Nummer 4479-34
Betreft zaak: 4479/ Jaartsveld Wegenbouw B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 maart 2005, kenmerk 4479/ 6.
1. Bij besluit van 29 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat Jaartsveld Wegenbouw B.V. (hierna ook: Deelnemende Onderneming) artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) heeft overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals
uiteengezet in het Rapport dat integraal deel uitmaakt van het bestreden besluit. De overtreding is toegerekend aan Jaartsveld Wegenbouw B.V. en Jaartsveld Holding B.V. (hierna ook gezamenlijk: de Onderneming).
2. De d-g NMa heeft wegens de hiervoor genoemde overtreding aan de Onderneming een boete opgelegd.
3. Tegen het besluit heeft de Onderneming op 10 mei 2005 pro forma bezwaar aangetekend. De gronden van bezwaar zijn op 27 juni 2005 aangevuld.
4. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit1 (hierna:
de Raad) de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie).
1 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband
5. De Onderneming heeft op 15 november 2005 schriftelijk afstand gedaan van het recht te worden gehoord. Zij heeft op diezelfde datum schriftelijk de handhaving van haar bezwaren toegelicht.
6. Op 20 juni 2006 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.
7. Ten aanzien van het bezwaar dat het bestreden besluit in strijd met het
motiveringsbeginsel tot stand gekomen is, adviseert de Adviescommissie de Raad om de in de zienswijze van de Raad weergegeven motivering in het besluit op bezwaar op te nemen. De overige bezwaren dienen te worden verworpen.
8. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit voorts conform het Advies. Ter motivering van dit besluit:
i. verwijst de Raad ex art. 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies, meer in het bijzonder naar de beoordeling van de Adviescommissie en het standpunt van de Raad, zoals de Adviescommissie dat heeft samengevat in het Advies;
ii. verwijst de Raad naar paragraaf II van dit besluit dat voorziet in een nadere motivering ten aanzien van:
a. lagere gerealiseerde aanbestedingsomzet 2001; b. strijd met het motiveringsbeginsel;
c. boeteverlagende omstandigheid.
II.
Lagere gerealiseerde aanbestedingsomzet 2001
9. Aan de bezwaren van de Onderneming ligt ten grondslag dat de Onderneming is verwikkeld in een arbitragegeding. Afhankelijk van de uitkomst van dit
arbitragegeding kan de aanbestedingsomzet 2001 achteraf gezien lager uitkomen dan de door de Onderneming opgegeven aanbestedingsomzet 2001.
herziening van de boete met zich brengen.
12. Het bezwaar dient ongegrond te worden verklaard.
Strijd met het motiveringsbeginsel
13. De Onderneming stelt dat de NMa het bestreden besluit onzorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd. De NMa had de omstandigheid dat een gedeelte van de opgegeven aanbestedingsomzet 2001 wegens voornoemde arbitrageprocedure als onzeker moet worden beschouwd, als individuele omstandigheid in het bestreden besluit moeten meenemen. Ook had de NMa op het bewijsaanbod van de Onderneming moeten ingaan.
14. De Raad overweegt dienaangaande dat de Onderneming heeft ingestemd met een verkort boetebesluit, waarvan een model is toegezonden bij het Rapport. De d-g NMa heeft wel degelijk de ingebrachte individuele omstandigheden in overweging genomen. De d-g NMa heeft evenwel geen aanleiding gezien om rekening te houden met een mogelijk niet (volledig) te incasseren post in de opgegeven aanbestedingsomzet 2001, omdat het door de accountant opgestelde rapport van feitelijke bevindingen bij de opgave aanbestedingsomzet 2001 leidend is voor de vaststelling van de (daadwerkelijke gerealiseerde) aanbestedingsomzet 2001. Voorts was onduidelijk of en in welke mate het door de Onderneming als onzeker aangemerkte gedeelte van de opgegeven
aanbestedingsomzet 2001 daadwerkelijk als niet gerealiseerd moet worden aangemerkt.
15. Naar het oordeel van de Raad bestond er geen aanleiding om op het bewijsaanbod in te gaan. De bestudering van processtukken van een nog lopende arbitrageprocedure kan immers niet tot een andere conclusie leiden. Voorts past de stelling dat de NMa
gehouden was om in te gaan op het bewijsaanbod,2 niet in het bestuursrecht en evenmin
in de versnelde procedure.
16. Het bezwaar dient – conform het Advies – ongegrond te worden verklaard.
Boeteverlagende omstandigheid
17. De Onderneming heeft betoogd dat de onzekerheid omtrent de Aanbestedingsomzet 2001 een boeteverlagende omstandigheid is.
18. De Raad heeft de discretionaire bevoegdheid om boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen, zoals blijkt uit randnummer 20 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector,3. Gelet op hetgeen hiervoor in randnummer 13 is overwogen, ziet
de Raad geen aanleiding om de bestaande onzekerheid ten aanzien van een gedeelte van de opgegeven Aanbestedingsomzet 2001, aan te merken als een boeteverlagende omstandigheid.
19. Het bezwaar dient ongegrond te worden verklaard.
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I. neemt het Advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 20 juni 2006, inclusief het standpunt van de Raad zoals door de Adviescommissie samengevat in het Advies, zulks aangevuld met de hiervoor opgenomen nadere motivering in paragraaf II;
II. verklaart de bezwaren tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 maart 2005, kenmerk 4479/ 6, ongegrond;
III. handhaaft de in voornoemd besluit neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete.
Datum: 9 november 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
W.g.
P. Kalbfleisch
