De actio negatoria : een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het eigendomsrecht

De actio negatoria : een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het

eigendomsrecht

Es, P.C. van

Citation

Es, P. C. van. (2005, October 5). De actio negatoria : een studie naar de rechtsvorderlijke

zijde van het eigendomsrecht. Meijers-reeks. Wolf Legal Publishers, Nijmegen. Retrieved

from https://hdl.handle.net/1887/4301

Version:

Corrected Publisher’s Version

License:

Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the

_{Institutional Repository of the University of Leiden}

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/4301

Duitse rechtspraak

9.1 INLEIDING

In de negentiende-eeuwse Duitse rechtspraak valt, net als in de literatuur, een tendens te ontwaren om de actio negatoria niet als actio de servitute, maar als eigendomsactie te beschouwen. Wat betreft het toepassingsgebied van de actio negatoria kwam dit tot uitdrukking doordat enerzijds de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpia-nus) beschreven gevallen – waarin de Romeinse juristen de actio negatoria toestonden – vrijelijk naar analogie werden toegepast. Anderzijds laten diverse uitspraken zien dat de actio negatoria ook werd ingezet in gevallen die niets gemeen hadden met de typische – in de Digesten beschreven – inbreuken op het eigendomsrecht die met de feitelijke uitoefening van een erfdienstbaarheid correspondeerden. Ook wat betreft de vraag naar de bewijslast bij de actio negatoria zijn er diverse uitspraken die zijn beslist op basis van de aanname dat de actio negatoria een rechtstreeks op het (exclusieve) eigendomsrecht gebaseerde actie was.

9.2 ANALOGE TOEPASSINGEN VAN DE IND. 8,5,8,5-7 (ULPIANUS)BESCHREVEN GEVALLEN

In verband met de opkomst van de industrie in de negentiende eeuw, hadden veel van de in die tijd met de actio negatoria uitgevochten geschillen betrekking op de uitstoot van rook of (giftige) dampen vanaf een nabijgelegen terrein. Dit waren gevallen die een zekere verwantschap vertoonden met de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) beschreven gevallen. In deze Digestenteksten1_kwamen, wat betreft de uitstoot van rook of dampen, twee onderscheiden situaties aan de orde. In het ene geval stegen kaaswalmen op van een lager gelegen terrein naar een hoger gelegen terrein. In het andere geval werden badhuiswalmen naar een op gelijk niveau gelegen naburig erf uitgestoten via een buis die tot aan dit naburige erf reikte. Met betrekking tot beide gevallen vermeldden de Digestenteksten expliciet dat het mogelijk zou zijn om een erfdienstbaarheid te vestigen met de strekking dat de bedoelde handeling geoorloofd was. Dat was ook de reden dat bij het ontbreken van een dergelijke erfdienstbaarheid

kon worden geprocedeerd met de stelling dat de tegenstander een dergelijk recht niet toekwam.2_{Wat opvalt in de negentiende-eeuwse Duitse rechtspraak} is dat de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) beschreven mogelijkheden om met de actio negatoria op te treden, vrijelijk naar analogie werden toegepast.3_{Zo werd de} actio negatoria van toepassing geacht in gevallen waarin rook een op gelijk niveau gelegen naburig terrein bereikte, zonder dat de rook – zoals in de casus van het badhuis – kunstmatig naar het terrein van de buurman werd geleid. Niet alleen de onmiddellijke toevoer van rook, maar ook de middellijke toevoer – door tussenkomst van de wind – kon een beroep op de actio negatoria recht-vaardigen.4_{Illustratief voor de analoge toepassing van in D. 8,5,8,5-7} (Ulpia-nus) beschreven gevallen is een uitspraak van het Oberappellationsgericht te Lübeck uit 1853. De eigenaar van een bleekveld stelde hier met succes de actio negatoria in tegen de eigenaar van een niet-aangrenzend, maar in de buurt gelegen terrein waarop een stoommolen stond:

‘Es läßt sich freilich nicht in Abrede stellen, daß eine buchstäbliche Anwendung der in Bezug genommenen Stelle < D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus)> das Verlangen des Klägers nicht zu begründen vermag. Denn weder ist gegenwärtig von einem höher oder niedriger gelegenen Gebäude die Rede, noch liegt der Fall so, daß durch eine künstliche an der Gränze angebrachte Vorrichting der Rauch in die Luftsäule des Nachbarn hineingeleitet wäre. Es mußte jedoch in gedachter Stelle nur die An-wendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auf einen concreten Fall gefunden werden, und mithin auch da, wo die factische Lage der Sache von dem, dem römischen Juristen zur Beurtheilung vorliegenden Fall abweicht, jener Grundsatz zur Anwendung kommen. Derselbe lautet dahin, daß Niemand verpflichtet ist, zu dulden, daß durch außergewöhnliche bleibende Vorrichtungen auf einem benachbarten Grundstücke ein Rauch erzeugt werde, dessen regelmäßig sich wiederholende Verbreitung über den Luftraum eines unmittelbar oder mittelbar benachbarten Grundstücks, einer gewöhnlichen Benutzungsweise des letzteren erheblichen Abbruch thut.’5

Het Oberappellationsgericht overweegt dat de teksten van D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) naar de letter genomen niet op het onderhavige geval zien. Vervolgens wordt uit deze teksten echter een algemene regel afgeleid die kort gezegd inhoudt dat een eigenaar niet hoeft te dulden dat als gevolg van de rookuitstoot van een ander ernstige afbreuk wordt gedaan aan het gewone gebruik van zijn terrein.

