot regeling van de alternatieve investeringssubsidies, verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 16 juni 2011 (ed. 3). Zo wordt meermaals “een advies van de bevoegde brandweerdienst of een verslag van de bespreking met de bevoegde brandweerdienst, dat door de aanvrager werd ondertekend en dat ter kennisgeving werd bezorgd aan de bevoegde brandweerdienst” geëist.
Zie art. 18, § 1, vierde lid en art. 46, § 1, vierde lid B.Vl.Reg. 18 maart 2011 m.b.t. de leden van de Commissie Zorgstrategie voor de voorzieningen voor ouderen en de voorzieningen in de thuiszorg.
64 Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804.
65 Wet 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, BS 27 februari 2003; Specifiek voor de leden van de brandweerdiensten en van de leden van de diensten van de civiele bescherming: Art. 17 van de wet van 31 december 1963, BS 16 januari 1964, ingevoegd bij wet 27 december 2004, BS 31 december 2004 (ed. 2).
66 Dit was het geval voor de hervorming van de brandweer die werd ingeleid door de wet van 15 mei 2007 betreffende de civiele veiligheid. Overeenkomstig art. 18 van deze wet heeft een hulpverleningszone rechtspersoonlijkheid.
67 Art. 18 van de wet 15 mei 2007 betreffende de civiele veiligheid, BS 31 juli 2007, erratum BS 1 oktober 2007.
68 FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid En Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 7/7.
13
Tenzij de regelgeving anders zou bepalen, verloopt het verlenen van adviezen door de gemeentelijke brandweerdiensten zonder rechtspersoonlijkheid via de burgemeester.69 De burgemeester voert de politiewetten krachtens art. 133, tweede lid Nieuwe Gemeentewet70 uit. De burgemeester kan daardoor zelfs ambtshalve optreden. Hij mag louter op basis van de artikelen 133 en 135, §2, tweede lid Nieuwe Gemeentewet “alle maatregelen nemen met een individuele of bijzondere draagwijdte die tot doel hebben om binnen de gemeente de openbare veiligheid te waarborgen.”71
Een gemeente die een onwettige (bouw)vergunning aflevert of onregelmatig weigert dergelijke vergunning af te geven kan op grond van art. 1382 en 1383 BW aansprakelijk worden gesteld.72
4. Procedures m.b.t vergunningen en erkenning
In dit hoofdstuk zal kort op de vergunningenprocedure en erkenningsprocedure, vooral het deel brandwetgeving, worden ingegaan?
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de stedenbouwkundige vergunning en de erkenningsprocedure voor de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin. Zoals eerder geschetst, is er ook een verschil tussen de afwijkingsprocedures op federaal niveau in het kader van een stedenbouwkundige vergunning en op gemeenschapsniveau in het kader van een erkenning als wzc.
Binnen de reguliere procedure voor aanvragen van stedenbouwkundige vergunning bestaat een onderscheid tussen ontvoogde en niet-ontvoogde gemeenten.73 De administratieve procedure in eerste aanleg voor ontvoogde en niet-ontvoogde gemeenten staat beschreven in art. 4.7.12 t.e.m.
4.7.20 VCRO. Zo moet enkel een stedenbouwkundige aanvraag ingediend bij een niet-ontvoogde gemeente behoudens uitzonderingen samen met de door de Vl.Reg. bepaalde adviezen en een vooradvies van het college van burgemeester en schepenen of zijn gemachtigde voor advies worden voorgelegd aan de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar. Deze geeft binnen een vervaltermijn van dertig dagen een bindend advies indien zijn advies negatief is of voorwaarden oplegt. Het wordt uitdrukkelijk bepaalt dat aan de adviesvereiste kan worden voorbijgegaan indien deze termijn wordt overschreden (art. 4.7.16, § 1 en § 2 VCRO). Het advies van de brandweer hoorde noch hoort tot de verplicht in te winnen adviezen voor beide soorten gemeenten.74 Het
69 FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid En Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 3/7.
70 Nieuwe Gemeentewet 24 juni 1988, BS 3 september 1988.
71 FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid En Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 3/7.
72 J. GORIS, “Gemeentelijke aansprakelijkheid bij vergunningsbeslissingen inzake ruimtelijke ordening en de impact hierop van het georganiseerd bestuurlijk beroep”, T.Gem. 2011, (59) 59, nr. 1.
