BESLUIT
Nummer 5720_1/134 Betreft zaak:
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen het besluit van 26 juni 2009, met kenmerk 5720_1/63, (afwijzing van de aanvraag tot toe-passing van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet).
1. Verloop van de procedure
1. Op 12 juli 2006 hebben Productschap Tuinbouw (hierna “PT”), de Vereniging Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (hierna “LTO Nederland”) en de Vereniging Glaskracht Nederland (hierna “VGN”) gezamenlijk verzocht om toepassing van de Mededingingswet (hierna “Mw”). De aanvraag betrof een klacht over misbruik van een economische machtspositie door GasTerra B.V. (hierna “GasTerra”).1
2. Naar aanleiding van de klacht heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna “de NMa”) een onderzoek ingesteld, in het bijzonder naar de mogelijkheid dat GasTerra voor de levering van gas buitensporig hoge prijzen in rekening brengt.
3. In december 2007 heeft de NMa onderzoeksbureau Frontier Economics (hierna “Frontier Economics”) ingeschakeld om een deel van het onderzoek uit te voeren. Frontier Economics stelde in oktober 2008 zijn eindrapportage op “Pricing of wholesale gas in the Netherlands”, een studie naar de prijzen van GasTerra over de jaren 2001-2007.
4. Gezien de resultaten van het onderzoek besloot de Raad van Bestuur van de NMa (hierna “de Raad”) op 26 juni 2009 om de aanvraag af te wijzen. Het besluit is op de website van de NMa geplaatst, evenals de Frontier Economicsstudie. Bij de publicatie van de studie over de jaren 2001 tot en met 2007 heeft de NMa aangekondigd dat dit onderzoek gevolgd zal wor-den door een onderzoek naar de ontwikkeling van de gasprijzen van GasTerra in de jaren 2008 en 2009.
5. Op 5 augustus 2009 maakten PT, LTO Nederland en VGN gezamenlijk bezwaar tegen ge-noemd besluit van 26 juni 2009. Op 15 september 2009 verzocht de NMa hen schriftelijk 5. om bij de aanvulling van het bezwaarschrift ook in te gaan op de belanghebbendheid. 6. Op 12 oktober 2009 dienden PT, LTO Nederland en de Vereniging Ondernemersorganisatie
Glastuinbouw LTO-Noord/Glaskracht (hierna “VOG LTO Noord/Glaskracht”) gronden van bezwaar in. Deze drie rechtspersonen worden hierna aangeduid als “Productschap Tuin-bouw c.s.”.
7. Op 11 juni 2010 vond ten kantore van de NMa een hoorzitting plaats. GasTerra zag af van het geven van een mondelinge zienswijze. Aan haar zijn na de hoorzitting schriftelijke vra-gen gesteld. Een afschrift van die vravra-gen en antwoorden met bijlavra-gen2
is verstrekt aan Pro-ductschap Tuinbouw c.s.3
Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat aan de betrok-kenen is toegezonden op 20 augustus 2010.
8. In oktober 2010 rapporteerde Frontier Economics de resultaten van het vervolgonderzoek dat het in opdracht van de NMa uitvoerde over de jaren 2008 en 2009.4
In januari 2011 is deze rapportage toegevoegd aan het dossier en zijn de betrokkenen in de gelegenheid gesteld om er een reactie op te geven.
2. Betrokken partijen
2.1 Klagers/indieners bezwaarschrift
9. Klager en indiener van het bezwaarschrift - PT - is een publiekrechtelijke rechtspersoon, die is ingesteld bij Koninklijk Besluit op 19 december 2003.5
Dit bedrijfslichaam heeft op grond van artikel 71 Wet op de bedrijfsorganisatie tot taak “een het algemeen belang dienende
bedrijfsuitoefening door de onderneming waarvoor zij is ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die onderneming en de van de daarbij betrokken ondernemingen te behartigen.” Krachtens artikel 12 van het Instellingsbesluit is het Productschap bevoegd
tot regeling of nadere regeling van de in artikel 93, tweede lid, van de Wet op de bedrijfsorga-nisatie, vermelde onderwerpen.6
2 Brief GasTerra aan de NMa d.d. 19 juli 2010, 5720/109.
3 Brief NMa aan ProductschapTuinbouw c.s., d.d. 20 augustus 2010, 5720/112.
4 Frontier Economics ‘Pricing of Wholesale gas in the Netherlands – update 2008-2009’, October 2010, 5720/124. 5 Instellingsbesluit Productschap Tuinbouw, Stcrt. 567, 30 december 2003.
10. Klaagster en indienster van het bezwaarschrift - LTO Nederland - is de federatie van ondernemers- en werkgeversorganisaties voor de agrarische sector, die volgens haar statuten tot doel heeft “de algemene landelijke en internationale belangen van de Nederlandse
land- en tuinbouw in het algemeen en die van de bij haar aangesloten verenigingen van agrarische ondernemers en hun leden te behartigen.” Natuurlijke en andere dan de hiervoor
genoemde rechtspersonen kunnen geen lid zijn van de vereniging.
11. Klaagster en indienster van het pro forma bezwaarschrift - VGN - was een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, opgericht op 26 augustus 2005, met als doel het bevorderen van de economische en maatschappelijke belangen van de glastuinbouw en van de indivi-duele ondernemers in de glastuinbouw. Op 17 augustus 2009 is VGN ontbonden omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren.