Een, zeker gelet op Puchta’s baanbrekende artikel uit 1827, nogal conservatief standpunt werd ingenomen door het Oberappelationsgericht te Rostock in een

2 Zie p. 42-43 hierboven. 3 Zie Ogorek (1979), p. 59.

uitspraak uit 1862.6_{Het Oberappelationsgericht stelde voorop dat de actio} negato-ria ‘ihrem Charakter und Wesen nach (…) nur gegen solche Einwirkungen auf eine fremde Sache Statt <findet>, welche einen servitutartigen Charakter haben’.7_Aan dit vereiste was volgens het Oberappelationsgericht niet voldaan wanneer de rookuitstoot het naburige erf bereikte door tussenkomst van de wind. De vestiging van een erfdienstbaarheid met als inhoud dat het geoorloofd was om rook door middel van de wind naar andermans erf te leiden, was volgens het Oberappelationsgericht namelijk moeilijk denkbaar.8

Buiten de gevallen van de uitstoot van rook en dampen zijn in de negentiende-eeuwse Duitse rechtspraak ook nog andere analoge toepassingen te vinden van de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) beschreven gevallen. Zo werd naar analogie van deze teksten het destijds veelvoorkomende probleem dat vanuit een locomotief vonken op het aan de spoorbaan grenzende terrein terechtkwamen, onder het bereik van de actio negatoria gebracht.9 _{Daarnaast werd de actio} negatoria van toepassing verklaard in het geval van het veroorzaken van ernstige geluidsoverlast. Het Reichsgericht moest zich een grote mate van vrijheid ten opzichte van de Digestenteksten permitteren om dit laatste geval onder het toepassingsbereik van de actio negatoria te brengen. Anders dan in de in D. 8,5,8,5-7 (Ulpianus) vermelde gevallen was hier namelijk geen sprake van een lichamelijke zaak (steensplinters, water, kaaswalm, damp)10_{die op} de eigendom van een ander inwerkte. In een uitspraak uit 1882 overweegt het Reichsgericht hieromtrent het volgende:

‘Es ist aber anzuerkennen, daß das Grundeigentum nicht bloß durch körperliche Einwirkungen auf das Grundstück, Immissionen, verletzt wird; das Eigentum wird von den Menschen ausgeübt nicht um der Sache willen, an welcher es zusteht, sondern um des menschlichen Bedürfnisses willen, welches durch die Sache befrie-digt wird.

Das Recht an der Sache wird verletzt, nicht bloß wenn die Integrität der Sache beschädigt wird, sodaß sie aus diesem Grunde nicht mehr dem Bedürfnis, für welches sie bestimmt ist, so dienen kann wie im unverletzten Zustande; sondern

6 OAG Rostock, 16 juli 1862, Entscheidungen des großherzogliche Mecklenburgischen Oberappellationsgerichts zu Rostock, Hg. Von H. Bucha und J.F. Budde, Bd. 4 (1862), p. 108-121.

7 OAG Rostock, 16 juli 1862, Entscheidungen des großherzogliche Mecklenburgischen Oberappellationsgerichts zu Rostock, Hg. Von H. Bucha und J.F. Budde, Bd. 4 (1862), p. 117.

8 OAG Rostock, 16 juli 1862, Entscheidungen des großherzogliche Mecklenburgischen Oberappellationsgerichts zu Rostock, Hg. Von H. Bucha und J.F. Budde, Bd. 4 (1862), p. 118.

9 Zie bijvoorbeeld OAG München, 16 april 1861, Seuff. Archiv (1861), Bd. 14, nr. 208. Zie verder over deze gevallen § 9.8 hieronder.

auch dann, wenn die Benutzbarkeit der Sache für Menschen aus einem Grunde verhindert oder erschwert wird, welcher sich gegen die Menschen selbst richtet, deren Bedürfnis durch die an dieser Stelle befindliche Sache befriedigt werden soll. Wenn die Bewohnbarkeit eines Hauses dadurch verhindert oder erschwert wird, daß auf dem Nachbargrundstücke ein fortwährendes außergewöhnliches Geräusch, namentlich zur Nachtzeit verursacht wird, so wird dadurch nicht weniger das Eigentum an dem zum Wohnen bestimmten Hause verletzt, wie wenn von dem Nachbargrundstücke Steinsplitter über die Grenze herüberfliegen, oder wenn von dort aus Gase herüberdringen, welche das Brunnenwasser vergiften, oder wenn die Wände des Gebäudes durch eine von dem Nachbargrundstücke aus eindrin-gende Feuchtigkeit beschädigt werden.

