De actio negatoria : een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het
eigendomsrecht
Es, P.C. van
Citation
Es, P. C. van. (2005, October 5). De actio negatoria : een studie naar de rechtsvorderlijke
zijde van het eigendomsrecht. Meijers-reeks. Wolf Legal Publishers, Nijmegen. Retrieved
from https://hdl.handle.net/1887/4301
Version:
Corrected Publisher’s Version
License:
Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from:
https://hdl.handle.net/1887/4301
10.1 HET ONTWERPJOHOW
Na de vorming van het Duitse rijk in 1871, werd in 1873 besloten om ter bevordering van de rechtseenheid een voor het gehele rijk geldend Bürgerliches Gesetzbuch tot stand te brengen. In verband hiermee kreeg Reinhold Johow in 1874 de opdracht om een deelontwerp te maken met betrekking tot het zakenrecht.1Zijn in 1880 aan de erste
BGB-Kommission overgelegde ontwerp
bevatte op het gebied van de actio negatoria de volgende bepalingen:2
§ 205
Der Eigenthümer eines Grundstücks kann auf Feststellung der Unbeschränktheit des Eigenthums gegen denjenigen Klage erheben, welcher durch sein Verhalten dem Kläger genügenden Anlaß zu der Annahme giebt, daß er sich ein Recht an dem Grundstücke zuschreibe.
§ 206
Der Eigenthümer eines Grundstücks kann auf Feststellung des nachbarlichen Rechtsverhältnisses gegen den Inhaber eines benachbarten Grundstücks Klage erheben, wenn derselbe durch sein Verhalten dem Kläger genügenden Anlaß zu der Annahme giebt, daß er sich nachbarliche Befugnisse, die ihm nicht zustehen, anmaße oder derartigen Befugnissen des Klägers seine Anerkennung versage.
Die Klage findet nicht statt, wenn kein verständiges Interesse an der Feststellung der Unerlaubtheit und der Zurückweisung des nachbarlichen Verhaltens ersichtlich ist.
§ 207
Handlungen, welche nach der ergehenden Rechtsfeststellungen wegen ihrer un-mittelbaren oder wegen ihrer un-mittelbaren Folgen als rechtswidrig erscheinen, sind von dem Richter mit Strafandrohung zu verbieten, wenn das bisherige Verhalten des Beklagten eine Wiederholung besorgen läßt.
Gegenüber einer mit obrigkeitlicher Genehmigung errichteten gewerblichen Anlage und einem mit obrigkeitlicher Genehmigung betriebenen Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmen kann die Klage niemals auf Einstellung des Ge-werbebetriebes, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die
heiligende Einwirkung ausschließen, oder, wo solche Einrichtungen unthunlich oder mit einem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadlos-haltung gerichtet werden.
§ 208
Soweit Anlagen auf dem Grundstücke des Beklagten nach der ergehenden Rechts-feststellung unzulässig sind, ist er verpflichtet, dieselben auf seine Kosten zu beseitigen.
§ 209
Hat der Beklagte im Namen eines Dritten gehandelt, so finden in Ansehung der Benennung dieses Dritten und der Uebernahme des Rechtsstreites durch denselben die Bestimmungen in § 73 der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung.