12. Indienster van de gronden van bezwaar - VOG LTO-Noord/Glaskracht - is een vereniging naar Nederlands recht, die is opgericht op 10 oktober 2006. Zij beoogt de sociale en econo-mische belangen van haar leden te behartigen. Uit artikel 2 lid 1, sub i, van haar statuten volgt dat zij tot doel heeft de energiebelangen van haar leden te bevorderen: “De vereniging
heeft tot doel het bevorderen van een efficiënte en maatschappelijk en economisch verantwoorde energievoorziening ten behoeve van de leden, waaronder begrepen het bevorderen van een goede toegang tot de gas- en elektriciteitsnetten en van redelijke tarieven, voorwaarden en belastingen voor energielevering, energietransport en aanverwante diensten.” Natuurlijke en rechtspersonen
kunnen lid van de vereniging worden wanneer zij beroepsmatig een glastuinbouwbedrijf exploiteren in het werkgebied van de vereniging.7
2.2 Beklaagde
13. GasTerra is een vennootschap naar Nederlands recht, die ontstond na de juridische split-sing op 1 juli 2005 van handels- en transportonderneming N.V. Nederlandse Gasunie (hierna “Gasunie”) in twee afzonderlijke ondernemingen. Het handelsdeel, ten behoeve van de in- en verkoop van gas, werd na de splitsing voortgezet door een nieuw opgerichte ven-nootschap, Gasunie Trade & Supply B.V., die haar naam op 1 september 2006 heeft gewij-zigd in GasTerra B.V. GasTerra is actief in de inkoop en verkoop van aardgas en
bijbehorende diensten.
3. Inhoud van de klacht
14. De klacht hield in dat GasTerra op de markt voor laag-calorisch gas (hierna “L-gas”)
misbruik zou maken van haar economische machtspositie, omdat:
a. het eenzijdig wijzigen van de prijsformule in 2006 tot excessieve verkoopprijzen in 2007 en latere jaren zou leiden;
b. er sprake zou zijn van discriminatoire behandeling van klein- en grootverbruikers wegens de verschillende prijsformules voor deze afnemerscategorieën, alsmede mogelijke prijsdiscriminatie tussen binnenlandse en buitenlandse afnemers.
4. Het bestreden besluit
15. De Raad was van oordeel dat de onderzochte gedragingen niet misbruikelijk waren in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag8
of artikel 24 Mw. De Raad liet in het midden of GasTerra over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt(en) voor de levering van aardgas en aanverwante diensten.
4.1 Excessieve tarieven
16. Omdat de Nederlandse gasmarkt in de jaren 2001 tot en met 2007 niet geheel open en com-petitief was, besloot de NMa de tarieven van GasTerra te vergelijken met benchmarktarieven die waarschijnlijk in een concurrerende markt zouden gelden. De NMa gaf onderzoeksbu-reau Frontier Economics de opdracht: “to develop an estimate of (hypothetical) competitive
benchmark prices for the products and services delivered by GasTerra for the periods 2001 to 2007 and to explore whether or not the observed prices charged by GasTerra exceed the estimated benchmark prices.”9
17. Uit dit onderzoek bleek dat GasTerra’s tarieven voor grootverbruikers gemiddeld in die jaren onder de berekende benchmarkprijzen lagen, maar dat een vergelijking tussen de bench-marks een wisselend beeld liet zien. De Raad oordeelde dat GasTerra niet een prijsbeleid voerde ten aanzien van grootverbruikers dat resulteerde in prijzen die systematisch boven de competitieve benchmarks lagen.
18. De Raad concludeerde voorts dat GasTerra’s tarieven voor de kleinverbruikers in de periode 2005 tot met 2007 weliswaar boven de benchmarks lagen, maar dat het verschil in de jaren 2005 en 2006 vrij beperkt was rekening houdend met enige onzekerheidsmarge. Gezien dit wisselende beeld oordeelde de Raad dat de bevindingen over 2007 onvoldoende waren om te concluderen dat GasTerra structureel excessieve tarieven heeft gehanteerd.
4.2 Prijsdiscriminatie
19. De Raad overwoog dat het op zichzelf niet onbillijk is dat GasTerra verschillende prijzen han-teert voor groot- en kleinverbruikers. Grootverbruikers nemen grotere volumes af volgens een relatief vlak afnamepatroon, terwijl kleinverbruikers meer flexibiliteit nodig hebben. 20. Van GasTerra ontving de NMa de informatie dat de exportcontracten in het algemeen gelden
voor drie jaar. Bij het sluiten van nieuwe contracten kan onderhandeld worden over de prijs.10
De contracten voor binnenlandse afnemers zijn van kortere duur. Aangezien de concurren-tievoorwaarden in Nederland substantieel afwijken11
van die in andere EU-lidstaten, zal dit ook van invloed zijn op de prijsvorming.
21. Het feit dat er verschillende contracten werden gesloten met verschillende afnemers vormde voor de Raad onvoldoende aanleiding te vermoeden dat er sprake was van misbruikelijke prijsdiscriminatie door GasTerra. De Raad overwoog dat de NMa veel klachten ontvangt en dat de NMa over beperkte tijd en middelen beschikt om onderzoek te doen. Daarom is de Raad genoodzaakt om te prioriteren.12
Om redenen van doelmatigheid en de doeltreffend-heid besloot hij af te zien van onderzoek naar de gestelde prijsdiscriminatie.
22. Onderzoek zou de beoordeling van de prijsformules van alle afnemers van GasTerra gedu-rende de onderzoeksperiode met zich brengen, als ook het onderzoeken van alle factoren die verschillen tussen de prijsformules in die contracten kunnen rechtvaardigen. De Raad achtte de kans om een overtreding vast te kunnen stellen onvoldoende groot.
5. Bezwaargronden van Productschap Tuinbouw c.s.
23. Productschap Tuinbouw c.s. heeft twee gronden van bezwaar tegen het besluit ingediend. Volgens Productschap Tuinbouw c.s. oordeelde de Raad allereerst ten onrechte dat
GasTerra geen excessieve prijzen hanteert op de Nederlandse markt voor L-gas: primair om-dat de Raad zijn oordeel ten onrechte baseert op het Frontier Economicsrapport, aangezien de daarin gebruikte methoden niet geschikt zijn voor het onderhavig geval en subsidiair omdat de Raad onjuiste criteria hanteert bij het beoordelen van de gegevens uit het Frontier Economicsrapport.
