BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 18 december 1998, kenmerk 51/20, tot afwijzing van de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet
Zaaknummer 51/Stibat I Het verloop van de procedure
1. Op 9 mei 1996 is bij de Minister van Economische Zaken door de Stichting Stibat (hierna: Stibat) primair verzocht om een verklaring dat het Besluit horizontale prijsbinding[1] niet van toepassing is en subsidiair ontheffing gevraagd van het Besluit horizontale prijsbinding overeenkomstig het bepaalde bij artikel 12 van de (toen geldende) Wet economische mededinging jo. artikel 6 van het Besluit horizontale prijsbinding.
2. De ontheffingsaanvraag is op 1 januari 1998 door de Minister van Economische Zaken overgedragen aan de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Deze aanvraag is op grond van artikel 101 van de Mededingingswet aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 17 van de Mededingingswet. Op 28 januari 1998 is Stibat in de
gelegenheid gesteld haar ontheffingsaanvraag en motivering aan te vullen. Een aantal keren is Stibat schriftelijk om aanvullende gegevens verzocht. De gevraagde aanvullende gegevens zijn binnen de daarvoor gestelde termijnen verstrekt.
3. In Staatscourant 124 van 6 juli 1998 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen om hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben gedurende vier weken na publicatie in de Staatscourant ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
4. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene Wet bestuursrecht een zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht.
5. Op 18 december 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een besluit genomen. Op 29 januari 1999 heeft Stibat tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
6. Op 11 maart 1999 is Stibat gehoord ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
II Beoordeling van de aanvraag
7. Stichting Stibat is een stichting naar Nederlands recht, die is opgericht door de Vereniging van Nederlandse Fabrikanten en Importeurs van Batterijen (NEFIBAT). Namens de aangesloten leden draagt Stibat zorg voor de
inzameling en verwerking van batterijen, zoals in het Stibat-plan aangegeven.
8. De aanvraag om ontheffing heeft betrekking op het Stibat-plan. Het Stibat- plan wordt gefinancierd uit verwijderingsbijdragen, die elke deelnemer voor elke door hem op de markt gebrachte batterij aan Stibat moet afdragen. De hoogte van de verwijderingsbijdrage wordt periodiek door Stibat vastgesteld en zo nodig bijgesteld aan de hand van de te verwachten kosten en opbrengsten van het Stibat-verwijderingssyteem. Naast de verplichting tot het afdragen van een door Stibat vastgestelde verwijderingsbijdrage, bevat het Stibat-plan - voor zover relevant - de verplichting de afgedragen verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de eerstvolgende schakel in de distributiekolom en de verplichting dit bedrag apart op de factuur te vermelden.
9. Bij de beoordeling is voor twee onderscheiden markten, de markt voor productie en import van nieuwe batterijen en de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen, bekeken in hoeverre door het Stibat-plan de mededinging wordt beperkt.
10. Geconcludeerd is dat de bepalingen in het Stibat-plan die betrekking hebben op de vaststelling van de verwijderingsbijdragen ter financiering van het plan, de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage aan de
eerstvolgende schakel van de distributieketen en de vermelding van de afgedragen verwijderingsbijdragen op facturen, mededingingsbeperkingen op de markt voor import en productie van batterijen opleveren. Het Stibat-plan levert op de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen geen mededingingsbeperkingen op.
11. Bij besluit van 18 december 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet verleend ten aanzien van de in het Stibat-plan voorkomende bepalingen die betrekking hebben op de vaststelling van de verwijderingsbijdragen. Ontheffing is met werkende kracht verleend tot de datum van indiening van de aanvraag, 1 januari 1998, tot aan de datum waarop de goedkeuring van de Minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening (hierna: Minister van VROM) op grond van het besluit verwijdering baterijen afloopt, doch uiterlijk op 1 januari 2003.
12. De aanvraag om ontheffing is afgewezen ten aanzien van de in het Stibat- plan voorkomende bepalingen die betrekking hebben op het doorberekenen van de verwijderingsbijdrage aan de volgende schakel in de distributieketen en de verplichting de afgedragen verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden.
13. Het besluit is op 21 december 1998 aan Stibat bekend gemaakt.
III De gronden van bezwaar
14. Bij brief van 29 januari 1999, ontvangen op diezelfde datum, heeft Stibat bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 december 1998 (hierna: het bestreden besluit).
