Nummer 4363-134
Betreft zaak: 4363 Dijkers & Pijl B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 maart 2005 (4363-41).
I
1. Bij besluit van 29 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat Dijkers & Pijl B.V. (hierna ook: de Deelnemende Onderneming) artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) heeft overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het Rapport dat integraal deel uitmaakt van het bestreden besluit. De overtreding is toegerekend aan Dijkers & Pijl B.V. en Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. (hierna: de Onderneming).
2. De d-g NMa heeft wegens de hiervoor genoemde overtreding aan bovengenoemde ondernemingen een boete opgelegd.
3. In de onderhavige zaak 4363 dienen de besluiten op bezwaar met de kenmerken 4363-124, 4363-125 en 4363-126 in onderling verband te worden gelezen. Om redenen van overzichtelijkheid heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit1 (hierna: de Raad) ervoor gekozen in deze zaak drie besluiten op bezwaar te nemen.
4. Tegen het besluit heeft de Onderneming op 4 mei 2005 pro forma bezwaar aangetekend. De gronden van bezwaar zijn op 5 juli 2005 aangevuld.
1 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband
5. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de
Adviescommissie).
6. Op 17 november 2005 is de Onderneming, alsook de Raad naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 10 april 2006 aan de Onderneming en de Raad is toegezonden.
7. Bij besluit van 28 december 2005, kenmerk 4363/ 96, heeft de Raad het besluit van 29 maart 2005, kenmerk 4363/ 41, gewijzigd. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het bezwaarschrift geacht te zijn gericht tot het besluit van 29 maart 2005, kenmerk 4363/ 41, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, kenmerk 4363/ 96 (hierna gezamenlijk: het bestreden besluit).
8. Op 20 juni 2006 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.
9. Het Advies van de Adviescommissie luidt als volgt:
“ 4. Slotsom en Advies
De bezwaren dienen te worden afgewezen.”
10. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit voorts conform het Advies. Ter motivering van dit besluit:
i. verwijst de Raad ex art. 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies, meer in het bijzonder naar de beoordeling van de Adviescommissie en het standpunt van de Raad, zoals de Adviescommissie deze heeft samengevat in het Advies;
11. Kort samengevat heeft de Onderneming bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de d-g NMa dat Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. ‘feitelijke’ zeggenschap zou hebben uitgeoefend over Dijkers & Pijl B.V., met als gevolg dat de overtreding van Dijkers & Pijl B.V. aan Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. kan worden toegerekend. Daarnaast is bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de d-g NMa dat deze toerekening leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. voor een (pro rata) gedeelte van de aan Dijkers & Pijl B.V. opgelegde boete.
Beoordeling zienswijze door de Raad
12. De Raad conformeert zich aan het Advies van de Adviescommissie.
13. Voor wat betreft het bezwaar dat ziet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. verwijst de Raad naar hetgeen hij dienaangaande in zijn zienswijze naar voren heeft gebracht.2
14. De Raad wenst echter in aansluiting op hetgeen hij reeds in zijn zienswijze op dit punt naar voren heeft gebracht, te benadrukken dat de toerekening van de overtreding van Dijkers & Pijl B.V. aan Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. is gebaseerd op een vermoeden van zeggenschap c.q. beslissende invloed, welk vermoeden voortvloeit uit het 100%-aandeelhouderschap van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. in Dijkers & Pijl B.V. en gebaseerd is op geldende jurisprudentie.3
15. Anders dan de Onderneming stelt, volgt uit deze jurisprudentie dat bij 100%
aandeelhouderschap kan worden uitgegaan van het feit dat de dochter de instructies van de moeder volgt en hierbij geen verplichting bestaat te onderzoeken of de
moedermaatschappij die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Het is de
moedermaatschappij die dit vermoeden met afdoende bewijzen dient te weerleggen.
16. Naar het oordeel van de Raad heeft Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. dit vermoeden niet (naar behoren) weerlegd. Integendeel, Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. heeft in haar bezwaar een aantal zaken naar voren gebracht op basis waarvan de Raad van mening is dat het vermoeden juist wordt versterkt of zelfs feitelijke zeggenschap van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. in Dijkers & Pijl B.V. kan worden aangenomen.