De actio negatoria als Feststellungsklage
Het eerste wat opvalt bij de bestudering van § 205 van het ontwerp, is dat Johow de actio negatoria aanmerkt als een Feststellungsklage, dat wil zeggen een vordering ter verkrijging van een declaratoire uitspraak. De achtergrond hiervan is de volgende. Johow verzet zich in de toelichting op het ontwerp tegen de in zijn tijd heersende leer dat de actio negatoria een zakelijke rechts-vordering was waarmee tegen een ‘partiellen thatsächlichen Eingriff’ op het eigendomsrecht kon worden opgetreden.3Aan een dergelijke opvatting ligt volgens hem een onjuiste opvatting omtrent de inhoud van het eigendomsrecht ten grondslag,4namelijk dat het recht van eigendom de bevoegdheid inhoudt om ieder ander, die hiertoe geen toestemming heeft, van het gebruik van de zaak uit te sluiten.5Hij onderbouwt zijn mening door erop te wijzen dat de door hem bestreden opvatting het ongewenste en onpraktische gevolg heeft dat ook een niet-bezittende eigenaar zou kunnen optreden tegen niet met depossedering gepaard gaande inbreuken op zijn eigendomsrecht. De niet-bezittende eigenaar A zou bijvoorbeeld op grond van zijn eigendomsrecht tegen C kunnen procederen wanneer deze A’s land dat door B bezeten wordt (eventueel met toestemming van B), betreedt.6 De eigendomsopvatting die Johow tegenover de door hem bestreden opvatting stelt, houdt in dat aan een eigenaar niet tevens alle bevoegdheden toekomen die aan een bezitter toe-komen: eigendom is geen ‘potenzirter Besitz’.7Een eigenaar heeft het recht om door middel van de revindicatie in het bezit van de zaak gesteld te worden. In het (door bezitsbescherming beschermde) bezit vindt de eigendom
vervol-3 Johow (1880), p. 988. 4 Johow (1880), p. 985-986. 5 Johow (1880), p. 986.
6 Johow (1880), p. 986-987. Volgens de Motive bij de huidige § 1004 BGB bestaat er geen bezwaar tegen het instellen van de actio negatoria door een niet-bezittende eigenaar (Motive (1888), p. 424).
gens ‘seine endliche und vollständige Verwirklichung’.8 De eigendom is, aldus Johow, louter een recht op bezit dat als zodanig niet door een inbreuk geschaad kan worden.9
De vraag die deze vaststellingen vervolgens bij Johow oproepen, is welke betekenis de actio negatoria, naast de revindicatie en de regeling met betrekking tot de bezitsbescherming, voor de eigenaar kan hebben. In het kader van de beantwoording van deze vraag wijst hij op de twee categorieën van gevallen. In de eerste plaats zijn dit de gevallen waarin een eigenaar iemand tegenover zich treft die het beschermde quasi-bezit van een erfdienstbaarheid heeft. Dit waren volgens Johow de normale gevallen waarin de actio negatoria in het Romeinse recht toepassing vond.10In zijn ontwerp is het instellen van de actio negatoria in dit soort gevallen echter overbodig geworden, omdat in dit ontwerp aan de quasi-bezitter van een erfdienstbaarheid alleen bezitsbescher-ming toekomt jegens iemand die de eigendom van het vermeend dienende erf niet kan bewijzen.11Johow wijst ook op een tweede categorie van gevallen. Het gaat hier kort gezegd om situaties waarin grensoverschrijdend is gebouwd. De aanwezigheid van een grensoverschrijdend gebouw beperkt het vrije (ruimtelijke) bezit van de eigenaar van het naburige erf. De actio negatoria heeft in deze gevallen volgens Johow dezelfde (bezitsverschaffende) functie als de revindicatie: toewijzing van de vordering tot verwijdering van hetgeen over de grens heen is gebouwd, betekent voor de eigenaar van het naburige erf de verkrijging van het gehele (ruimtelijke) bezit dat hij voordien niet had.12 De hier bedoelde mogelijkheid om met de actio negatoria de afbraak van bepaalde werken te vorderen, treft men aan in § 208 van het ontwerp van Johow.
Buiten de hierboven vermelde specifieke gevallen van grensoverschrijdend bouwen ziet Johow de betekenis van de actio negatoria vooral hierin dat het veelal wenselijk is om zich eerst te overtuigen van de bestaande materiële rechtsverhoudingen, alvorens een beroep te doen op bezitsbescherming. Dit in verband met het feit dat degene die een beroep doet op bezitsbescherming, schadeplichtig kan zijn wanneer achteraf blijkt dat de bezitsverhoudingen niet
8 Johow (1880), p. 988. Dit lijkt op het eerste gezicht niet in overeenstemming met de omschrij-ving van de eigendom die Johow in § 85 van zijn ontwerp geeft. Hierin wordt naast het recht op bezit namelijk ook melding gemaakt van de Ausschließlichkeit van de eigendom: ‘Der Eigenthümer hat das Recht, die Sache zu besitzen und über dieselbe mit Ausschließung Anderer zu verfügen, soweit nicht Beschränkungen dieses Rechts durch Gesetz oder durch Rechte Dritter begründet sind.’ (Johow (1880), p. 14). Deze omschrijving wordt – in het licht van hetgeen hierboven in de tekst staat – pas begrijpelijk wanneer men op p. 992-993 van Johow (1880) leest: ‘Der Ausdruck “Ausschließlichkeit des Eigenthums” will nichts weiter besagen, als daß begrenzte Rechte nur von dem Eigenthümer bestellt werden können…’.