73 Art. 4.7.1, § 3 juncto art. 7.2.1. VCRO.
74 Onder de adviesverlenende instanties valt overeenkomstig art. 4.7.16, § 1, eerste lid juncto B.Vl.Reg. 5 juni 2009 tot aanwijzing van de instanties die over een vergunningsaanvraag advies verlenen, BS 24 augustus 2009 (ed. 1) niet de brandweer.
14
zorgvuldigheidsbeginsel vereist echter een zorgvuldig onderzoek om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen. Deze consultatieplicht geldt des te meer indien het bestuur niet over de vereiste expertise beschikt om de relevante feiten en belangen op een zorgvuldige manier te beoordelen.75 In de reguliere beroepsprocedure is geen noemenswaardig verschil tussen al dan niet- ontvoogde gemeente te vermelden.76
De gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar kan een bindend advies afgeven indien erin voorwaarden worden opgelegd (art. 4.7.16, § 2, laatste lid VCRO). De gemeentelijke stedenbouwkundige ambtenaar brengt verslag uit ten aanzien van het college van burgemeester en schepenen dat deel uitmaakt van het vergunningendossier.77 Dit is een advies voordat het college de beslissing neemt om een stedenbouwkundige vergunning al dan niet af te leveren. Het brandpreventieverslag opgemaakt tijdens het vooronderzoek is vaak voorwaardelijk gunstig en de stedenbouwkundige vergunning is eveneens voorwaardelijk verleend. Zij herneemt o.a. het brandpreventieverslag met zijn voorwaarden en stelt dat aan de voorwaarden uit het brandweerverslag moet worden voldaan. Voorwaarden van een stedenbouwkundige vergunning vormen één geheel met de stedenbouwkundige vergunning.78 Voorwaarden moeten voldoende precies zijn. Ze moeten beperkt zijn wat de strekking ervan betreft en ze mogen enkel betrekking hebben op bijkomende of bijkomstige gegevens. Dit houdt in dat een interpretatie bij het uitvoeren van de stedenbouwkundige vergunning niet mogelijk is. De voorwaarden mogen evenmin ertoe leiden dat het bepalen van essentiële elementen wordt overgedragen aan andere overheden dan de in het kader van een stedenbouwkundige vergunning wettelijk bevoegde overheden.79 Voorwaarden zijn eveneens redelijk in verhouding tot de vergunde handelingen en kunnen worden verwezenlijkt door handeling(en) van de aanvrager. Bijkomende nodige beoordeling door de overheid voor de uitvoering van de vergunde handelingen mag niet (Art. 4.2.19, § 1 VCRO).
Werd na 1 januari 2009 een stedenbouwkundige vergunning voor het (ver)bouwen van (een deel van) een wzc afgeleverd, moest aan de infrastructurele voorwaarden in art. 47 Bijlage XII bij B.Vl.Reg.
24 juli 200980 worden voldaan ook al waren ze op 1 januari 2009 erkend (in het geval van verbouwing) of werd een aanvraag tot erkenning voor 1 januari 2009 ingediend. Voor de andere wzc staan de voorwaarden in art. 48 van Bijlage XII bij B.Vl.Reg. 24 juli 2009. Art. 44 t.e.m. 46 schrijven de
Voor de inwerkingtreding van de VCRO was de grondslag voor adviesverlenende instanties art. 111, § 4 en § 5 DRO en art. 1 en 2 B.Vl.Reg. 5 mei 2000 betreffende de adviesverlening inzake aanvragen tot stedenbouwkundige vergunningen en verkavelingsvergunningen, BS 20 mei 2000. Ook toen hoorde de brandweer niet bij de adviesverlenende instanties.