10 Zie de antwoorden van GasTerra op vragen van de NMa, 5720/33, dossiernummer 28. 11 Gesteld door PT, LTO Nederland en VGN in hun klacht, p. 6-7, 5720/1, dossiernummer 1.
12
24. Het tweede punt van bezwaar is dat de Raad het in de klacht genoemde aspect van de discri-minatoire prijzen voor L-gas niet in behandeling heeft genomen, door dit deel van de klacht op prioritering af te doen.
6. Beoordeling door de Raad
6.1. Ontvankelijkheid 6.1.1 Juridisch kader
25. De Algemene wet bestuursrecht (hierna “Awb”) bepaalt de voorwaarden voor belangheb- bendheid.13
Er dient tevens procesbelang aanwezig te zijn.
26. Belanghebbende bij een bestreden besluit is degene die beschikt over een individueel of per-soonlijk belang, dat objectief bepaalbaar is en actueel. Ook moet hij rechtstreeks betrokken zijn bij dit besluit. Hiertoe is vereist dat hij rechtstreeks in zijn belang wordt geraakt en hij zich hierbij in voldoende mate onderscheidt van anderen, op basis van de relevante feiten en omstandigheden.
27. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun eigen be-langen beschouwd. Als collectief bebe-langenbehartiger kan een rechtspersoon optreden die krachtens statuten en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder de algemene en collectieve belangen behartigt. Een collectief belang moet uitgaan boven het belang van een enkel indi-vidu.
28. Ontvankelijk in bezwaar is een belanghebbende die voldoet aan het bepaalde in hoofdstuk 6, afdeling 2, van de Awb. Hier van belang is artikel 6:7 van de Awb, dat bepaalt dat een be-zwaarschrift binnen zes weken na dagtekening van het besluit moet worden ingediend. 6.1.2 Standpunt Productschap Tuinbouw c.s.
29. Productschap Tuinbouw c.s. is van mening dat PT, LTO Nederland en VOG LTO-Noord/-Glaskracht krachtens hun doelstellingen en feitelijke werkzaamheden de algemene en col-lectieve belangen van de glastuinbouw behartigen en daarmee vallen onder de bepaling van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. In de gronden van bezwaar en tijdens de hoorzitting is dit als volgt gemotiveerd.
PT
30. In aanvulling op de gegevens in randnummer 9 van dit besluit over de taak en de bevoegd-heid van PT, wordt verwezen naar het Instellingsbesluit Productschap Tuinbouw 2003. PT
heeft verschillende sectorcommissies ingericht voor het behartigen van specifieke belangen van de verschillende bedrijfstakken binnen de tuinbouwsector. Eén van die sectorcommis-sies is de sectorcommissie voor “Energie”.
31. PT verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna “CBb”)14
, waarin PT als collectief belangenbehartiger is aangemerkt. Dit betrof een geschil over gastransporttarieven in 2001 waarbij Gasunie, het betrokken gastransportbedrijf, PT beschouwde als representatieve organisatie in de zin van artikel 12, derde lid, van de Gaswet. Omdat PT ook daadwerkelijk als zodanig optrad, diende deze in beginsel te worden beschouwd als collectief belangenbehartiger in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb.15
LTO Nederland
32. Het statutaire doel van LTO Nederland is weergegeven bij randnummer 10. Daartoe behoort volgens LTO-Nederland ook het bevorderen van energiebelangen van de bij haar aangesloten verenigingen en hun leden. Verwezen wordt naar de klankbordgroepen in de energiesector waaraan LTO Nederland deelneemt, zoals de klankbordgroep Regulering GTS.16
VGO LTO-Noord/Glaskracht
33. VGO LTO-Noord/Glaskracht beoogt de economische en maatschappelijke belangen van de glastuinbouw en de individuele ondernemers te bevorderen, conform artikel 2, lid 1, onder i, van haar statuten, zoals hierboven weergegeven bij randnummer 12. Ook heeft zij deelgeno-men aan de aan de Klankbordgroep GTS.17
Voorts heeft zij haar zienswijze gegeven op het ontwerpbesluit voor wijziging van de “Tarievencode Gas aangaande invoering van capaci-teitstarieven voor kleinverbruikers gas” en gereageerd op het “Onderzoek marktwerking groothandelsmarkt gas”.
Rechtstreeks belang volgens Productschap Tuinbouw c.s.
34. Productschap Tuinbouw c.s. stelt rechtstreeks belang bij het bestreden besluit te hebben, omdat elke prijsverhoging die GasTerra de gasleveranciers op de retailmarkt (hierna “retai-lers”) in rekening brengt in alle gevallen rechtstreeks wordt doorberekend aan de leden van Productschap Tuinbouw c.s.,18
wanneer zij vervolgens hun gas afnemen bij deze retailers.
14 CBb, 28 mei 2004, LJN AP1556. 15 LJN AP1556.
16 Regulering GTS: ‘regulering gastransport’, gronden bezwaarschrift d.d. 12 oktober 2009, 5720/80, dossiernummer 71. 17 Naar voren gebracht tijdens de hoorzitting op 11 juni 2010, 5720/111.
18 Met de leden van Productschap Tuinbouw c.s. worden de tuindersbedrijven/ondernemingen bedoeld.
35. Op de hoorzitting deelde Productschap Tuinbouw c.s. desgevraagd mee, dat het niet over concrete informatie beschikt over de inkoopprijzen van de retailers, noch over hun verkoop-prijzen en ook niet over de doorberekening van gestegen inkoopverkoop-prijzen. Derhalve kan Pro-ductschap Tuinbouw c.s. de NMa hierover geen informatie verstrekken.