9 Johow (1880), p. 987.
10 Johow (1880), p. 988. Zie voor het Romeinse recht in dit verband § 3.9 hierboven. 11 Zie Johow (1880), p. 988.
in overeenstemming waren met het materiële recht.13Dit uitgangspunt ver-klaart waarom hij de actio negatoria in § 205 aanmerkt als een Feststellungsklage. Overigens is de actio negatoria in het ontwerp van Johow niet alleen een Feststel-lungsklage. Hierboven kwam § 208 al aan de orde, welke bepaling een veroorde-ling tot Beseitigung van bepaalde Anlagen op grond van de actio negatoria mogelijk maakt. Daarnaast biedt § 207 de mogelijkheid om het verbod te vorderen van handelingen waarvan in negatoria-proces is vastgesteld dat zij onrechtmatig zijn.
De passieve legitimatie tot de actio negatoria
Volgens § 205 van het ontwerp van Johow kan de actio negatoria worden ingesteld tegen degene ‘welcher durch sein Verhalten dem Kläger genügenden Anlaß zu der Annahme giebt, daß er sich ein Recht an dem Grundstücke zuschreibe’. Hij licht dit als volgt toe:
‘Daß der Gegner sich wirklich ein Recht zu seinem Verhalten zuschreibe, ist nicht Voraussetzung der Negatoria, jedoch muß auf jeden Fall das Verhalten ein solches sein, daß es als eine Rechtsanmaßung ausgelegt werden könne.’14
Johow is van mening dat met de actio negatoria niet tegen iedere feitelijke inbreuk (‘thatsächliche Eingriff’) op het eigendomsrecht kan worden opgetre-den.15Wanneer de inbreuk van dien aard is dat deze onmogelijk kan worden beschouwd als de uitoefening van een recht met betrekking tot de zaak, dan ontbreekt het belang om de afwezigheid van een bepaald recht in rechte te doen vaststellen. De eigenaar is in dat geval aangewezen op bezitsbescherming of op een schadevergoedingsvordering.16 Overigens beperkt Johow – in afwijking van het Romeinse recht en in navolging van de regelingen in de wetboeken van enige afzonderlijke Duitse landen – de rechten over het bestaan waarvan met de actio negatoria geprocedeerd kan worden niet tot servituten:
‘Auch für den Entwurf scheint es unbedenklich die Präjudizialklage in Ansehung aller Arten das Eigenthum beschränkender Rechte zuzulassen.’17
De strikte scheiding tussen de actio negatoria en de schadevergoedingsvordering Een punt waarop Johow met veel nadruk wijst is dat de actio negatoria strikt moet worden onderscheiden van een vordering tot schadevergoeding. Hij erkent dat in het Romeinse recht op grond van de actio negatoria bepaalde
schades voor vergoeding in aanmerking konden komen, maar wijst erop dat dit samenhing met procesrechtelijke bijzonderheden (de actio negatoria als actio arbitraria en de hiermee samenhangende verplichtingen voortvloeiend uit het officium iudicis) die in het Duitse recht niet zijn gerecipieerd.18 Centraal in Johows visie staat dat de actio negatoria, als zakelijke actie, alleen dient om met het oog op de toekomst een uitspraak te verkrijgen over zich op het moment zelf voordoende onrechtmatige gedragingen of toestanden:
‘Dem dinglichen Anspruche gegenüber giebt es ein nur gegenwärtiges rechts-widriges Verhalten; alle aus einem Gethanhaben entspringenden Ansprüche sind persönlicher Natur.’19
Verderop leest men:
‘Der Schadensanspruch selbst beruht auf einem eigenen obligatorischen Grunde und ist nur äußerlich mit dem Anspruche auf Feststellung des Rechtsverhältnisses verbunden.’20