15. In het bezwaarschrift is - kort en zakelijk samengevat - naar voren gebracht dat in het bestreden besluit er ten onrechte van is uitgegaan dat het Besluit verwijdering batterijen[2] betrokken partijen noch verplicht tot het sluiten van overeenkomsten, noch voorschrijft, indien deze overeenkomsten worden aangegaan, wat de inhoud daarvan moet zijn.
16. Volgens Stibat verplicht het Besluit verwijdering batterijen partijen om te komen tot het aangaan van overeenkomsten, te weten het opzetten van een collectief plan. Stibat wijst erop dat het Stibat-plan in feite niet gezien kan worden als een 'in vrijheid' aangegane overeenkomst, maar als een wezenlijk door de wetgever gewild instrument voor de verwezenlijking van het door het Besluit verwijdering batterijen nagestreefde doel. Partijen hebben gewezen op de Europese beschikkingenpraktijk.
17. Stibat wijst erop dat het Stibat-plan niet is ingegeven door enige bedoeling de mededinging te beperken. Gewezen wordt op de rechtspraktijk van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarin is bepaald dat, als niet duidelijk is dat een overeenkomst de mededinging beperkt, het
noodzakelijk is de effecten ervan aan een nader onderzoek te onderwerpen.
Derhalve had een onderzoek moeten plaatsvinden naar de concrete gevolgen van de bepalingen in het Stibat-plan.
18. Stibat merkt op dat zelfs indien zou worden vastgesteld dat een regeling mogelijk een mededingingsbeperkend doel heeft, er nog steeds de plicht is na te gaan of de mededinging merkbaar wordt beperkt.
19. Stibat is het oneens met het standpunt, verwoord in punt 47 van het bestreden besluit, dat de kosten die verband houden met de inzameling en verwijdering van eigen op de markt gebrachte batterijen moeten worden gezien als gewone kosten van de productie en dientengevolge een integrerend onderdeel uitmaken van de gewone bedrijfskosten. Stibat bestrijdt dan ook dat er sprake is van een concurrentiebeperking op dat deel van de
bedrijfskosten. Stibat wijst er op dat de verwijderingskosten op volstrekt technische en objectieve gronden zijn onderverdeeld in batterij-categorien en per categorie de kosten van inzameling en verwijdering gelijk te achten zijn.
Het is derhalve volgens Stibat volstrekt logisch dat men aan deze kosten gelijkelijk en evenredig bijdraagt. Stibat wijst er op dat de gelijke bijdrage voorkomt dat binnen de categorien die zijn te onderscheiden, een
kruissubsidiring plaatsvindt van de ene deelnemer naar de andere. Verwezen wordt naar een in opdracht van Stibat opgesteld rapport door NERA.
20. Volgens Stibat had bij de toetsing aan het mededingingsrecht van het collectieve karakter van het plan en de gelijke bijdrage en de doorberekening van de verwijderingsbijdrage op grond van de rule-of-reason benadering moeten worden geoordeeld dat er geen sprake is van toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet.
21. De in het Stibat-plan opgenomen bepaling dat producenten en importeurs van losse batterijen de verwijderingsbijdrage zullen doorberekenen aan de eerstvolgende schakel in de distributieketen betekent, aldus Stibat, nog niet dat de verkoopprijs gemeenschappelijk wordt vastgesteld. Ook zou niet gesproken kunnen worden over horizontale prijsafspraken, omdat niet iedere deelnemer zich in hetzelfde deel van de bedrijfskolom bevindt.
22. Stibat bestrijdt dat de doorberekening van de verwijderingsbijdrage de strekking heeft de mededinging te beperken. In dit verband heeft Stibat opgemerkt dat de externalisering van de verwijderingsbijdrage op het oog heeft om margevervetting ten detrimente van de consument te voorkomen en om dezelfde reden misleiding te verhinderen. Ten tweede zou hoe dan ook onderzocht dienen te worden of de vermeende beperking van de mededinging merkbaar is.