75 S. DENYS, “Advisering in het bestuursrecht door publiekrechtelijke organen” in Administratieve rechtsbibliotheek.
Algemene reeks nr. 17, Brugge, die Keure, 2008, 53-54, nr. 74.
76 Art. 4.7.21 t.e.m. 4.7.25 VCRO.
Voor de VCRO was de beroepsprocedure in art. 115 t.e.m. 128 DRO.
77 Art. 4.7.17 VCRO.
78 RvS 4 april 2003, nr. 118.026, Aertsen.
79 RvS 19 november 2002, nr. 112.680, De Backer.
De grondslag voor het opleggen van lasten en voorwaarden stond vroeger in art. 105 DRO
80 B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed. 1).
15
gemeenschappelijke voorwaarden voor erkenning als wzc voor zoals het voldoen aan de brandwetgeving (art. 44) en het creëren van huiselijke en gezellige accenten (art. 45, 1°). Dit is echter een moeilijke combinatie. Met het aspect dat in woonzorgcentra mensen wonen en worden verzorgd houden vele brandweerinspecteurs geen rekening. Een voorbeeld uit de sector is het verbod om kerstdecoratie in de gangen de plaatsen omwille van de brandveiligheid. Daarnaast moeten in de gangen rustpunten81 zoals een stoel zijn omdat de inwoners vaak niet in een keer over de gang kunnen gaan. Maar de brandweer laat deze rustpunten niet toe indien de gang in kwestie als evacuatieweg wordt aanzien. Ze interpreteren de wetgeving dus op een manier die puur op brandveiligheid is gericht.
Dit is een voorbeeld van de co-existentie van tegenstrijdige bepalingen in wetgeving omdat het bestuur op grond van de brandwetgeving m.b.t. wzc iets anders kan beslissen als op basis van art. 45, 1° van voornoemde Bijlage XII. De ontbrekende coherentie in het vergunningen- en erkenningsbeleid kan tot rechtsonzekerheid bij de rechtsonderhorigen en een schending van het vertrouwensbeginsel leiden.82 Mogelijke oplossing voor tegenstrijdige beslissingen die nodig zijn om een wzc uit te baten zijn afstemming, koppeling, coördinatie, uniformisatie of integratie van beslissingen.83 Mogelijke procedurele mechanismen voor de afstemming van beslissingen zijn (i) wederzijds overleg en wederzijdse advisering tussen de verschillende betrokken administratieve instanties, (ii) de schorsing van een van de procedures totdat een beslissing wordt genomen en (iii) de harmonisering van belangrijke elementen van de verschillende procedures zoals een loket, termijnen en het openbaar onderzoek.84 De stedenbouwkundige en de milieuvergunning zijn aan mekaar gekoppeld en kunnen pas worden uitgevoerd wanneer beide vergunningen zijn verkregen. Doel is echter dat de aanvrager niet begint te bouwen voordat hij/zij beide vergunning heeft verkregen en de overheid voor een voldongen feit wordt geplaatst.85 Voor ons geval zou dit betekenen dat (i) de voorafgaande vergunning en stedenbouwkundige vergunning verlenende en de erkenning verlenende overheden overleggen en mekaar adviseren. (ii) De voorafgaande vergunning zou eerst moeten worden uitgereikt, dan de stedenbouwkundige vergunning en aan het eind pas volgt de erkenning als wzc maar dit is vandaag normaliter reeds het geval. (iii) Een loket zou het voor de initiatiefnemer makkelijker maken. Nu heeft hij te maken met het Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid voor de voorafgaande vergunning en de erkenning als wzc, met de gemeente voor de stedenbouwkundige vergunning, met het Vlaams niveau en de federale commissie voor eventuele afwijkingen te maken.
81 Art. 45, 12° Biijlage XII bij het B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed.
1). 82
vgl. G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, Antwerpen, Gandaius, 2011, 47-48, nr. 51.
83 G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, 2011, 51-52, nr. 56. Voor een gedetailleerde bespreking van enkele oplossingen: Ibid., 52-54, nrs. 57-59.