Johow onderscheidt in het kader van de actio negatoria scherp tussen de ver-plichting om in de oude toestand te herstellen (Widerherstellungspflicht) en de verplichting om zich in de toekomst van bepaalde gedragingen te onthouden. De verplichting tot herstel in de oude toestand is volgens hem een bepaalde vorm van schadevergoeding: evenals bij de betaling van een geldsom is het gevolg dat de eiser in dezelfde vermogenstoestand wordt gebracht als waarin hij voorheen verkeerde. De algemene regels die gelden voor de vordering tot schadevergoeding, moeten dus ook bij de vordering tot herstel in de oude toestand gelden.21 De verplichting om zich in de toekomst van bepaalde gedragingen te onthouden, kan wel worden opgelegd in het kader van een negatoria-proces. Johow spreekt over de verplichting om ‘kein künftiges Verfahren mit der ergangenen Rechtsfeststellung in Einklang zu setzen, und deshalb widerstrei-tende Anlagen nicht fortzuerhalten’.22De mogelijkheid om de gedaagde tot de actio negatoria deze verplichting op te leggen, blijkt uit § 207 en § 208 van het ontwerp van Johow.
18 Zie Johow (1880), p. 982 en p. 1002 en over de mogelijkheden om in het Romeinse recht schade vergoed te krijgen op grond van de actio negatoria, § 3.4 sub d hierboven. 19 Johow (1880), p. 988.
10.2 BEHANDELING VAN HET ONTWERPJOHOW DOOR DE ERSTE BGB-KOMMISSION
De grondslag van de actio negatoria
Uit de beraadslagingen van de ersteBGB-Kommission over het ontwerp van Johow blijkt dat zij met betrekking tot de actio negatoria een wezenlijk ander uitgangspunt hanteerde dan Johow. Volgens de commissie hebben de revindi-catie en de actio negatoria met elkaar gemeen dat er bij beide sprake is van een onrechtmatige aantasting van de eigendom in objectieve zin (‘eine objektive Verletzung des Eigenthums’).23In het geval van een onrechtmatige aantasting van de eigendom is altijd een van de twee rechtsvorderingen van toepassing. De commissie kiest er vervolgens voor om het toepassingsgebied van de actio negatoria negatief aan te duiden. De actio negatoria is van toepassing in die gevallen waarin de revindicatie niet van toepassing is, dus in gevallen waarin van bezitsontneming geen sprake is.24
De verhouding tussen de actio negatoria en de schadevergoedingsvordering Wat betreft de verhouding tussen de actio negatoria en de schadevergoedings-vordering zaten de ersteBGB-Kommission en Johow wel op één lijn. Evenals Johow onderscheidt de commissie strikt tussen de actio negatoria en de schade-vergoedingsvordering:
‘Der negatorische Anspruch habe lediglich eine objektive Rechtsverletzung zur Voraussetzung und eine solche genüge nicht zur Begründung einer Schadens-ersatzpflicht, wenn nicht Umstände hinzuträten, welche die Verletzung zugleich als Delikt erscheinen ließen.’25
In sommige gevallen kan met de actio negatoria een ‘doen’ (eine positive Leistung) van de gedaagde worden gevorderd.26 Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de vordering tot afbraak van een grensoverschrijdend gebouw. Een derge-lijke vordering moet volgens de commissie worden onderscheiden van de ‘aus dem Delikt entspringenden Anspruch auf Restitution’. De eerstbedoelde vordering is er – anders dan de delictuele vordering – niet op gericht om de eiser weer in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de inbreuk op de eigendom niet zou hebben plaatsgevonden, maar om ‘die weitere Dauer eines mit dem Rechte im Widerspruch stehenden thatsächlichen
Zu-23 Jakobs/Schubert (1985), p. 851. 24 Jakobs/Schubert (1985), p. 851. 25 Jakobs/Schubert (1985), p. 854.