2 Dossierstuk 4363/ 86.
17. Zo geeft Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. onder randnummer 22 van haar aanvullend bezwaarschrift aan dat de heer A. Van Papeveld, directeur van Dijkers & Pijl B.V. tot 2 januari 2001, periodiek overleg voerde met Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. ten aanzien van het algemene beleid van de onderneming en financiële zaken.
18. Bovendien heeft Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. met haar aanvullend bezwaarschrift een aantal besprekingsverslagen overgelegd die mede zien op overleg tussen de heer A. Van Papeveld van Dijkers & Pijl B.V. enerzijds en de directie van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. anderzijds.
19. Onder randnummer 25 van haar bezwaarschrift geeft Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. vervolgens aan dat de volgende onderwerpen op genoemde overleggen aan de orde kwamen:
i. de financiële resultaten; ii. de eventuele nieuwbouw;
iii. een kantoor van Dijkers & Pijl B.V.; iv. de arbeidscontracten;
v. de liquiditeit van de onderneming; vi. de contacten met accountants; vii. de verkoop van de onderneming.
Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. geeft daarbij aan dat de feitelijke werkzaamheden van Dijkers & Pijl B.V. nimmer onderwerp van eerdergenoemde overleggen zouden zijn geweest.
20. Op basis van hetgeen Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. naar voren heeft gebracht, staat vast dat er voor wat betreft de onder randnummer 25 van haar aanvullend bezwaarschrift genoemde onderwerpen overleg is geweest tussen Dijkers & Pijl B.V. en Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V.
21. De Raad acht het niet aannemelijk dat het mogelijk is om over genoemde onderwerpen te overleggen zonder daarbij ook de ‘feitelijke’ werkzaamheden van Dijkers & Pijl B.V. te betrekken.
22. Tot slot wijst de Raad op hetgeen hij reeds onder randnummer 12 van zijn zienswijze naar voren heeft gebracht.4 Hierin is gewezen op de rol van de heer Van Eck jr., die als werknemer van Dijkers & Pijl B.V. (tijdelijk) werd gemachtigd om namens de
ingebracht besprekingsverslag staat dat een nadeel van deze rol kan zijn, dat hij, naast zijn dagelijkse werk in het bedrijf, ook vanuit aandeelhoudersperspectief moet handelen. 5 Uiteindelijk is de heer Van Eck. jr. directeur geworden van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. Daarnaast blijkt de vrouw van de heer Van Eck sr. (op dat moment enig directeur van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V.) tekeningsbevoegd te zijn voor Dijkers & Pijl B.V.6 Ook dergelijke personele relaties tussen dochter- en moedermaatschappijen onderbouwen het vermoeden van zeggenschap c.q. beslissende invloed van Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. op het gedrag van Dijkers & Pijl B.V.
23. De Raad concludeert dan ook dat, mede gelet op deze overleggen, voldoende vast staat dat Dijkers & Pijl B.V. niet zelfstandig haar gedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de door Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. verstrekte instructies volgt. De Raad stelt vast dat Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. er niet in is geslaagd een vermoeden van zeggenschap c.q. beslissende invloed te weerleggen.
24. Gelet op het vorenstaande heeft de d-g NMa de overtreding terecht mede toegerekend aan Beheersmaatschappij Dijkers Middelharnis B.V. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I neemt het Advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 28 april 2006 over, inclusief het standpunt van de Raad zoals door de Adviescommissie samengevat in het Advies, zulks aangevuld met de hiervoor opgenomen nadere aanvulling in paragraaf II;
II verklaart de bezwaren tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 maart 2005 (4363-41), als gewijzigd bij besluit van 28 december 2005 (4363-96), ongegrond;
5 Zie besprekingsverslag d.d. 18 september 1999.
6 Zie opnieuw besprekingsverslag 18 september 1999, onder ‘overige aktiepunten’. In deze tekst staat: ‘nagaan of ma nog
III handhaaft de in voornoemd besluit neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete.
Datum: 11-04-2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
W.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