23. Volgens Stibat bevat het bestreden besluit een aantal aannames, die onjuist zijn en op grond waarvan de (onjuiste) conclusie wordt getrokken dat de verplichting om de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden de concurrentiebeperking zou verzwaren. Gewezen wordt op de onjuiste aanname dat door het vermelden op de factuur van de verwijderingsbijdrage de indruk zou worden gewekt dat het hier gaat om een door de overheid
opgelegde bijdrage en op de onjuiste aanname dat deze indruk er gemakkelijk toe zou kunnen leiden dat de volgende schakels in de bedrijfskolom worden aangezet om de verwijderingsbijdrage ook door te berekenen aan hun afnemers. Stibat wijst erop dat de deelnemers heel goed weten wie de verwijderingsbijdrage vaststelt en dat de deelnemers nog steeds vrij blijven in het bepalen van hun verkoopprijs.
24. Ook de aanname dat het Besluit verwijdering batterijen zou aanhaken bij het principe de vervuiler betaalt is volgens Stibat onjuist.
25. Een belangrijke specificiteit vormt, aldus Stibat, het gegeven dat een gehele of gedeeltelijke doorberekening van de verwijderingskosten in een situatie als hier aan de orde, niet leidt tot de nadelen die men altijd aanvoert om te stellen dat de vervuiler moet betalen. Ten eerste zou men heel goed kunnen stellen dat er tenminste een gedeelde verantwoordelijkheid is van producenten en consumenten.
Voorts zou het klassieke argument dat de vervuiler doorgaat met vervuilen en geen verbetering aanbrengt in zijn productieproces, indien hij de milieukosten kan doorberekenen, in casu niet opgaan. In dit verband wordt gewezen op het feit dat het Stibat-plan de goedkeuring behoeft van de Minister van VROM, er rapportageverplichtingen zijn aan VROM en het plan periodiek opnieuw moet worden goedgekeurd door de Minister van VROM. De goedkeuring wordt slechts gegeven indien in het plan voldoende concrete maatregelen zijn opgenomen om het milieubelang te dienen. Stibat wijst er op dat in de dwang tot milieuvriendelijk optreden of handelen waarvan men veelal aangeeft dat deze teniet zal worden gedaan in geval van externalisering van milieukosten, in de gevallen als het onderhavige voorzien is in de desbetreffende wetgeving en in het door de Minister van VROM goed te keuren plan zelf. Onder deze omstandigheden kan er derhalve niet om deze redenen een bezwaar bestaan tegen een gehele of gedeeltelijke externalisering van de verwijderingsbijdrage.
26. Onder deze omstandigheden kan, aldus Stibat, de verplichting de afgedragen verwijderingsbijdrage op de factuur te vermelden niet worden gezien als een (merkbare) beperking van de mededinging. Het gaat immers slechts om een verklaring van hetgeen dient te geschieden en dit ter vergemakkelijking van de controle of deelnemers zich aan de afdracht van verwijderingsbijdrage houden.
27. Volgens Stibat is het onjuist de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen te kwalificeren als een aparte relevante markt en niet als een veel bredere markt voor inzameling en verwijdering van afval.
28. Voorts wijst Stibat er op dat zij niet actief is op de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen, bedoeld in punt 45 van het bestreden besluit. Volgens Stibat doet zij niets anders doen dan het organiseren van inzameling en verwijdering voor deelnemers van het Stibat-plan en het contracteren van inzamelaars en recycleerders: de ware aanbieders op de markt.
29. Stibat is het niet eens met de in het bestreden besluit gegeven
interpretatie van artikel 16 van de Mededingingswet. Volgens Stibat blijkt uit de tekst van artikel 16 van de Mededingingswet, alsook uit de memorie van toelichting dat deze bepaling ook betrekking heeft op overeenkomsten, besluiten en gedragingen in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet, welke op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen.
Volgens Stibat is het Stibat-plan op grond van een wettelijke verplichting tot stand gekomen.
30. Voorts maakt Stibat bezwaar tegen het feit dat de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit geen rekening heeft gehouden met de 'comfort letter' van de Europese Commissie. Zij wijst er op dat tegen het licht van deze comfort letter een nader onderzoek naar de vraag of sprake is van een mededingingsbeperking c.q. een merkbare beperking, zeker op zijn plaats zou zijn geweest.