standes <zu> beseitigen’.27Aangezien het in de ogen van de commissie vanzelf sprak dat de gedaagde voor alle kosten van de ongedaanmaking van een onrechtmatige toestand moest opdraaien, wenste zij hieromtrent (anders dan Johow in § 208 van zijn ontwerp) geen regeling in de wet op te nemen.28 De actio negatoria met betrekking tot roerende zaken
Anders dan Johow is de ersteBGB-Kommission van mening dat de actio negatoria niet alleen op onroerende zaken, maar ook op roerende zaken betrekking behoort te hebben.29Er is volgens de commissie geen reden om de met de actio negatoria te realiseren eigendomsbescherming aan de eigenaar van een roerende zaak te onthouden. Hierbij wordt erop gewezen dat de regels met betrekking tot bezitsbescherming ook op roerende zaken betrekking hebben. Het is volgens de commissie verder onjuist om aan te nemen dat de actio negatoria voor de eigenaar van een roerende zaak geen enkel praktisch belang kan hebben. Er zijn roerende zaken, bijvoorbeeld schepen, die door de eigenaar niet altijd zodanig afgeschermd kunnen worden, dat (niet met depossedering gepaard gaande) inbreuken op het eigendomsrecht zich niet kunnen voor-doen.30
10.3 § 943IN DEENTWURF EINES BÜRGERLICHENGESETZBUCHES FÜR DASDEUT
-SCHEREICH, ERSTELESUNG1888 (ERSTERENTWURF),ALSMEDE DE TOELICH
-TING HIEROP IN DEMOTIVE
De beraadslagingen in de ersteBGB-Kommission hebben geleid tot § 943 in de Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung 1888 (erster Entwurf):
‘Der Eigenthümer hat gegen denjenigen, von welchem sein Eigenthum in anderer Art als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes oder der Inhabung beeinträchtigt wird, soweit die Beeinträchtigung noch fortbesteht, den Anspruch auf Wiederaufhebung derselben; er kann, auch wenn die Beeinträchtigung nicht mehr fortbesteht, die Verurtheilung desjenigen, welcher dieselbe bewirkt hat, zur Unterlassung weitere Beeinträchtigungen verlangen, sofern solche nach den Um-ständen zu besorgen sind.’31
27 Jakobs/Schubert (1985), p. 852 28 Jakobs/Schubert (1985), p. 853.
29 Jakobs/Schubert (1985), p. 855. Zo ook de Motive bij de huidige § 1004 (Motive (1888), p. 423-424).
Aangezien § 943 erster Entwurf gebaseerd is op de uitkomst van de beraad-slagingen in de ersteBGB-Kommission, vindt men in de Motive bij deze bepaling
– in iets andere bewoordingen – veel van de gedachten terug die hierboven al naar voren kwamen bij de bespreking van de beraadslagingen in de commis-sie. Hieronder komen de belangrijkste punten uit de Motive kort aan de orde. De aard van de actio negatoria en de mogelijkheid om met de actio negatoria schadever-goeding te vorderen
Omtrent de aard van de actio negatoria leest men in de Motive het volgende:
‘Der Entwurf geht davon aus, daß der negatorische Anspruch der Vindikation in seinem Wesen gleichartig ist und von derselben nur durch die Art der Eigenthums-verletzung, deren Beseitigung erstrebt wird, sich unterscheidet.’32
Voorafgaand aan de behandeling van de actio negatoria worden in de Motive enige inleidende opmerkingen gemaakt over de Eigenthumsanspruch die zowel op de revindicatie als op de actio negatoria betrekking hebben. Men leest daar:
‘Das Eigenthum verlangt einen seinem Inhalte entsprechenden thatsächlichen Zustand. (…) Der Anspruch ist auf weiter nichts als auf Herstellung des rechts-gemäßen thatsächlichen Zustandes für die Zukunft gerichtet. Ob der dem Inhalte des Rechtes widerstreitende Zustand durch eine vorsätzliche oder fahrlässige Handlung einer anderen Person herbeigeführt ist, oder ob eine nur objektive Rechtsverletzung vorliegt, bleibt gleichgültig.’33
Verderop vindt men fraai geformuleerd waar het bij de actio negatoria – als ‘rein dinglicher Anspruch’ – om gaat:
‘Während der …rein dingliche Anspruch auf dem gegenwärtige Bestehen eines Widerspruches zwischen Recht und Wirklichkeit beruht und eine Ausgleichung dieses Widerspruches fordert…’34
Schadevergoeding kan met de actio negatoria niet gevorderd worden:
‘Das Zuwiderhandeln gegen die aus dem Inhalte des Eigenthumes für die anderen Personen sich ergebende Unterlassungspflicht läßt nicht schlechthin, sondern nur, wenn die Voraussetzungen für die Annahme eines Deliktes vorliegen, eine Verbind-lichkeit zum Schadensersatze entstehen.’35
De bewijslast bij de actio negatoria
Met betrekking tot de bewijslast bij de actio negatoria geldt dat een gedaagde die zich beroept op een bevoegdheid die aan een objektive Rechtsverletzung het karakter van Rechtsverletzung ontneemt, het bestaan van deze bevoegdheid dient te bewijzen.36
De passieve legitimatie tot de actio negatoria
De Motive bij § 943 erster Entwurf onderscheidt twee gevallen waarin de actio negatoria van toepassing kan zijn.37In het eerste geval wordt de in het geding zijnde inbreuk op het eigendomsrecht veroorzaakt door de fysieke (körperliche) toestand waarin het naburige erf zich bevindt, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan de aanwezigheid van bouwwerken die de perceelgrens overschrijden. In het tweede geval is van een inbreukmakende fysieke toestand geen sprake, maar bestaat de inbreuk in het verrichten van handelingen die in strijd zijn met andermans eigendomsrecht. De actio negatoria kan in dit geval alleen worden ingezet wanneer gevreesd moet worden voor een herhaling van de inbreuk makende handelingen.
In het bijzonder in het eerstvermelde geval rijst de vraag wie passief gelegitimeerd is tot de actio negatoria. Blijkens het onderstaande citaat uit de Motive kan de actio negatoria in dit geval niet alleen tegen de eigenaar van het inbreukmakende werk worden ingesteld, maar ook tegen een bezitter die geen eigenaar is of tegen een houder:
‘Der Anspruch hat, analog wie bei der Vindikation, seine Richtung gegen die Person desjenigen, durch dessen Willen der mit dem Inhalte des Eigenthumes in Wider-spruch stehende Zustand aufrecht erhalten wird. Die Haftung ergiebt sich also nicht aus einer der Vergangenheit angehörenden einzelnen Handlung des Beklagten; auch ist dieselbe nicht davon abhängig, daß das Verhalten des Beklagten auf culpa oder auf dolus beruht, wie denn beispielsweise das Hinüberreichen eines Gebäudes über die Grenze genügt, um den Besitzer oder den Inhaber des Gebäudes haftbar zu machen.’38
Wanneer degene die met de actio negatoria wordt aangesproken zich erop beroept dat de beweerde inbreuk op het recht van de eiser plaatsvindt in het kader van een persoonlijke of zakelijke rechtsverhouding waarin de gedaagde