36. Productschap Tuinbouw c.s. voert verder aan dat gaskosten gemiddeld 25 percent van de to- tale bedrijfskosten van een glastuinbouwbedrijf bedragen.19
Een prijsverhoging van de gas-prijs is daardoor onmiddellijk en zeer sterk merkbaar in de kosten die de glastuinbouwbedrij-ven moeten maken. Doordat de tuinbouwproducten in volledige internationale concurrentie worden afgezet, kan een verhoging van de gasprijs door GasTerra niet of nauwelijks in de verkoopprijs van de tuinbouwproducten worden verdisconteerd, met alle nadelige gevolgen van dien.
6.1.3 Oordeel van de Raad
37. De Raad stelt vast dat op 5 augustus 2010 bezwaar is ingediend tegen het onderhavige besluit van 26 juni 2009 door PT, LTO-Nederland en VGN. De aanvulling van de gronden van bezwaar ontving de NMa op 12 oktober 2009 van PT, LTO Nederland en VOG LTO-Noord/Glaskracht.
PT
38. De Raad stelt vast dat PT een bij publiekrecht ingesteld bestuursorgaan is in de zin van arti-kel 1:2 Awb. Indien PT de taken vervult waartoe het krachtens het Instellingsbesluit
gehouden is, zijn dit de belangen die het productschap toevertrouwd zijn ingevolge genoemd artikel. Zoals hierboven in randnummer 30 aangegeven beschikt PT over een sectorcommissie “Energie”.
39. Aan de Raad is om te beoordelen of de prijsstelling van GasTerra in de jaren 2001- 2007 behoort tot de taak “Energie” van PT en daarmee tot de aan PT toevertrouwde belangen. 40. De Raad deelt het oordeel van PT dat gas voor de Nederlandse tuinders een belangrijke bron
van energie vormt. GasTerra verhandelt gas en brengt daarvoor tarieven in rekening. De Raad heeft vastgesteld dat Productschap Tuinbouw c.s. het gas voor hun ondernemingen kunnen betrekken van verschillende retailers en dat geen enkel lid van Productschap Tuin-bouw c.s. rechtstreeks gas betrekt van GasTerra.
42. Van belang om in de beoordeling te betrekken vindt de Raad de invulling die PT geeft aan de hem gestelde taak “Energie”. PT heeft op 25 mei 2010 besloten dat het dossier van energie-liberalisering en energieprijzen inmiddels geheel tot het domein van de private belangenbe-hartiging gerekend kan worden. PT besloot ook om de onderhavige bezwaarprocedure nog af te ronden.20
43. De Raad verstaat genoemd besluit van PT zo dat PT besloten heeft dat na 25 mei 2010 voor PT in casu geen taak meer is weggelegd met betrekking tot de prijsvorming van gas op een zich verder liberaliserende gasmarkt.
44. Aangezien de oorspronkelijke klacht en het onderhavige bezwaarschrift door PT zijn inge-diend vóór 25 mei 2010 en deze zien op gasprijzen over de jaren 2001 tot en met 2007, be-schouwt de Raad de totstandkoming van (ten minste een deel van) deze prijzen nog als de aan PT toevertrouwde belangen in het kader van de taak “Energie”. Om die reden acht de Raad PT ontvankelijk in zijn bezwaar.
VGN
45. Op 5 augustus 2009 is er door VGN tijdig pro forma bezwaar ingediend. VGN ontplooide vanaf 2007 niet langer activiteiten en op 17 augustus 2009 is zij, kort na het indienen van het bezwaarschrift, wegens het ontbreken van bekende baten ontbonden.
46. VGN verrichtte derhalve geen feitelijke werkzaamheden meer tijdens het indienen van het bezwaar en kort daarna hield zij ook formeel op te bestaan. De Raad acht de (voormalige) VGN om die redenen niet ontvankelijk in haar bezwaar. Van een rechtsopvolger is naar het oordeel van de Raad geen sprake, zoals hierna zal worden toegelicht bij de randnummers 47 en volgende.
VOG LTO-Noord/Glaskracht
47. In voetnoot 1 van genoemde brief van 12 oktober 2009 stelt VOG LTO-Noord/Glaskracht de rechtsopvolger te zijn van VGN. De Raad heeft dit nader onderzocht. Hij stelde daarbij vast dat VGN en Land- en Tuinbouworganisatie Noord op 22 december 2005 afspraken hebben gemaakt om een nieuwe vereniging op te richten en om de activiteiten van beide verenigin-gen met ingang van 1 januari 2007 door die nieuwe vereniging te laten verrichten.21
Op 10 oktober 2006 is daartoe VOG LTO-Noord/Glaskracht opgericht.
48. VOG LTO-Noord/Glaskracht is na haar oprichting activiteiten gaan ontplooien. Dat blijkt onder meer uit de folder ‘Resultaten 2009’ waarin zij over haar feitelijke werkzaamheden opmerkt dat zij: “een actieve vereniging is, die drie jaar bestaat, en die niet meer weg te denken
is als brancheorganisatie voor de glastuinbouw. Een vereniging waar professionele belangenbe-hartigers dagelijks met grote betrokkenheid keihard aan de weg timmeren.”22
49. VGN is niet opgegaan in de nieuwe vereniging VOG LTO-Noord/Glaskracht. Zij is in 2009, enkele jaren na de oprichting van VOG LTO-Noord/Glaskracht, ontbonden. De Raad is der-halve van oordeel dat VOG LTO-Noord/Glaskracht niet de rechtsopvolger van VGN kan zijn. 50. Nu VOG LTO-Noord/Glaskracht kennelijk pas op 12 oktober 2009 door het indienen van
gronden van bezwaar in bezwaar wenst te komen tegen het besluit van 26 juni 2009, over-schrijdt zij hiermee ruimschoots de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaar-schrift.