Die zum Schutze gegen unerlaubte Eingriffe in das Eigentum bestimmte Klage ist deshalb wegen Erregung unerlaubten Lärmes, welcher die bezeichnete Wirkung hat, für statthaft zu erachten, wennschon in den römischen Rechtsquellen die Zulässigkeit der Klage für diesen Fall nicht besonders bezeugt ist.’11

9.3 DE GRENS TUSSEN DE GEOORLOOFDE UITOEFENING VAN HET EIGEN EIGEN-DOMSRECHT EN DE ONGEOORLOOFDE UITOEFENING VAN DAT RECHT DIE EEN INBREUK VORMT OP ANDERMANS EIGENDOMSRECHT

In alle gevallen waarin een (vermeende) inbreuk op het eigendomsrecht bestond in het vanuit het eigen erf uitstoten van rook of damp dan wel het veroorzaken van geluidsoverlast, rees de vraag of er inderdaad sprake was van een inbreuk op andermans eigendomsrecht of dat er slechts sprake was van een geoorloofde uitoefening van het eigen eigendomsrecht. Deze vraag naar de grens tussen de geoorloofde uitoefening van het eigen eigendomsrecht en de (ongeoorloofde) uitoefening van dat recht die een inbreuk vormde op andermans eigendomsrecht, hield de Romeinse juristen ook al bezig. Gezien de aard van de Romeinsrechtelijke actio negatoria, als een actie ter ontkenning van het bestaan van een erfdienstbaarheid (of een recht van vruchtgebruik), werd het probleem in het Romeinse recht aldus benaderd dat het erom ging of de bestreden toestand of handeling in de vorm van een erfdienstbaarheid kon worden gegoten. Wat betreft het ontwikkelen van een lichte rook (fumus non gravis) op het eigen terrein, vermeldt D. 8,5,8,6 (Ulpianus) dat met betrek-king tot deze handeling – evenals met betrekbetrek-king tot het zitten of zich wassen op het eigen terrein – geen erfdienstbaarheid gevestigd kon worden die deze (op zichzelf al geoorloofde handelingen) toestond. Dat was, formeel gerede-neerd, de reden waarom de eigenaar van het naburige erf tegen deze handelin-gen niet met de actio negatoria kon optreden.12

11 RG, 1. Zivilsenat, 29 maart 1882, RGZ (1882), Bd. 6, nr. 61, p. 219. Zie ook OAG Dresden, 20 augustus 1857, Seuff. Archiv (1859), Bd. 12, nr. 123 waar de mogelijkheid om met de actio negatoria op te treden tegen geluidsoverlast, nog werd afgewezen.

Na de ontwikkeling van de actio negatoria van een actio de servitute tot een actio de dominio kon de afbakeningsproblematiek rechtstreeks worden benaderd vanuit de vraag naar de omvang van het eigendomsrecht. Hierbij ging het zowel om het eigendomsrecht van de eiser, als om dat van de gedaagde. Bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde handeling of toestand een geoor-loofde uitoefening van het eigen eigendomsrecht was of een (ongeoorgeoor-loofde) uitoefening van dat recht die een inbreuk vormde op andermans eigendoms-recht, werd in de rechtspraak een algemene maatstaf gehanteerd die inhield dat niemand zijn eigendom op een dusdanige buitengewone wijze mocht gebrui-ken dat het gewone gebruik van de eigendom van een ander hierdoor werd belemmerd.13

9.4 TOEPASSINGEN VAN DE ACTIO NEGATORIA ALS ALGEMENE EIGENDOMSACTIE Hierboven bleek dat een groot aantal negentiende-eeuwse Duitse schrijvers de actio negatoria als een algemene eigendomsactie zag, in die zin dat gesteld werd dat met de actie kon worden opgetreden tegen iedere niet met depossede-ring gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht.14_{Deze visie vond ook} in de rechtspraak ingang, hetgeen onder meer blijkt uit twee hieronder aan de orde komende uitspraken waarin de actio negatoria werd toegepast in gevallen die niets gemeen hadden met de typische – in de Digesten beschre-ven – inbreuken op het eigendomsrecht die met de feitelijke uitoefening van een erfdienstbaarheid correspondeerden. De eerste uitspraak gaat over een voormalige pachter die een stuk landbouwgrond na ommekomst van de pachtovereenkomst omploegde en gedeeltelijk met rogge bezaaide. De eigenaar van de landbouwgrond (die niet dezelfde was als de voormalige verpachter, aangezien hij deze onder bijzondere titel was opgevolgd) stelde de actio nega-toria in tegen de oud-pachter. Na een algemene overweging omtrent de aard van de actio negatoria, wees het Appellationsgericht te Celle de vordering toe voorzover deze gericht was op een verbod op verdere stoornissen:

‘Die Klage ist principaliter als Negatorienklage angestellt und als solche in der Hauptsache auch begründet. Denn diese Klage ist für zulässig zu erachten überall da, wo gegen den Willen des Eigenthümers, widerrechtlich, auf die Sache ein-gewirkt wird in einer Weise, welche thatsächlich den Eigenthümer in der freien Disposition über die Sache beschränkt. Der Klagantrag, soweit er fernere Störungen

13 Zie Obertribunal Berlin, 12 oktober 1875, Seuff. Archiv (1876), Bd. 31, nr. 116, p. 150. Zie ook OAG Lübeck, 28 juni 1853, Seuff. Archiv (1857), Bd. 11, nr. 114 en vgl. OAG Lübeck, 29 oktober 1840, Seuff. Archiv (1855), Bd. 9, nr. 218, p. 294-295 en RG, 1. Zivilsenat, 29 maart 1882, RGZ (1882) 6, nr. 61, p. 220.