36 Motive (1888), p. 428. Zo ook de erste BGB-Kommission (Jakobs/Schubert (1985), p. 852) en Johow (1880), p. 992-993.
37 Motive (1888), p. 424-426.
tot een ander staat, dan is deze laatste bevoegd om op aangeven van de gedaagde het proces over te nemen (laudatio auctoris).39Overigens is de eiser in de actio negatoria ook bevoegd om direct zelf de achterliggende persoon aan te spreken.40
De actieve legitimatie tot de actio negatoria
Met betrekking tot de actieve legitimatie geldt dat § 943 erster Entwurf de actio negatoria uitdrukkelijk formuleert als een aan de eigenaar toekomende rechts-vordering. Een aantal speciale bepalingen verklaart de regeling van de actio negatoria echter van analoge toepassing op de bescherming van andere rechten dan de eigendom die de bevoegdheid tot houderschap of gebruik van zaken geven.41 Het gaat om het recht van opstal,42 het recht van erfdienstbaar-heid,43het recht van vruchtgebruik44en het pandrecht.45
10.4 INHOUD EN BETEKENIS VAN§ 1004BGB IN HET HUIDIGE DUITSE RECHT
Zonder inhoudelijke wijzigingen is uit § 943 erster Entwurf (en uit § 916 zweiter Entwurf) de huidige § 1004BGBvoortgekomen:
§ 1004 (1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorent-haltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
Zoals hierboven bij de bespreking van de beraadslagingen in de erste BGB -Kommission en de Motive bij § 943 erster Entwurf is gebleken, was het de uit-drukkelijke bedoeling van de Duitse wetgever om de negatorische Beseitigungs-anspruch – als rein dinglicher Anspruch – scherp te onderscheiden van de schade-vergoedingsvordering van § 823 BGB.46 Het is daarom verbazingwekkend om te moeten vaststellen dat de vordering van § 1004BGBzich in de Duitse
39 Zie Motive (1888), p. 429 en met betrekking tot het latere wetgevingsproces Mugdan (1899), p. 697-698. Zie voor het huidige Duitse recht de speciaal op de actio negatoria toegesneden bepaling van § 77 ZPO en de toelichting daarop in: Thomas/Putzo (2002), p. 162, Stein/ Jonas (1984), p. 207 en Baumbach (2003), p. 223.
40 Motive (1888), p. 429. 41 Motive (1888), p. 392.
42 § 964 erster Entwurf (§ 1017 BGB, thans § 11 Erbbau Verordnung). 43 § 978 erster Entwurf (§ 1027 BGB).
rechtspraktijk desalniettemin heeft ontwikkeld tot een verkapte schadevergoe-dingsvordering. De oorzaak hiervan is gelegen in de omstandigheid dat niet in alle gevallen scherp wordt onderscheiden tussen de Beeinträchtigung van het eigendomsrecht en de als gevolg van de Beeinträchtigung ontstane zaak-schade.47 Een goed voorbeeld geeft een uitspraak van het Reichsgericht uit 1929. De gedaagde in deze zaak had op zijn erf, dat grensde aan een spoordijk van de Deutsche Reichsbahn, grote bergen afval opgehoopt bestaande uit indus-triële reststoffen en gruis uit kolenmijnen. In 1914 ontstond brand in deze afvalbergen, waarna de gedaagde tot 1918 tevergeefs diverse pogingen onder-nam om het vuur te doven. In 1922 sloeg het vuur over naar de naastgelegen spoordijk. Het vuur richtte daar schade aan aan de telegrafeerinrichting en veroorzaakte verzakkingen van de dijk. De eiser vorderde Beseitigung van de Veränderungen die in de spoordijk en de daarbij behorenden inrichtingen waren opgetreden als gevolg van de overgeslagen brand. Het Reichsgericht overwoog:
‘Denn das Weiterbrennen des Feuers in dem Bahndamm, das in jedem Fall als Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 anzusehen ist, hängt mit den Veränderungen, die dadurch in dem Bahndamm und den Bahnanlagen hervorgerufen wurden, so unmittelbar zusammen, daß der eine Vorgang gar nicht von dem anderen zu trennen ist. Das Feuer schreitet nur weiter fort, weil es den Stoff des Bahndammes und der Bahnanlagen immer weiter ergreift, und dadurch tritt unmittelbar die Veränderung ein. Die Beeinträchtigung besteht bis zu ihrer Beseitigung weiter fort. Deshalb fallen diese Veränderungen, die Zerstörungen des Bahndammes und der Anlagen, unter die ‘Beeinträchtigungen’, und deshalb trifft die Beklagte auf Grund des § 1004 an sich auch die Verpflichtung, diese Zerstörungen zu beseitigen.’48 Men ziet hier dat naast de daadwerkelijke Beeinträchtigung – bestaande in de aanwezigheid van een overslaande brandhaard op het naburige terrein – ook het gevolg van de Beeinträchtigung als Beeinträchtigung wordt aangemerkt. Dit gevolg – in het onderhavige geval de beschadiging van de spoordijk – komt daarom in de redenering van het Reichsgericht ook voor Beseitigung op grond van § 1004BGBin aanmerking. De veroordeling tot Beseitigung van de beschadi-ging van de spoordijk is in wezen een veroordeling tot schadevergoeding. Het voor de eiser gunstige verschil met een vordering op grond van § 823
BGBbestaat hierin dat het welslagen van deze laatste vordering vereist dat vorsätzlich of fahrlässig is gehandeld. Voor aansprakelijkheid op grond van § 1004BGBis volgens de heersende Duitse leer slechts vereist dat de Beeinträchti-gung van de eigendom (waaronder zoals gezegd ook bepaalde gevallen van