84 Ibid., 52, nr. 57.
85 Art. 4.5.1 VCRO en art. 5, § 1 Milieuvergunningsdecreet; G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, 2011, 245- 246, nr. 355.
16
Één bestuur zou alle belangen op grond van de verschillende wetgevingen tegen mekaar moeten afwegen. De burger zou in een moderne rechtstaat mogen verwachten dat verschillende besturen in een zaak zoals het bouwen en uitbaten van een nieuw wzc tot dezelfde conclusie komen.86 In plaats daarvan kan een potentiële wzc-uitbater een voorafgaande vergunning en een stedenbouwkundige vergunning hebben verkregen maar de aanvrager wordt in zijn verwachting van erkenning als wzc teleurgesteld.
In de praktijk wordt voor het bouwen van een nieuw woonzorgcentrum (i) eerst een voorafgaande vergunning bij het Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid (Team Ouderenzorg) aangevraagd, (ii) nadien of tegelijk een stedenbouwkundige vergunning aangevraagd en (iii) aan het eind eveneens bij Zorg en Gezondheid een aanvraag tot erkenning ingediend. Theoretisch zou echter door de ontbrekende coördinatie en het volledig losstaan van voorafgaande vergunning en erkenning van de stedenbouwkundige vergunning de initiatiefnemer voor het uitbaten een stedenbouwkundige vergunning kunnen aanvragen voordat hij/zij een voorafgaande vergunning heeft. En in theorie zou men volgens de sector zelfs een gebouw kunnen erkend krijgen zonder stedenbouwkundige vergunning maar dan wel met eigen risico dat de stedenbouwkundige vergunning niet wordt uitgereikt.
De wetgeving m.b.t. brandwetgeving in woonzorgcentra is de laatste jaren aan veel wijzigingen onderhevig maar heeft het voorgaande niet opgelost. De VCRO is in werking getreden op 1 september 2009 (art. 3 VCRO). Daardoor werden het Decr.Vl. 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening87 en art. 90bis van het bosdecreet van 13 juni 199088 gecoördineerd (art.
1 VCRO). Het Woonzorgdecreet is in werking getreden op 1 januari 2010.89 Andere belangrijke uitvoeringsbesluiten traden eveneens in werking op 1 januari 2010, bv. het B.Vl.Reg. m.b.t. de erkenningsvoorwaarden van wzc90 en het B.Vl.Reg. betreffende brandveiligheid in ouderenvoorzieningen.91 Overgangsbepalingen staan normaliter in de wetgeving vermeld.92 Nieuwe wettelijke bepalingen m.b.t. brandveiligheid in ouderenvoorzieningen zouden binnenkort komen.
Hierbij moet worden opgemerkt dat een advies van de brandweer aan een andere overheidsdienst (zoals de stedenbouwkundige vergunningen afleverende dienst) niet bindend is, tenzij de regelgeving
86 G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, 2011, 55, nr. 60.
87 BS 8 juni 1999 (ed. 1).
88 BS 28 september 1990.
89 Art. 82 B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed. 1). Uitzondering op dit datum zijn art. 33 t.e.m. 36, 41, 44, 45, 62, tweede lid, 71 en 88, § 5 Woonzorgdecreet.
90 Art. 84 B.Vl.Reg. 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009 (ed. 1). Uitzondering is art. 73 dat uitwerking had met ingang van 1 januari 2009.
91 B.Vl.Reg. 11 december 2009 houdende wijziging van bepalingen betreffende de brandveiligheid in ouderenvoorzieningen, BS 8 januari 2010.
92 zie o.a. art. 88 Woonzorgdecreet m.b.t. erkenning. Deze overgangsbepalingen worden verduidelijkt in Rondzendbrief WVG/Woonzorgdecreet/09/02 betreffende de gevolgen van de invoering van het Woonzorgdecreet - erkenning van 23 december 2009, BS 26 januari 2010 (ed. 1).