51. De Raad heeft Productschap Tuinbouw c.s. de gelegenheid geboden om alle feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Nu de Raad niet is gebleken van feiten of
omstandigheden die de genoemde termijnoverschrijding zouden kunnen verschonen, is de Raad van oordeel dat VOG LTO-Noord/Glaskracht niet ontvankelijk is haar bezwaar.
LTO-Nederland
52. LTO-Nederland komt krachtens haar statuten op voor de belangen van de bij haar aange-sloten organisaties en de leden van die organisaties. De Raad constateert dat dit een ruim geformuleerd doel is.
53. De feitelijke werkzaamheden op het terrein van energie van LTO Nederland bestaan uit het deelnemen aan de klankbordgroep GTS. Deze klankbordgroep houdt zich bezig met de gas-transporttarieven. Dat betreft het gereguleerde deel van de gasmarkt.
54. Het onderhavige besluit van 26 juni 2009 ziet echter op een klacht betreffende verondersteld misbruik van een economische machtspositie door GasTerra en betreft haar prijsstelling in een geliberaliseerde groothandels- en leveringsmarkt voor gas. Niet gebleken is dat de fei-telijke werkzaamheden van LTO-Nederland betrekking hebben op dit geliberaliseerde deel van de gasmarkt.
55. Het is de Raad niet gebleken dat LTO-Nederland enige betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de overeenkomsten over de levering van gas tussen de leden van Productschap Tuinbouw c.s. en hun retailers.
56. Om deze redenen is de Raad van oordeel dat LTO-Nederland geen belanghebbende is en
22 Bron: Website van de VOG LTO-Noord/Glaskracht.
de Raad acht haar dan ook niet ontvankelijk in haar bezwaar. 6.2. De gronden van bezwaar en beoordeling door de Raad 6.2.1 Juridisch kader
57. Artikel 24, eerste lid, van de Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie.
58. Als door misbruik van een economische machtspositie de handel tussen de lidstaten ongun-stig kan worden beïnvloed, is tevens artikel 102 van het VWEU van toepassing. Voor de toe-passing van dit verbod is de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna “de Commissie”) en de rechtspraak van het Gerecht en het Hof richtinggevend.23
6.2.2 De resultaten van de studies van Frontier Economics
59. Frontier Economics heeft studies verricht naar de prijsstelling van groot- en kleinverbruikers; over de jaren 2001 tot en met 2007 en over de jaren 2008 en 2009.
60. In deze onderzoeken zijn twee typen benchmarks opgesteld. In de eerste worden concur-rerende prijzen berekend door na te gaan wat voor drie verschillende hypothetische poten-tiële concurrenten van GasTerra bij benadering de kosten zouden zijn om de groepen afnemers te beleveren met een gelijksoortig afnameprofiel als de afnemers van GasTerra. 61. Als hypothetische concurrenten is gekozen voor een Duits gasbedrijf, een gashandelaar en
een Nederlandse nieuwkomer op de groothandelsmarkt. Elementen van de kostprijs zijn onder meer de inkoopprijzen van gas uit het buitenland, de Kleine Velden of op een gas-beurs, transportkosten en kosten voor het gebruik van opslag om de benodigde capaciteit te kunnen leveren.
62. Voor de tweede benchmark is een ‘merit order’ model opgesteld. Deze methode houdt in dat aan de aanbodzijde alle mogelijke aanbieders worden gerangschikt op basis van oplopende marginale kosten. De kosten van de laatste aanbieder, die nodig is om aan de (gegeven) totale marktvraag te voldoen, bepalen de geschatte competitieve prijs. Vervolgens worden hierbij opgeteld de kosten die moeten worden gemaakt om het aanbod van gas te structureren (flexibiliteit) en af te leveren aan de verbruiker (transport). Wegens de beschik-baarheid van data over de jaren 2005 tot en met 2009 is deze benchmark berekend over die jaren.
Grootverbruikers
63. De tabellen 1 en 2 geven de uitkomsten weer van de beide hierboven beschreven
gemiddelde prijs die GasTerra in het betreffende jaar voor grootverbruikers heeft gehanteerd boven (+)
of onder (-) de betreffende benchmark lag. Tabel 1 Prijs GasTerra t.o.v. 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Duits gasbedrijf -18,6% -16,7% -6,0% -10,1% -11,8% -7,4% +4,4% -5,2% -8,1% Gashandelaar +8,9% +16,9% +11,0% -6,8% -2,7% -17,1% -19,4% -8,6% +13,6 % Nederlandse toetreder -22.0% -19,2% -10,0% -10,8% -12,5% -14,5% -2,9% -14,1% -14,2% Tabel 2
64. Gemiddeld over de geanalyseerde jaren en over de verschillende benchmarks lagen ra’s tarieven voor grootverbruikers onder de berekende benchmarkprijzen. Zo lagen GasTer-ra’s prijzen voor grootverbruikers in alle onderzochte jaren (2001 tot en met 2009) onder de prijzen van een Nederlandse toetreder. Ditzelfde gold, met als enige uitzondering 2007, ook voor de prijzen van GasTerra vergeleken met die van een Duits gasbedrijf. Slechts in 2001 tot en met 2003, en in 2009, lagen de prijzen van GasTerra boven de benchmarkprijs voor de gashandelaar.