31. Tot slot is Stibat het oneens met de redenering waarom de onderhavige regeling, voor zover geen ontheffing is verleend, niet voor ontheffing in aanmerking komt.
IV Hoorzitting
32. Op 11 maart 1999 is Stibat tijdens een openbare zitting ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit gehoord.
33. Stibat heeft tijdens deze hoorzitting gewezen op de specifieke context van het Besluit verwijdering batterijen.
34. Bestreden wordt de interpretatie in het besluit van het begrip mededinging dat iedere beperking van de handelingsvrijheid van een marktpartij is aan te merken als een beperking van de mededinging. Stibat verzoekt derhalve in de beslissing op bezwaar op dit punt, met inachtneming van het door Stibat gevraagde NERA-rapport, in te gaan.
35. Weersproken wordt dat de bepalingen uit het Stibat-plan inzake de collectiviteit van de verwijderingsbijdrage, de doorberekening ervan en de vermelding op de factuur de strekking hebben de mededinging te beperken en de daaraan verbonden conclusie dat men de merkbaarheid niet zou hoeven te onderzoeken. Gewezen wordt op de punten 44, 48, 51, 52 en 53 van het bestreden besluit en op de zaak Bagnasco van het Hof van Justitie uit 1998 [3].
36. Bestreden wordt dat de verplichte doorberekening van de
verwijderingsbijdrage is te beschouwen als een prijsafspraak, terwijl zij geen verband houdt met de mogelijke verkoopprijs. Stibat wijst erop dat volgens NERA de verwijderingsbijdrage niet is aan te merken als een onderdeel van de gewone bedrijfskosten.
37. Voorts dient volgens Stibat een onderzoek naar de merkbaarheid plaats te vinden. Verwezen wordt naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak European Night Services.
38. Tot slot stelt Stibat zich op het standpunt dat in de aanvraag is
aangegeven waarom aan de ontheffingscriteria is voldaan. Bepleit wordt een ontheffing, eventueel voor een beperkte duur met daaraan gekoppeld een
rapportageverplichting, om de ontwikkelingen in de loop van de tijd te bezien.
V Beoordeling van het bezwaar
39. Op grond van het Besluit verwijdering batterijen bestaat de verplichting voor de individuele producent of importeur die in Nederland batterijen op de markt brengt, er zorg voor te dragen dat die batterijen in het afvalstadium worden ingenomen en verwerkt ten behoeve van hergebruik. De individuele producent of importeur dient de minister van VROM mee te delen op welke wijze hij aan zijn verplichting uitvoering geeft. Het Besluit verwijdering batterijen bevat ook de mogelijkheid dat producenten en importeurs gezamenlijk een mededeling doen.
40. Weliswaar wordt in de nota van toelichting bij dit Besluit aangegeven dat het om een aantal redenen de voorkeur verdient dat producenten en
importeurs zoveel mogelijk tot een gezamenlijke aanpak van inname en verwerking komen, een verplichting, zoals door Stibat gesteld, bestaat hiertoe echter niet.
41. Stibat gaat er primair van uit dat het Stibat-plan geen
concurrentiebeperkingen bevat en voor het geval er toch sprake zou zijn van concurrentiebeperkingen, dat deze niet merkbaar zijn.
42. Hoewel het Stibat-plan in zijn geheel als zodanig niet is ingegeven om de mededinging te beperken, kan dat niet gezegd worden van een aantal bepalingen die voorkomen in het Stibat-plan.
43. Het Hof van Justititie heeft in diverse uitspraken gepreciseerd dat allereerst dient te worden nagegaan of een bepaalde afspraak als doel heeft de mededinging te beperken. Indien de regeling als zodanig er enkel toe strekt om de vrije mededinging tussen partijen onderling of tussen partijen en concurrenten te beperken in de zin van art. 85 (1) EG-Verdrag, moet zij zonder meer verboden worden geacht, zonder dat de gevolgen ervan behoeven te worden onderzocht. Wanneer een regeling geen mededingingsbeperkend doel heeft, moet tot een tweede onderzoeksfase worden overgegaan en moeten de gevolgen die de regeling in concreto voor de mededinging kan hebben, worden onderzocht.