17
iets anders vermeldt.93 Zo zijn de verplicht of niet verplicht in te winnen adviezen door de VCRO afgeschaft behoudens enkele uitzonderingen - waaronder niet het brandpreventieverslag. Maar wijkt de (bouw)vergunningverlenende overheid van een verplicht in te winnen of vrijwillig ingewonnen advies af, moet ze haar beslissing des te beter motiveren.94 Sluit het college van burgemeester en schepenen zich aan bij een al dan niet bindend advies, moeten ze tenminste blijk ervan geven zelf de aanvraag te hebben onderzocht en niet enkel de adviezen te hebben overgenomen.95 Tegen een negatief bindend advies van de in art. 4.7.16, § 1 VCRO bedoelde instanties (niet het brandweeradvies) kan omwille van het bindend karakter annulatieberoep bij de RvS resp. RvVB worden ingesteld. Wordt de aanvraag gewijzigd, moet een nieuw advies worden ingewonnen.96 Algemeen geldt dat in de gevallen waarbij aan de aanvraag essentiële elementen worden toegevoegd, substantiële pleegvormen zoals het openbaar onderzoek moeten worden overgedaan.97 Door het openbaar onderzoek kunnen de omwonenden bezwaren en opmerkingen formuleren en het verschaft de bevoegde overheden alle inlichtingen en gegevens die zij nodig hebben om met kennis van zaken te kunnen oordelen.98 Overgedragen naar de substantiële pleegvorm brandweerverslag betekent dat in geval van essentiële wijziging van plannen er een nieuw brandpreventieverslag zou moeten komen in het kader van een bouwaanvraag.
Een positief verslag of attest zou worden uitgereikt wanneer is voldaan aan alle essentiële wettelijke verplichtingen maar de aard en omvang van een essentiële wettelijke verplichting is uiteraard voor interpretatie vatbaar.
Zoals eerder geschetst, kan de brandweer in de wettelijk bepaalde gevallen en op vraag van de burgemeester de toepassing van de maatregelen voorgeschreven bij de wetten en verordeningen inzake brandvoorkoming controleren.99 Op de termijnen van controle in geval van verlenging van erkenning zal hier niet worden ingegaan ook omdat nieuwe wzc voor onbepaalde duur worden erkend.
Sommige lokale brandweercommandanten zien een specifiek soort installatie (opm. auteur: zoals een wzc) maar een à twee keer in hun carrière maar moet er toch een advies over formuleren.
Voorstel vanuit de sector is dan ook een centrale cel te hebben met mensen die over een bepaald
93 FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid En Preventie, Directie Brandpreventie, Ministeriële Omzendbrief 17 november 2009 betreffende het brandpreventieverslag, p. 3/7.
94 X. BUIJS en A. GLABEKE, “De bomen in het bos: enkele concrete vragen rond de toepassing van de nieuwe regelgeving inzake ruimtelijke ordening”, TROS 2009, (341) 345.
95 RvS 11 juli 2006, nr. 161.259, Wandels en De Vriendt.
96 Gent 29 mei 2009, TROS-Nieuwsbrief 2009, afl. 6, 13 (verkort); G. VAN HOORICK, Handboek ruimtelijk bestuursrecht, 2011, 238, nr. 335.
97 Art. 4.7.15 VCRO; RvS 6 april 2010, nr. 202.777, vzw Natuurpunt Oost-Brabant en Haegeman, TROS-Nieuwsbrief 2010, afl.
6, (5-7) 6 (verkort); RvVB 6 juni 2011, nr. S/2011/0059.
98 RvVB 6 juni 2011, nr. S/2011/0059.
99 Art. 22 KB 8 november 1967 houdende, voor de vredestijd, organisatie van de gemeentelijke en gewestelijke brandweerdiensten en coördinatie van de hulpverlening in geval van brand, BS 18 november 1967.
18
soort installaties advies verleent en deze installaties controleert opdat er meer uniformiteit komt.100 Velen uit de wzc-sector hebben dezelfde klachten en één iemand stelde dergelijke centrale cel voor.
Verwacht wordt sowieso meer specialisatie binnen de brandweer door de brandweerhervorming en de indeling in grotere brandweerzones.101 Sinds 2010 bestaat de functie van brandpreventieadviseur om burgers gratis te informeren over de brandpreventie van hun woning en in het algemeen.