seitens des Beklagten abzuwehren beabsichtigt, ist daher für gerechtfertigt zu erachten;’15

De tweede uitspraak heeft betrekking op een geval waarin de buurman van de eiser een groot aantal duiven hield. Deze duiven zaten regelmatig in groten getale op het dak van eisers huis waarbij zij het dak bevuilden en beschadigden en voor verstoppingen van de goot zorgden. De eiser stelde de actio negatoria in teneinde de buurman te dwingen om die maatregelen te treffen die nodig waren om te voorkomen dat de duiven op het dak van zijn huis gingen zitten. De Oberste Gerichtshof für Bayern oordeelde dat er sprake was van een ‘wider-rechtliche Einwirkung auf fremdes Eigenthum’ en wees de vordering toe.16

9.5 GRENZEN AAN DE TOEPASSING VAN DE ACTIO NEGATORIA

De ontwikkeling van de actio negatoria van een actio de servitute tot een actio de dominio bracht mee dat voor een succesvol beroep op de actio negatoria niet langer vereist was dat de in het geding zijnde inbreuk op het eigendomsrecht correspondeerde met de feitelijke uitoefening van een erfdienstbaarheid (of een recht van vruchtgebruik): tegen iedere soort van inbreuk op het eigendoms-recht kon met de actio negatoria worden opgetreden. Dit wil niet zeggen dat de toepassing van de actio negatoria niet aan bepaalde grenzen werd gebonden. Deze grenzen worden hieronder aan de hand van twee uitspraken besproken. De eerste uitspraak heeft betrekking op een geval waarin de eiser de gedaagde onder meer verweet dat deze vanuit zijn raam koffiedik en eierschalen in de tuin van de eiser wierp.17_{Bij de beoordeling van de zaak achtte het} Oberappel-lationsgericht te Dresden het in de eerste plaats van belang dat de gedaagde de huurder van de eiser was: het Oberappellationsgericht verwees de eiser naar een actie op grond van de huurovereenkomst. Van belang is echter dat hierop nog de volgende overweging volgde:

15 AG Celle, 2 oktober 1872, Seuff. Archiv (1873), Bd. 28, nr. 12.

16 Oberste Gerichtshof für Bayern, 18 december 1876, Seuff. Archiv (1878), Bd. 33, nr. 5. Zie ook AG Eisenach, 11 september 1854, Seuff. Archiv (1856), Bd. 10, nr. 18 (‘Der feststehenden neueren Doctrin zufolge (…) dient die actio negatoria nicht bloß dazu, die Anmaßung einer Servitut oder die Ausdehnung einer solchen über die gebührenden Gränzen hinaus zurück-zuweisen, sondern sie schützt gleichmäßig auch gegen andere Eingriffe in das Eigenthum, überhaupt gegen jede Störung im freien Gebrauche der Sache.’) en OAG Dresden, 30 april 1866, Seuff. Archiv (1868), Bd 21, nr. 17 (‘Die Negatorienklage ist eine zum Schutze des Eigenthums bestimmte Klage und es findet dieselbe dann statt, wenn Jemand entweder ein das Eigenthum eines Andern beschränkendes Recht behauptet, oder doch das Eigenthum eines Andern thatsächlich beschränkt.’).

‘Ueberhaupt ist noch zu bemerken, daß der erkennende Richter bei Beantwortung der Frage, ob eine einzelne Handlung als eine das Eigenthum eines Andern be-schränkende aufzufassen sei, vorsichtig zu Werke gehen muß, weil außerdem die Gefahr sehr nahe liegt, daß die Negatorienklage zu muthwilligen Vexationen benützt werde.’

Ter afwending van het gevaar dat de actio negatoria voor louter vexatoire doeleinden wordt ingesteld, pleit het Oberappellationsgericht voor terughoudend-heid bij het van toepassing achten van de actio negatoria wanneer de in het geding zijnde handeling een einzelne Handlung betreft.

De tweede uitspraak die iets leert over de grenzen van de actio negatoria als actie waarmee tegen inbreuken op het eigendomsrecht kon worden opgetreden, is van het Oberappellationsgericht te Jena.18_{De zaak heeft betrekking op een} dertienjarig meisje dat op het terrein van haar buurman distels had uitgetrok-ken en gewassen had vertrapt. Onder verwijzing naar Sintenis19 _{wordt de} volgende algemene opmerking gemaakt over de mogelijkheid om met de actio negatoria op te treden:

‘Zur gerechtfertigten Veranlassung einer Negatorienklage genügt nicht slechthin jede Verletzung des Eigenthumsrechts, sondern es wird hierzu ein dauernder oder doch wenigstens aus einem solchen Motive herrührender Eingriff erfordert, welches Wiederholung besorgen läßt, während es andererseits allerdings durchaus gleich-gültig ist, ob sich der zu Verklagende in und bei dieser Verletzung gerade ein Recht und namentlich eine Servitut anmaßt oder nicht.’