44. In het bestreden besluit is opgemerkt dat (horizontale) prijsafspraken er in zijn algemeenheid toe strekken de mededinging te beperken. Wanneer wordt afgesproken dat de prijs, of een onderdeel daarvan (i.c. door het aanvaarden van de deelnemers van het Stibat-plan dat de verwijderingsbijdrage zal worden doorberekend) vast is, dan strekt deze afspraak ertoe prijsconcurrentie ten aanzien van dat prijsonderdeel uit te sluiten. Derhalve hoefde geen nader onderzoek gedaan te worden naar de eventuele gevolgen van de betreffende clausule.
45. In dit verband kan ook gewezen worden op de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Beide instellingen stellen zich op het standpunt dat het gemeenschappelijk vaststellen van prijsverhogingen moet worden aangemerkt als het bepalen van een onderdeel van de prijs, hetgeen verboden is bij artikel 85, eerste lid, sub a, van het EG-Verdrag.[4]
46. Voorts is het vaste Europese jurisprudentie dat de regeling dan verboden
zal worden geacht, indien blijkt dat zij de mededinging merkbaar beperkt. Bij een dergelijke beoordeling wordt rekening gehouden met de feitelijke context waarin een dergelijke regeling effect sorteert. Daarbij dient onder andere een vergelijking gemaakt te worden met hoe de concurrentie zou zijn zonder een dergelijke afspraak. Blijkens de memorie van toelichting is voor de
interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 van de Mededingingswet de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste mede richtinggevend is.[5]
47. In het onderhavige geval is er doelbewust voor gekozen de deelnemers de mogelijkheid te ontnemen zelf te kiezen of zij de verwijderingsbijdrage ten laste van de winst brengen dan wel of zij deze aan hun klanten doorberekenen en, indien zij tot dit laatste besluiten, zelf bepalen met hoeveel zij hun prijzen verhogen. Gezien het groot aantal deelnemers aan het Stibat-plan, meer dan 99% van alle importeurs en producenten die op de Nederlandse markt batterijen in het economisch verkeer brengen, is deze beperking van de mededinging merkbaar te noemen.
48. Voorts is tijdens de hoorzitting gebleken dat er juist deelnemende ondernemingen zijn die het niet doorberekenen van de verwijderingsbijdrage als een concurrentieel instrument (willen) inzetten om potentile klanten te trekken. Derhalve kan niet gezegd worden dat de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage geen impact heeft op de concurrentie.
49. Anders dan door Stibat is betoogd, is er in het bestreden besluit niet van uitgegaan dat het apart vermelden op de factuur als zodanig een
mededingingsbeperking is, maar dat zij in combinatie met de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage een verzwarende omstandigheid is. Het feit dat de verplichte melding de indruk kan wekken als ware het een door de overheid opgelegde heffing doet hier niet aan af. Zoals Stibat zelf heeft aangegeven dient de vermelding op de factuur van de verwijderingsbijdrage als extra middel om te controleren of de deelnemers zich wel houden aan de afspraak om de verwijderingsbijdrage door te berekenen. Derhalve verzwaart de verplichting om de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden dan ook de concurrentiebeperking, die het gevolg is van de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage.
50. Het NERA-rapport, dat Stibat heeft laten opstellen naar aanleiding van de beslissing op het ontheffingsverzoek, levert geen nieuwe gezichtspunten op.
Los van de vraag of de verplichte doorberekening de prijsconcurrentie
merkbaar beperkt, moet worden vastgesteld dat de verwijderingsbijdrage door de betrokken partijen zelf wordt gezien als een concurrentieel middel, dat kan worden ingezet om potentile klanten tot aankoop van batterijen te bewegen.
Deze vorm van mededinging heeft Stibat nadrukkelijk willen uitsluiten. Een en ander is bevestigd tijdens de hoorzitting.
Ten aanzien van de overige punten
51. Ten aanzien van de 'comfort letter' wordt het volgende opgemerkt. Comfort letters werken anders dan een ontheffing niet rechtstreeks door als een vrijstelling van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet. Wel is in de memorie van toelichting aangegeven dat het bestaan en de inhoud van een dergelijke brief voor de NMa een gegeven zijn waarmee rekening gehouden wordt bij het beoordelen van een verzoek om ontheffing[6]. In casu gaat het om een administratieve brief waarvan het in de rede ligt dat die wegens het ontbreken van interstatelijk effect is gegeven. Partijen hebben zelf ook
betoogd, door te verwijzen naar het Bagnasco-arrest[7], dat de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig wordt benvloed. Voor wat betreft de
merkbaarheid van de mededingingsbeperking wordt verwezen naar hetgeen hierboven is opgemerkt.