65. Uit de merit order analyse blijkt dat de marginale bron van gas in de jaren 2005 tot en met 2009 steeds import via Duitsland is (de laatste bron in de merit order die nodig is om aan de totale marktvraag te voldoen). Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de meest relevante potentiële concurrent voor GasTerra in het eerst type benchmarks het Duitse bedrijf is. Op grond van het voorgaande kan worden beargumenteerd dat het Duitse gas-bedrijf en de merit order analyse de belangrijkste benchmarks leveren. De gemiddelde groot-verbruikersprijs van GasTerra lag in 2005, 2006, 2008 en 2009 onder de benchmarkprijzen, en slechts in 2007 lag haar prijs daarboven.
66. De Raad concludeert dat de prijzen van GasTerra ten aanzien van grootverbruikers niet sys-tematisch boven de competitieve benchmarks lagen. In 2007, het jaar waarin het effect van de wijziging van de formule zichtbaar zou moeten zijn, lag het gemiddelde
grootverbruikers-Merit order analyse 2005 2006 2007 2008 2009
tarief van GasTerra niet aanzienlijk boven de (belangrijkste) benchmarks (merit order analy-se en Duits gasbedrijf).
Kleinverbruikers
67. De resultaten van de beide typen benchmarks voor de kleinverbruikers zijn weergegeven in de tabellen 3 en 4. Ook hier wordt aangegeven het percentage dat de gemiddelde prijs die GasTerra in het betreffende jaar voor kleinverbruikers heeft gehanteerd boven (+) of onder (-) de betreffende benchmark lag.
Tabel 3 Prijs GasTerra t.o.v. 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Duits gasbedrijf +8,0% +10,8% +5,7% +16,5% -6,4% +6,4% Gashandelaar n.b. -n.b. -3,7% -6,9% -7,9% +28,4% Nederlandse toetreder n.b. -3,4% -10,8% -1,8% -13,2% + 1,3% Tabel 4
68. De Raad concludeert dat GasTerra’s tarieven voor de kleinverbruikers in de jaren 2005 tot en met 2009 een wisselend beeld lieten zien, maar niet consistent boven alle benchmarks la-gen. Ten opzichte van de gashandelaar en de Nederlandse toetreder waren de prijzen van GasTerra over het algemeen lager. In de jaren 2005 tot en met 2007 en in 2009 lagen de prijzen van GasTerra boven de belangrijkste benchmarks (merit order analyse en het Duitse gasbedrijf). Niettemin acht de Raad dit gegeven niet concludent. Bij behandeling van het mededingingsrechtelijk kader zal de Raad hier nader op ingaan.
6.2.3 Excessieve prijzen
Mededingingsrechtelijk kader: handhavingspraktijk
69. Misbruik van een economische machtspositie kan zich op verschillende wijzen
manifesteren, zoals uitsluitings- of uitbuitingsmisbruik. Zowel de Commissie als de NMa
Merit order analyse 2005 2006 2007 2008 2009
leggen zich bij de handhaving vooral toe op het bestrijden van uitsluiting, als vorm van verstoring van het mededingingsproces.24
70. In de onderhavige zaak is beweerdelijk sprake van uitbuiting van afnemers. Het optreden tegen beweerdelijk te hoge prijzen door het opleggen van boetes kan het risico met zich brengen van verstoring van de markt, waardoor bijvoorbeeld geplande investeringen kunnen worden gefrustreerd.
71. Uit de praktijk van de Commissie en de NMa blijkt dat er niet lichtvaardig toe wordt overge-gaan om met behulp van sancties lagere prijzen af te dwingen op grond van het (ex-post) misbruiktoezicht. Van een noodzaak in te grijpen in excessieve tarieven kan pas sprake zijn wanneer de prijzen duurzaam en structureel niet in verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestaties.
72. De Raad merkt daarbij op dat de uitkomsten van een vergelijking met de benchmarks, hoe-wel onder de gegeven omstandigheden de beste manier om een mogelijk excessieve prijs-stelling op het spoor te komen, met de nodige voorzichtigheid moeten worden geïnter-preteerd. Allereerst zijn de benchmarks gebaseerd op veronderstelde inkoopstrategieën die door GasTerra in haar specifieke situatie niet één op één kunnen worden gevolgd. Daaren-boven geven de benchmarks slechts beperkt inzicht in de uitkomsten die een reëel bestaan-de competitieve situatie, waarin aanbiebestaan-ders ook op elkaar reageren, zou opleveren. Een en ander betekent tevens, dat – omgekeerd – de benchmarkprijzen niet zonder meer dwingend aan GasTerra zouden kunnen worden voorgeschreven, als waren het “billijke” of gere-guleerde prijzen waartegen zij haar klanten moet beleveren.
“Structureel” en “aanzienlijk”: bezwaar van PT en oordeel van de Raad
73. Naar de mening van PT heeft de Raad ten onrechte in zijn besluit het criterium gebruikt dat prijzen structureel en aanzienlijk te hoog moeten zijn geweest om te kunnen spreken van ex-cessieve prijzen.25
Hierbij heeft de Raad verzuimd om een definitie van de begrippen “struc-tureel” en “aanzienlijk” te geven. Ook staat het door de Raad gehanteerde criterium volgens PT haaks op het in de jurisprudentie gehanteerde criterium.26
74. PT verwijst voor dit in de jurisprudentie gehanteerde criterium27
naar het arrest United Brands28
: “het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot
24 Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02). 25 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, par. 4.13, pag. 10, 5720/80, dossiernummer 71.
de economische waarde van de geleverde prestatie”, dat in latere jurisprudentie is bekrach-tigd.29
Volgens PT is er door het Hof nooit aan toegevoegd dat het zou moeten gaan om structurele of duurzaam hoge prijzen. Zodra een toegepaste prijs niet in een redelijke ver-houding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie is sprake van een inbreuk.