Het Oberappellationsgericht stelt twee alternatieve eisen waaraan voldaan moet zijn, wil er tegen de inbreuk op het eigendomsrecht met de actio negatoria kunnen worden opgetreden: ofwel de inbreuk moet een blijvend karakter hebben (waarbij bijvoorbeeld aan een geval van overbouw gedacht kan wor-den), ofwel er moet gevaar voor herhaling bestaan.20_{Van belang is dat het} Oberappellationsgericht de onderhavige problematiek vervolgens plaatst in de sleutel van het leerstuk van (gebrek aan) juridisch belang:

‘Es liegt auf der Hand, daß der Kläger gar kein rechtliches Interesse dabei haben konnte, daß die dreizehnjährige Nachbarstochter zur Anerkennung seines Eigen-thums an den fraglichen Grundstücken verurtheilt werde.’

18 OAG Jena (ongedateerd), Seuff. Archiv (1876), Bd. 31, nr. 115. 19 Sintenis (1868), § 52, p. 539 noot 65.

9.6 DE BEWIJSLAST BIJ DE ACTIO NEGATORIA

De centrale vraag met betrekking tot de bewijslast bij de actio negatoria was of de eiser kon volstaan met het bewijs van zijn eigendom of dat hij óók het niet-bestaan van een bepaalde bevoegdheid aan de zijde van de gedaagde moest bewijzen. Voor wat betreft het Romeinse recht werd deze vraag hier-boven21_{in de laatstbedoelde zin beantwoord. De negentiende-eeuwse Duitse} rechtspraak is verdeeld, maar in de loop van de tijd valt er een duidelijke tendens waar te nemen in de richting van de eerste opvatting. Het idee dat het exclusieve eigendomsrecht de grondslag van de actio negatoria vormde, speelde hierbij een doorslaggevende rol. Illustratief in dit verband zijn twee diametraal tegenover elkaar staande uitspraken van het Oberappellationsgericht te Lübeck uit 1830 en 1855. In de eerste uitspraak uit 183022_{stelde het} Ober-appellationsgericht voorop dat de grondslag van de actio negatoria (der Klaggrund) niet de eigendom van de eiser was, maar de stelling van de eiser dat de gedaagde een bepaald servituut niet toekwam. Uit de regel dat de eiser zijn Klaggrund moest bewijzen, leidde het Oberappellationsgericht af dat de eiser het niet-bestaan van het bewuste servituut moest aantonen. Iedere twijfel omtrent de vraag of de genoemde hoofdregel dat de eiser zijn Klaggrund moest bewijzen ook gold in het geval waarin geprocedeerd werd met de actio negatoria, werd in de ogen van het Oberappellationsgericht weggenomen door D. 39,1,15 (Africa-nus).23_{De uitkomst van deze uitspraak is in overeenstemming met die van} een latere uitspraak van hetzelfde Oberappellationsgericht te Lübeck uit 1843,24 alsmede met die van uitspraken van het Oberappellationsgericht te München uit 184425_{en het Obertribunal te Stuttgart uit 1847.}26

Het Oberappellationsgericht te Lübeck ging in 1855 om. Onder expliciete verwij-zing naar de andersluidende uitspraak uit 1830, werd in deze uitspraak beslist dat op de gedaagde tot de actio negatoria de bewijslast rustte om het bestaan van een servituut te bewijzen, ook al bevond hij zich in het bezit hiervan. De (vermeende) inhoud van het Romeinsrechtelijke eigendomsbegrip vormt het voornaamste argument:

‘Aus diesem <der römische Eigenthumsbegriff>, als der unbeschränkten, ausschließ-lichen Herrschaft einer Person über eine Sache, ergiebt sich aber daß, nach dem geführten Beweise des Vorhandenseins eines wirklichen oder fingirten Eigenthums, dessen Beschränkung mittelst Abzweigung eines in solchem enthaltenen Rechtes, oder m.a.W. die Veränderung der ursprünglichen Freiheit der Sache durch irgend

21 Zie § 3.10 hierboven.

22 OAG Lübeck, 10 augustus 1830, Seuff. Archiv (1866), Bd. 19, nr. 125 (I). 23 Zie over D. 39,1,15 (Africanus), p. 32-33 hierboven.

ein beschränkendes Recht von dem nachgewiesen werden muß, welcher sich auf dessen Vorhandensein beruft: wer die Regel für sich hat, darf den Beweis der Ausnahme verlangen.’27

Anders dan in de uitspraak uit 1830 wordt de eigendom thans als grondslag van de actio negatoria gezien. Het exclusieve karakter van het eigendomsrecht (der unbeschränkten, ausschließlichen Herrschaft) brengt in de redenering van het Oberappellationsgericht mee dat wanneer de eiser zijn eigendom heeft bewezen, vast staat dat de eiser het recht heeft om gevrijwaard te blijven van iedere op het eigendomsrecht inbreukmakende handeling of toestand. Wanneer de gedaagde beweert een bepaalde bevoegdheid te hebben ten aanzien van andermans eigendom, dan dient hij zijn recht te bewijzen.