52. Het betoog van Stibat dat het plan goedkeuring behoeft van de Minister van VROM en om die redenen er geen bezwaar kan bestaan tegen gehele of gedeeltelijke externalisering van de kosten treft geen doel.
53. De Minister van VROM heeft haar goedkeuring verleend aan het Stibat plan onder de voorwaarde dat ontheffing wordt gevraagd voor de daarin voorkomende eventuele mededingingsbeperkende bepalingen. Met name is aandacht gevraagd voor het doorberekenen van verwijderingsbijdragen of vermelding daarvan op facturen.
54. Ten aanzien van het gestelde over de toepasselijkheid van artikel 16 van de Mededingingswet in het geval een overeenkomst, een besluit of gedraging op grond van enige wettelijke verplichting tot stand is gekomen, wordt het volgende opgemerkt. Op zich zelf is het juist dat indien op basis van een andere wet een overeenkomst, besluit of gedraging in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet verplicht tot stand is gekomen de uitzondering van artikel 16 van de Mededingingswet van toepassing is. In het onderhavige geval is van een dergelijke wettelijke verplichting echter geen sprake. De stelling van Stibat dat artikel 16 van de Mededingingswet vanwege het bestaan van een zodanige wettelijke verplichting van toepassing zou zijn treft dan ook geen doel.
55. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat artikel 16 ziet op voorkoming van collisie van toezicht. Artikel 16 van de Mededingingswet is als
overgangsvoorziening bedoeld in verband met mogelijk samenloop van mededingingstoezicht van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op basis van de Mededingingswet en toezicht van andere bestuursorganen op basis van andere wetgeving. De ratio van de uitzondering van artikel 16 van de Mededingingswet is dat bij bestaande wetten die voorzien in formeel toezicht op overeenkomsten tussen
ondernemingen en besluiten van ondernemingsverenigingen als in artikel 6 van de Mededingingswet bedoeld, doorgaans geen sprake is geweest van een uitdrukkelijke afweging van de relatie van het desbetreffende instrument tot het mededingingsaspect. In het onderhavige geval is de situatie waarvoor de uitzondering van artikel 16 van de Mededingingswet is opgenomen niet aan de orde. In casu is er juist wel sprake geweest van een uitdrukkelijke afweging tussen het milieubelang enerzijds en het belang van mededinging anderzijds.
Blijkens de nota van toelichting bij het Besluit verwijdering batterijen kunnen afspraken in verband met een gezamenlijke opgezette of op te zetten verwijderingsstructuur strijdig zijn met het nationale of Europese
mededingingsbeleid. Voor zover dat het geval is zal geen goedkeuring worden verleend of wordt aan de goedkeuring de voorwaarde verbonden dat de
mededingingsautoriteit haar goedkeuring verleent.
56. Stibat heeft betoogd dat op grond van de rule of reason had moeten worden geoordeeld dat geen sprake was van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw. Ook op dit punt is het bezwaar ongegrond. Hoewel in de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg als in de
beschikkingenpraktijk van de Commissie sporen te vinden zijn van een in het kader van artikel 85, eerste lid, toegepaste rule of reason, is deze benadering niet onbegrensd. Mede in verband met harde mededingingsbeperkingen, zoals
prijsafspraken en marktverdeling, blijkt uit de jurisprudentie[8] dat deze afweging slechts in het kader van artikel 85, derde lid, EG-Verdrag kan plaatsvinden. Vertaald naar de Mededingingswet betekent dit dat voor mededingingsafspraken, zoals de onderhavige, slechts eventueel ruimte is in het kader van artikel 17 van de Mededingingswet.