47 Zie Picker (1972), p. 23-24 en Hohloch (1976), p. 63.
zaakschade worden gerekend)49 door de aangesprokene is veroorzaakt.50 Hohloch merkt in dit verband terecht op:
‘Trotz aller prinzipiell gegenteiligen Beteuerungen liegt hier der Ansatzpunkt für ein zweites Haftungssystem, das vom Erfordenis des Verschuldens absieht und somit ein Kausalhaftungssystem neben dem deliktischen Haftungssystem heran-bildet.’51
Picker heeft zich met kracht verzet tegen de heersende leer met betrekking tot § 1004BGB. Hij spreekt over ‘der Prozeß der Verfälschung der Negatoria in eine Klage (…) auf Schadenersatz’.52Alle rond § 1004
BGBbestaande misvattin-gen kunnen volmisvattin-gens Picker worden teruggevoerd op de onjuiste duiding van het begrip Beeinträchtigung.53 Beeinträchtigung is iets wezenlijk anders dan zaakschade. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een Be-einträchtigung van het eigendomsrecht, dient men volgens hem niet eenzijdig naar de toestand van de getroffen eigendom te kijken. De rol van de partij moet bij deze beoordeling centraal staan. Het gaat erom of deze weder-partij op enigerlei wijze ‘aanspraak’ maakt op andermans eigendom. Dit kan hij doen door zijn handelen (bijvoorbeeld door het betreden van andermans erf) of door de toestand van zijn zaak.54 Bij dit laatste geval kan gedacht worden aan een over de erfgrens gebouwd bouwwerk, of aan een auto die op andermans terrein staat geparkeerd. Picker stelt als eis voor het aannemen van een Beeinträchtigung van het eigendomsrecht een ‘faktischen Rechtsusurpation auf Seiten eines Dritten’.55Anders uitgedrukt gaat het erom dat de eigendom als recht (en niet als zaak) geschonden is.56
49 Naast het genoemde voorbeeld kan gewezen worden op een recente uitspraak van BGH, 1 december 1995, JZ 1996, 682-683 waarin de vervuilde toestand van een stuk grond (welke toestand het gevolg was van de inmiddels gestaakte toevoer van Perchlorethylen vanaf het naburige erf) wordt aangemerkt als een op grond van § 1004 BGB voor Beseitigung in aanmerking komende Beeinträchtigung van de eigendom.
50 Zie Picker (1972), p. 25 en Staudinger/Gursky (§ 1004), nr. 3, p. 416-417. Een pflichtwidrige
Unterlassung wordt met een doen gelijk gesteld (Picker (1972), p. 26).
51 Hohloch (1976), p. 63. Zie ook Picker (1993), p. 315. Teneinde te bewerkstelligen dat een rechtsopvolger de aansprakelijkheid voor een störende Sache van zijn voorganger overneemt, is de leer van de Kausalhaftung uitgebreid met het leerstuk van de ‘auf Aufrechterhaltung
gerichteten Willen’ (Picker (1972), p. 40-42 en Picker (1993), p. 324). Vgl. in dit verband Motive
(1888), p. 425, hierboven in § 10.3 noot 38 geciteerd. 52 Picker (1972), p. 74.
53 Picker (1972), p. 49.
54 Picker (1972), p. 82 e.v. en p. 91 e.v. 55 Picker (1972), p. 50.
De leer van Picker, die veel steun vindt in de totstandkomingsgeschiedenis van § 1004BGB, heeft navolging gevonden bij een aantal invloedrijke schrij-vers.57Zij is echter nog niet tot heersende leer geworden.58
57 Zie K. Gursky in Staudinger/Gursky (§ 1004), nr. 4-13, p. 417-420. Zie verder de in Kawa-sumi (2001), p. 12 noot 4 vermelde literatuur.