Het exclusieve karakter van de eigendom staat ook centraal in een uitspraak van het Oberappellationsgericht te Rostock uit 1857:

‘Die Beweislast trifft nach richtiger Ansicht nur den Beklagten, da das Eigenthum, als das Recht zur ausschließlichen Herrschaft über eine Sache, die Befugniß zur Zurückweisung jedes Angriffs von Seiten eines Dritten gewährt, und bei der Präsumtion der fortdauernden Freiheit des Eigenthums selbst ein diesem Rechte widersprechender Besitzstand keinen Anspruch auf richterlichen Schutz hat, sofern nicht dessen Rechtmäßigkeit durch den Nachweis einer bestehenden Servitut constatirt wird.’28

Opvallend aan deze uitspraak is dat, behalve op het exclusieve karakter van het eigendomsrecht, ook een beroep wordt gedaan op het al door Accursius29 geïntroduceerde vermoeden dat de eigendom vrij is (der Präsumtion der fort-dauernder Freiheit des Eigenthums). Dit vermoeden is volgens het Oberappellations-gericht dusdanig sterk dat de bescherming van de bezitter van een servituut ervoor moet wijken.

Tot dezelfde uitkomst dat de eiser onder alle omstandigheden – ook als de gedaagde in het bezit is van het in het geding zijnde servituut – kan volstaan met het bewijs van zijn eigendom, komt onder meer ook het Oberappellations-gericht te Wolfenbüttel in een uitspraak uit 1841:

‘In der bekannten Controverse über die Beweislast bei der Negatorienklage hat die constante Praxis der hiesigen Obergerichte sich längst für die auf den triftigsten gesetzlichen Gründen beruhende Theorie entschieden, nach welcher dem Beklagten, auch wenn er sich im Besitze der bestrittenen Diensbarkeit befindet, und bei

27 OAG Lübeck, 30 maart 1855, Seuff. Archiv (1866), Bd. 19, nr. 125 (II), p. 207-208. 28 OAG Rostock, 15 juni 1857, Seuff. Archiv (1862), Bd. 15, nr. 102 (I).

demselben gerichtlich geschützt ist, der Beweis der rechtlichen Erwerbung der Dienstbarkeit obliegt.’30

9.7 § 26 GEWERBEORDNUNG VAN21JUNI1869

In het Romeinse recht kon de eiser met een succesvol beroep op de actio negatoria bereiken dat het de gedaagde (door middel van de cautio de non amplius turbando) verboden werd om in de toekomst inbreukmakende handelin-gen te verrichten of dat hij veroordeeld werd tot opheffing van een met het eigendomsrecht strijdige toestand.31_{Het onverkort vasthouden aan deze regel} zou er in de negentiende-eeuwse Duitse landen toe hebben kunnen leiden dat voor de economie belangrijke bedrijven gedwongen konden worden hun deuren te sluiten. Tegen deze achtergrond moet § 26 van de Gewerbeordnung worden gezien, welke regeling op 21 juni 1869 van kracht werd:

‘Soweit die bestehenden Rechte zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen, welche von einem Grundstück aus auf ein benachbartes Grundstück geübt werden, dem Eigentümer oder Besitzer des letzteren eine Privatklage gewähren, kann diese Klage einer mit obrigkeitlicher Genehmigung errichteten Anlage gegenüber niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebs, sondern nur auf Herstellung von Einrichtun-gen, welche die benachteiligenden Einwirkungen ausschließen, oder, wo solche Einrichtungen untunlich oder mit einem gehörigen Betrieb unvereinbar sind, auf Schadloshaltung gerichtet werden.’32

Met het oog op de belangen van de industrie beperkte § 26 Gewerbeordnung de werking van de actio negatoria. Als een bedrijf met een overheidsvergunning was gevestigd, dan kon op grond van de actio negatoria niet bewerkstelligd worden dat het bedrijf zijn werkzaamheden staakte. De eiser kon in het geval waarin een dergelijk bedrijf inbreuk maakte op zijn eigendom, in de eerste plaats vorderen dat er voorzieningen werden getroffen waardoor de inbreuk werd voorkomen. Hierbij kon bijvoorbeeld in het geval van overmatige rookuit-stoot gedacht worden aan het verhogen van een schoorsteen. Wanneer het niet – of slechts tegen een onevenredig hoge prijs – mogelijk was om de

30 OAG Wolfenbüttel, 5 november 1841, Seuff. Archiv (1862), Bd. 15, nr. 102 (II). Zie verder in deze zin ook: AG Flensburg, 17 maart 1865, Seuff. Archiv (1867), Bd. 20, nr. 14 (‘Die Frage über die Beweislast bei der Negatorienklage ist zwar theoretisch nicht unbestritten; dieselbe wird aber nicht bloß von der herrschenden gemeinrechtlichen Doctrin, sondern auch von constanten inländischen Praxis dahin entschieden, daß dem Beklagten, auch wenn er sich im Besitz des streitigen Rechts befindet, der Beweis desselben obliegt.’), OAG Berlin, 19 oktober 1867, Seuff. Archiv (1868), Bd. 21, nr. 102 en drie uitspraken van OAG Oldenburg uit 1845, 1847 en 1859, Seuff. Archiv (1864), Bd. 17, nr. 211.