57. Ook de marktafbakening is door Stibat betwist. Stibat heeft echter geen reden aangegeven waarom in casu het onjuist is om de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen te kwalificeren als een aparte relevante productmarkt. In dit kader heeft zij enkel verwezen naar het feit dat de NMa de afvalmarkten in andere zaken al in bredere zin heeft gedefinieerd. Kennelijk doelt Stibat op de besluiten in zaken 431/Watco-Ecotechniek, 676/Watco BV - VVW, 1104/PNEM/MEGA - Van Gansewinkel en 1244/AVR - RCM. Uit deze besluiten volgt echter niet de conclusie die Stibat hier kennelijk aan verbindt, namelijk dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan in het bestreden besluit het geval is. Al deze besluiten hebben betrekking op
activiteiten met betrekking tot inzameling en be- of verwerking van (gevaarlijke) afvalstoffen. In deze besluiten is nadrukkelijk de mogelijkheid tot een nauwere afbakening opengelaten.
58. Voorts miskent Stibat dat de mededingsproblemen zich niet afspelen op de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen, maar op de markt voor productie en import van batterijen.
59. Gezien het bovenstaande behoeft de vraag of Stibat een aanbieder is of niet op de markt voor inzameling en verwijdering van batterijen, dan wel een meer faciliterende functie heeft voor de deelnemers van het Stibat-plan, geen verdere bespreking.
60. Tot slot heeft Stibat bezwaar gemaakt tegen de weigering om ontheffing te verlenen voor de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage en de vermelding daarvan op de factuur. Stibat meent dat zij dat genoegzaam heeft aangetoond dat aan de ontheffingscriteria is voldaan.
61. Zoals reeds in het bestreden besluit is aangegeven is het aannemelijk dat een collectief opgezette verwijderingsstructuur voor batterijen efficiency- voordelen opleveren qua logistiek en kosten. Voorts is aannemelijk dat als gevolg van de collectieve aanpak, inclusief de vaststelling van een uniforme, product en afzet afhankelijke verwijderingsbijdrage, de kosten die de
producenten en importeurs moeten maken om te voldoen aan hun wettelijke verplichting relatief laag gehouden kunnen worden, hetgeen rechtvaardigt te veronderstellen dat de prijs af-fabrikant/importeur naar de eerstvolgende schakel in de distributieketen lager kan zijn dan bij individuele
verwijderingssytemen.
62. Niet valt echter in te zien welke voordelen het verplicht doorberekenen van de verwijderingsbijdrage opleveren voor de afnemers en uiteindelijk de
consument. De verplichte doorberekening leidt er enkel toe dat per definitie alle kosten die samenhangen met de producentenverantwoordelijkheid voor batterijen in het afvalstadium collectief worden afgewenteld. Dit kan niet als een voordeel worden aangemerkt. In ieder geval is niet aan het
noodzakelijkheidsvereiste voldaan. Ook zonder verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage kunnen de economische voordelen die uit het Stibat- plan voortvloeien, gerealiseerd worden. Hetzelfde geldt voor de verplichte vermelding op de factuur van de verwijderingsbijdrage. Uit het bezwaarschrift, noch uit hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht blijken feiten of
omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
VI Beslissing
63. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar ongegrond.
Datum: 31 mei 1999 w.g. A.W. Kist
directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
[1]Stb. 1993, 80 [2]Stb. 1995, 45
[3]Hof van Justitie, 21 januari 1999, C. Bagnasco e.a., zaken C-215/96 en C-216/96 (nog niet gepubliceerd)
[4]Zie o.a. Gerecht van Eerste Aanleg, arrest van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, zaak T-29/92
[5]Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14, zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6, p. 38
[6]Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6, p. 52 [7]Zie noot 3
[8]Gerecht van Eerste Aanleg, arrest van 6 april 1995, Trfilunion/Commissie, zaak T-148/89, Jurispr. blz II-1063.
Zie .r.0 109: Opgemerkt zij overigens, dat de omstandigheid dat het gaat om een zeer duidelijke inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag - inzonderheid sub a en c - in ieder geval in de weg staat aan de toepassing van de rule of reason, gesteld al dat een dergelijke regel in het kader van het communautaire mededingingsrecht zou kunnen worden toegepast, daar zij dan een inbreuk per se op de mededingingsregels moet worden beschouwd.
Zie ook arrest Gerecht van Eerste Aanleg van 10 maart 1992, zaak T-14/89, Montedipe, Jurispr. 1992, blz, II-1155 en het arrest van 15 september 1998, gevoegde zaken T-374/94. T-
375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services.