Dergelijke functie zou er ook op bovengemeentelijk niveau voor andere gebruikers en gebouwen openstaan. Op dit moment brengen de officiers brandpreventie bezoeken aan gebouwen zoals wzc.
Hun opleiding is uitgebreider dan diegene van brandpreventieadviseur.102 Maar bezoeken en verslagen in zake brandpreventie voor wzc kunnen kosten.
4.1. Afwijkingen
Overeenkomstig art. 2, § 2 Wet 30 juli 1979 kunnen afwijkingen op de basispreventienormen worden toegestaan na advies van een commissie voor afwijking.103 De commissie voor gelijkaardigheid en afwijking werd bij ministerieel besluit van 5 mei 1995 opgericht104 en 16 oktober 2008 opgeheven105. De Commissie moest zowel het advies van de bevoegde brandweerdienst als het gemotiveerd advies inwinnen van de burgemeester die bevoegd is om de stedenbouwkundige vergunning af te leveren.106
Maar op federaal niveau is er ondertussen een nieuwe commissie voor afwijking.107 Ook deze commissie werd opgericht in het kader van de wet 30 juli 1979.108 Bij de aanvraag moet het eventuele brandpreventieverslag van de territoriaal bevoegde brandweer worden gevoegd109 maar de commissie moet zelf het advies van de territoriaal bevoegde brandweer vragen.110 Voor nieuwe middelhoge gebouwen worden de toegangswegen bijvoorbeeld bepaald volgens de in het KB
100 Verslag namens de Commissie Versnelling Maatschappelijk Belangrijke Investeringsprojecten uitgebracht door mevrouw Michèle Hostekint en de heer Jan Penris, Gedachtewisselingen over de versnelling van maatschappelijk belangrijke investeringsprojecten, ingediend op 26 februari 2010, Parl.St. Vl.Parl. 2009-10, nr. 55/2, 126.
101 Ibid., 127.
102 Federale Overheidsdienst Binnenlandse Zaken, Focus 16 Nieuwsletter Hervorming van de Civiele Veiligheid, 29 juni 2010, ontvangen via e-mail van focus.hervorming@ibz.fgov.be; e-mail van Johan Schoups, Adviseur FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Civiele Veiligheid, Kenniscentrum op 17 september 2010.
103 Wet 30 juli 1979 betreffende de preventie van brand en ontploffing en betreffende de verplichte verzekering van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid in dergelijke gevallen, BS 20 september 1979.
104 MB 5 mei 1995 tot vaststelling van de procedure inzake gelijkwaardigheid en afwijking van de technische voorschriften van het koninklijk besluit van 7 juli 1994 tot vaststelling van de basisnormen voor de preventie van brand en ontploffing waaraan de nieuwe gebouwen moeten voldoen, BS 25 mei 1995.
105 KB 18 september 2008, BS 16 oktober 2008.
106 Art. 5, § , 1° en 2° van het ministerieel besluit van 5 mei 1995.
107 KB 18 juli 2008 tot vaststelling van de samenstelling en de werking van de commissie voor afwijking, BS 16 oktober 2008 en KB 18 september 2008 tot bepaling van de procedure en de voorwaarden volgens welke de afwijkingen op de basispreventienormen worden toegestaan, BS 16 oktober 2008.
108 BS 20 september 1979.
109 zie Art. 2 en model bij het KB 18 september 2008 tot bepaling van de procedure en de voorwaarden volgens welke de afwijkingen op de basispreventienormen worden toegestaan, BS 16 oktober 2008; zie eveneens FOD Binnenlandse Zaken, Algemene Directie Veiligheid en Preventie, Directie Brandveiligheid: www.ibz.be/code/nl/loc/secuprev.shtml#9 (consultatie 18 januari 2011).
110 Art. 4 van het KB 18 september 2008 tot bepaling van de procedure en de voorwaarden volgens welke de afwijkingen op de basispreventienormen worden toegestaan, BS 16 oktober 2008.