31 Zie § 3.4 sub a en b hierboven.

vereiste voorzieningen te treffen, dan kon de eiser vergoeding van de schade vorderen. De schadevergoeding waar § 26 Gewerbeordnung over spreekt, lijkt in eerste instantie te zien op de schade die de eiser leed doordat hij geen stopzetting van de activiteiten kon vorderen, terwijl hij daar – volgens de regels van het gemene recht – wel recht op had. Deze schade zal dan veelal betrek-king hebben gehad op de verminderde waarde van de eigendom. De regeling is echter ook een rol gaan spelen in het kader van de problematiek rond de vraag of met de actio negatoria schadevergoeding kon worden gevorderd van schade die vóór het tijdstip van het instellen van de actio negatoria was geleden. Deze rol van § 26 Gewerbeordnung komt in de volgende paragraaf aan de orde.

9.8 DE ACTIO NEGATORIA EN DE MOGELIJKHEID OM SCHADEVERGOEDING TE VORDEREN,MEDE IN HET LICHT VAN§ 26 GEWERBEORDNUNG

Het was een regel van het Romeinse recht dat met de actio negatoria alleen de schade verhaald kon worden die na het tijdstip van de litis contestatio geleden was.33_{In een belangrijke uitspraak met betrekking tot de mogelijkheid} om met de actio negatoria schadevergoeding te vorderen, bevestigde het Reichs-gericht deze regel.34_{Het moment van de totstandkoming van de litis contestatio} werd hierbij voor het gemene recht vervangen door het moment van het aanhangig maken van de vordering (de Klagerhebung). Het Reichsgericht bepaal-de tevens dat geen afzonbepaal-derlijke actie ingesteld hoefbepaal-de te worbepaal-den ter verkrij-ging van de vergoeding van de schade die voorafgaand aan dit moment als gevolg van de inbreuk op het eigendomsrecht geleden was. Een veroordeling tot vergoeding van deze schade kon in hetzelfde proces worden uitgesproken, mits de eiser – naast de feiten die een vordering tot beëindiging van een onrechtmatige handeling of toestand rechtvaardigden – feiten stelde waaruit de verplichting tot schadevergoeding volgde:

‘Die Negatoria ist auch da begründet, wo das Eigentum durch ein lediglich objek-tives Unrecht verletzt wird. Der Umstand aber, daß jemand durch seine Handlung objektiv ein fremdes Recht verletzt, begründet wohl einen Anspruch auf Beseitigung des Fortbestandes dieses objektiv widerrechtlichen Verhaltens, er reicht aber nicht aus, um eine Verpflichtung des Urhebers jener Verletzung zum Schadensersatze zu begründen – Jhering, das Schuldmoment S. 6 flg. – , es muß dazu ein weiterer Rechtsgrund hinzutreten, sei es eine subjektive Verschuldung des Schadensstifters,

33 Zie § 2.5, § 3.4 sub d en § 3.12 hierboven.

sei es ein Vertrag etwa des Inhaltes, daß die von ihm beabsichtigte Handlung auf seine Gefahr gehe, sei es ein anderer Grund, welcher diesen Übergang der Gefahr auf den Handelnden rechtfertigt und dergleichen.’35

Het Reichsgericht relativeert vervolgens het belang van de eis dat een vordering tot vergoeding van schade die vóór het instellen van de actio negatoria is geleden, wordt ondersteund door feiten die een dergelijke schadevergoeding rechtvaardigen. Opgemerkt wordt namelijk dat in de meeste gevallen uit het feitencomplex dat ter rechtvaardiging van het instellen van de actio negatoria wordt aangevoerd, de vereiste schuld van de gedaagde zich zonder meer laat afleiden:

‘Nun wird sich in vielen Fällen, wenn gegen den Urheber der Verletzung negato-risch geklagt wird, das Moment der Verschuldung aus der Erzählung des thatsäch-lichen Vorganges ergeben, durch welche die Verletzung begründet ist, sodaß beim Mangel der Darlegung entschuldigender Momente die bewußte oder fahrlässige Rechtswidrigkeit ohne weiteres festzustellen ist.’36

In het onderhavige geval – waarin het ging om het dag en nacht veroorzaken van ernstige geluidshinder vanuit een drukkerij – deden zich echter twee omstandigheden voor waar het Reichsgericht een bijzonder gewicht aan toeken-de. In de eerste plaats ging het hierbij om de omstandigheid dat de vraag of met de actio negatoria tegen geluidshinder kon worden opgetreden, tot op het moment van de uitspraak van het Reichsgericht zeer omstreden was. In de tweede plaats stond vast dat de gedaagde zijn bedrijfsvergunning met toestem-ming van de eiser had verkregen. De regel dat de vereiste schuld veelal automatisch volgde uit het feitencomplex dat de actio negatoria rechtvaardigde, ging onder deze omstandigheden niet op:

‘Unter solchen Umständen läßt sich daraus, daß, wie nunmehr in diesem Prozesse erkannt ist, die Anlage des Beklagten objectiv das Recht der Kläger verletzt, nicht ohne weiteres ableiten, daß die Verletzung auch dem Beklagten als Schuld anzu-rechnen sei.’37

Het geval dat aan de bovenbehandelde uitspraak van het Reichsgericht ten grondslag lag, vormde niet het enige voorbeeld in de rechtspraak van een geval waarin met succes een beroep op de actio negatoria werd gedaan, terwijl de rechtsprekende instantie geen schuld (culpa) aanwezig achtte. Een ander voorbeeld is te vinden in een uitspraak van het Oberappellationsgericht te Berlijn uit 1868.38_{Het ging hier om een schending van het alleenrecht van de stad}

Felsburg om brandewijn te schenken. Het Oberappellationsgericht achtte de waard die inbreuk maakte op het Recht des Branntwinschanks echter te goeder trouw. Dit had tot gevolg dat de schadevergoedingsvordering voorzover deze betrekking had op de periode vóór het instellen van de actio negatoria, werd afgewezen.