75. De Raad heeft in voetnoot 16 van zijn besluit opgemerkt dat uit het United Brandarrest volgt dat een verschil van 7 percent tussen de gehanteerde prijs en die van haar voornaamste con-currenten niet als excessief kan worden beschouwd. Naar het oordeel van PT is die uitleg onjuist. Volgens PT heeft het Hof bepaald dat een verschil van 7 percent tussen de gehan-teerde prijs en die van de concurrentie niet automatisch te hoog is en bijgevolg als onbillijk wordt beschouwd.30
Volgens PT kan een prijsverschil van 7 percent wel te hoog zijn en daar-mee onbillijk; dat zal afhangen van de context.
76. De Raad overweegt met betrekking tot deze door PT ingebrachte gronden het volgende. Van misbruik van een economische machtspositie is sprake wanneer degene die over een economische machtspositie beschikt de mogelijkheden van die positie benut om handels-voordelen te behalen, die hij in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad.
77. In de nationale en Europese jurisprudentie is niet een concrete norm geformuleerd met be-trekking tot de duur van deze niet normale situatie. Naar het oordeel van de Raad bestaat daartoe geen noodzaak, omdat de waardering en beoordeling afhankelijk zijn van de feiten van de betreffende casus en de markt.
78. In de door PT genoemde United Brandsuitspraak31
betrof het de beoordeling door het Hof van een over een reeks van jaren gehanteerd prijsbeleid. Ook in de zaken waarin de Raad besluiten heeft genomen over de vraag of sprake was van excessieve tarieven, betrof het telkenmale een beoordeling over een langere periode.32
Voor de beoordeling of er sprake is van excessieve prijzen is voor de Raad maatgevend, dat er duurzaam aanzienlijk hogere prijzen gevraagd worden. Dit betekent immers dat een op uitsluiting gerichte strategie houdbaar en lonend is, en dat deze niet gecorrigeerd zal worden door (dreigende) toetreding.
79. De voor de Raad door Frontier Economics uitgevoerde eerste studie besloeg de jaren 2001 tot en met 2007. Dit was een periode waarin de gasmarkt geliberaliseerd werd. De
29 Zie onder andere HvJEG C-226/84 British Leyland Plc v Commissie (1986) Jur. 1986, blz. 03263 en Commissiebeschik- king Case COMP/A36.568/D3 Port of Helsingborg (2004).
30 HvJEG, C-27/76 United Brands Company v Commissie (1978) ECR 207, paragraaf 266. 31 Supra, voetnoten 35 en 37.
re positie die leden van PT hadden tot 2005, een speciale gasprijs voor tuinders op groot-handelsniveau, is gewijzigd. De laatste twee jaar van de studie, 2005 – 2007, was er geen sprake meer van de bijzondere positie waarin de leden van PT daarvoor verkeerden. 80. De Raad hechtte er aan om de ontwikkeling op de gasmarkt en de prijsontwikkeling in de
jaren na 2007 te volgen. Om die reden had de Raad na het eerste onderzoek al besloten om een vervolgonderzoek te doen. De Raad heeft Frontier Economics de opdracht gegeven om ook de prijzen in de jaren 2008 en 2009 te onderzoeken.
81. De Raad concludeert dat hij terecht de norm hanteert dat de prijzen structureel en aanzien-lijk te hoog te moeten zijn, wil er sprake zijn van excessieve prijzen. In het onderhavige geval heeft de Raad de periode 2001 tot en met 2009 in ogenschouw genomen.
Methode van onderzoek en de onderzoeksresultaten: bezwaar van PT33
en oordeel van de Raad
82. PT is van mening dat de Raad met het (eerste) Frontier Economicsonderzoek het zorgvuldig-heidsbeginsel heeft geschonden: het onderzoek is gebrekkig en te beperkt geweest en de klacht van PT is niet daadwerkelijk behandeld.34
83. Naar het oordeel van PT is het niveau van abstractie van deze Frontier Economicsstudie zodanig, dat het realiteitsgehalte niet hoger ligt dan van goed beargumenteerde schattingen. Deze studie mag niet gebruikt worden als motivering om de klacht van PT af te wijzen.35
84. PT licht dit als volgt toe. De klacht behelst onder meer dat GasTerra de prijsformules een-zijdig vaststelde en kon wijzigen, en dat dit tot misbruikelijk hoge prijzen leidde. Sinds de-cember 2005 is er volgens PT geen sprake van een transparante wijziging van de prijsformu-les die GasTerra hanteert en de wijziging van de prijsformuprijsformu-les in de eerste helft van 2006 zouden hebben geleid tot excessieve forward prijzen in 2007.36
85. Voorts wijst PT erop dat het Frontier Economicsrapport is uitgegaan van jaargemiddelden. Dat is met name relevant voor de gasprijsontwikkeling in 2007 als gevolg van de wijzigingen door GasTerra van haar prijsformules in 2006, waarop de klacht voornamelijk ziet. De for-wardprijzen zijn met ongeveer 3 eurocent per m³ verhoogd.37
PT vindt dat de prijzen die 4% tot 16,5% hoger zijn dan de benchmarkprijzen als excessief dienen te worden aangemerkt.
33 Aangezien PT door de Raad als ontvankelijk in bezwaar is aangemerkt, benoemt de Raad alleen nog PT en niet Productschap Tuinbouw c.s.
34 Pleitnota hoorzitting, par. 3.2. (A), bijlage bij verslag hoorzitting, 5720/111.
35 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 8, par. 4.3, 5720/80, dossiernummer 71.
36 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag.2, par. 2.2. en klacht d.d. 12 juli 2006, par. 2.24, 5720/1 en 5720/80, dossiernummers 1 en 71.