In het kader van de vraag welke schade in het geval van een inbreuk op het eigendomsrecht voor vergoeding in aanmerking kwam, traden ook verschillen-de interpretaties van het culpa-begrip aan het licht. Tegenover elkaar staan een uitspraak van het Oberappellationsgericht te München uit 186139 _{en een} uitspraak van het Reichsgericht uit 1886.40 _{In beide gevallen ging het om} brandschade, veroorzaakt door vonken uit een locomotief. Aan de locomotie-ven kleefde in beide gevallen geen bijzonder gebrek, in die zin dat zij volgens de meest recente technische inzichten waren vervaardigd. Volgens het Ober-appellationsgericht te München was er sprake van schuld:

‘Aber auch als eine civilrechtlich culpose stellt sie sich unverkennbar dar, nachdem eine Handlung schon dann diesen Charakter an sich trägt, wenn der Handelnde wissen mußte, das sein Thun einen Schaden verursachen könne, und er dessen-ungeachtet die Handlung vornahm.’41

Het Oberappellationsgericht leidt hieruit vervolgens de algemene regel af dat een zich van (stoom)locomotieven bedienend spoorwegbedrijf per definitie schuld heeft:

‘(…) der Betrieb einer Eisenbahn durch Locomotiven <führt> nothwendig und unzertrennlich eine culpose Handlungsweise mit sich…’42

Het Reichsgericht hanteert in zijn uitspraak uit 1886 een aanzienlijk enger schuldbegrip. Klaarblijkelijk verwijzend naar de uitspraak van het Oberappella-tionsgericht te München uit 1861 bepaalt het Reichsgericht:

‘Auch läßt sicht nicht annehmen, daß der Betrieb einer Eisenbahn schon an sich notwendig eine kulpose Handlungsweise darstellt, weil der Unternehmer erkennt oder doch erkennen kann, daß die der Lokomotive entströmenden Funken einen Brand herbeizuführen vermögen; denn alle Verschuldung beruht ihrem letzten Grunde nach auf einem Willensfehler in der Richtung daß der Thäter freiwillig eine schädigende Handlung vorgenommen hat, obwohl er bei Anwendung der gewöhnlichen Sorgfalt und Vorsicht den eingetretenen Erfolg als eine mögliche Folge seiner Handlung hätte vorhersehen können; der Thäter muß daher in der

39 OAG München, 16 april 1861, Seuff. Archiv (1861), Bd. 14, nr. 208. 40 RG, 3. Zivilsenat, 7 december 1886, RGZ (1887) 17, nr. 24.

Lage gewesen sein, die schädigende Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen. (…) Von Annahme einer Verschuldung im technischen Sinne muß daher abgesehen werden, wenn durch die dem Betriebe eigenen besonderen Gefahren ein Schade entsteht, welchen der Unternehmer als eine mögliche Folge des Betriebes und jener Gefahren vorhersehen konnte.’43

Hoewel volgens het Reichsgericht in het onderhavige geval van schuld geen sprake is, is het Reichsgericht desalniettemin van mening dat het spoorweg-bedrijf de vóór het moment van het instellen van de actio negatoria geleden schade moet vergoeden. Hiertoe brengt het Reichsgericht zijn hierboven al behandelde uitspraak uit 1882 met betrekking tot de geluidshinder in herinne-ring.44_{In deze uitspraak werd de aanwezigheid van culpa slechts als één van} de gronden vermeld, op grond waarvan de vóór het moment van het instellen van de vordering geleden schade voor vergoeding in aanmerking kon komen. Er kon volgens deze laatste uitspraak ook sprake zijn van ‘ein anderer Grund, welcher diesen Übergang der Gefahr auf den Handelnden rechtfertigt’. Het Reichs-gericht concretiseert dit als volgt:

‘Als ein solcher anderer Grund muß aber eine im Gewerbebetriebe erfolgte Betriebs-handlung gelten, welche ihrer Natur nach das Eigentum Dritter gefährdet, während der Eigentümer auf Einstellung des mit obrigkeitlicher Genehmigung unternomme-nen Betriebes nicht klagen kann.’45

Uit deze uitspraak volgt dat de omstandigheid dat een bepaalde handeling of toestand op grond van § 26 Gewerbeordnung niet verboden kon worden, een factor was die kon rechtvaardigen dat ook de vóór het instellen van de actio negatoria geleden schade voor vergoeding in aanmerking kwam.

43 RG, 3. Zivilsenat, 7 december 1886, RGZ (1887) 17, nr. 24, p. 103-104 44 Zie p. 143-144 en p. 151-152 hierboven.