Indien Frontier Economics niet was uitgegaan van jaargemiddelden bij haar onderzoek, dan was nog duidelijker gebleken dat de wijziging van de prijsformules begin 2006 geresulteerd heeft in excessieve L-gasprijzen in 2007.38
86. Volgens PT heeft de NMa ten onrechte de kritiek op de koppeling door GasTerra aan de TTF-prijzen39
in de eerste helft van 2006 niet in overweging genomen. Op de TTF wordt vrijwel uitsluitend hoogcalorisch gas (H-gas) verhandeld en er is gebrek aan transparantie op de TTF-markt.40
Frontier Economics concludeert dat er grote verschillen zijn in de gasprijzen in 2007 van GasTerra en de benchmarks, die waarschijnlijk te wijten zijn aan de TTF. GasTerra houdt gezien haar machtspositie de prijzen op de TTF kunstmatig hoog.41
87. De benchmark voor groot- en kleinverbruikers, waarvan de uitkomsten hierboven zijn weer-gegeven in de tabellen 1 en 3, bevat naar de mening van PT geen representatieve cijfers en is op pure schattingen gebaseerd.42
PT merkt op dat deze benchmarkprijzen berekend zijn van hypothetische nieuwkomers op de Nederlandse gasmarkt en dat hierbij is uitgegaan van in Duitsland geldende gasprijzen.43
88. Volgens PT worden de in Duitsland geldende marktprijzen door de NMa ten onrechte als concurrerend beschouwd. GasTerra heeft een marktaandeel van twintig percent op de Duitse gasmarkt en wordt daardoor in staat geacht de Duitse gasprijzen te kunnen
beïnvloeden, al dan niet gezamenlijk met Gazprom. De NMa had niet mogen uitgaan van de premisse dat de prijzen in Duitsland concurrerend zijn, zonder dat vaststaat in welke mate GasTerra de prijsvorming op de Duitse markt beïnvloedt.44
89. Over de resultaten van het onderzoek die zijn weergegeven in de tabellen 2 en 4 merkt PT op dat deze resultaten gebaseerd zijn op een veelheid van kostenposten, die bij elkaar opgeteld zijn. Er zit in elk van die kostenposten een element van schatting, van flexibiliteit en van tijdsgebondenheid. Hierdoor is deze benchmark dusdanig hypothetisch dat zij niet geacht kan worden een representatieve weergave te vormen van competitieve prijzen waarmee de gasprijzen van GasTerra vergeleken kunnen worden. Deze benchmark kan dus niet als toetsingsmaatstaf gebruikt worden om de klacht te beoordelen.45
38 Aanvulling gronden, d.d. 12oktober 2009, pag.15, par. 4.33, 5720/80, dossiernummer 71. 39 TTF-prijzen: prijzen op de Title Transfer Facility, een (virtuele) marktplaats voor de handel in gas. 40 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 15, par. 4.34, 5720/80, dossiernummer 71. 41 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 15, par. 4.35, 5720/80, dossiernummer 71. 42Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 8, par. 4.5, 5720/80, dossiernummer 71. 43 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 8, par. 4.5, 5720/80, dossiernummer 71. 44 Aanvulling gronden, d.d. 12 oktober 2009, pag. 8, par. 4.6, 5720/80, dossiernummer 71.
90. De Raad merkt op dat hij na ontvangst van de klacht is nagegaan op welke wijze de econo-mische waarde van de prestaties van GasTerra kan worden vastgesteld. In het United Brandsarrest46
gaf het Hof aan dat: “de veronderstelde excessieve prijs in kwestie onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen, waarbij het gaat om de vraag of er een al te grote disproportie bestaat tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijke gevraagde prijs en zo ja, of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs.” Deze methodiek van kostenoriëntatie is echter in het onderhavige geval niet bruikbaar.
91. Door GasTerra zijn, anders dan PT stelt, alle kostencomponenten van de prijsvorming onderbouwd. Toch heeft de NMa niet op een kostengeoriënteerde wijze een verkoopprijs berekend. De kosten voor de productie van gas kunnen immers grote verschillen vertonen tussen de verschillende gasvelden. Dat impliceert dat ook in een open en effectief
concurrerende markt niet alle producenten prijzen zullen hanteren op of rond hun kostprijs. De marktprijs zal in een dergelijke markt liggen op het niveau van de kostprijs van de marginale (duurste in de markt actieve) producent.
92. Het uitgangspunt van de methodiek van kostenoriëntatie is dat de winstmarge van een on-derneming niet te hoog mag zijn. Een concurrerend tarief leidt echter niet per se tot een lage winstmarge. Een onderneming die een concurrerend tarief combineert met een benedenge-middeld kostenniveau, houdt een bovengebenedenge-middelde winstmarge over.
93. Als de Nederlandse gasmarkt open en competitief zou zijn, zou GasTerra door
concurrentiedruk gedwongen worden om prijzen te hanteren op het niveau van de kosten van bepaalde concurrenten. Dat betekent echter niet dat GasTerra haar prijs zou moeten laten dalen tot haar kostprijs, die mogelijk aanzienlijk lager is dan die van haar
concurrenten. Een kostengeoriënteerde berekeningswijze van de prijs is om die redenen in dit geval niet geschikt.
94. Voorts constateert de Raad dat PT heeft verklaard dat de leden van PT geen contracten slui-ten met GasTerra. PT heeft, ook nadat daarom was gevraagd, geen informatie aan de NMa verstrekt waaruit blijkt welke prijzen de leden van PT concreet betaalden voor het aan hen geleverde gas, noch over de condities waaronder dit plaatsvond.
95. PT abstraheerde zijn klacht over de excessieve gasprijzen aldus van de feitelijk door de leden van PT betaalde prijzen voor de koop en levering van gas en vertaalde de naar zijn oordeel
46 HvJEG, C-27/76 United Brands Company v Commissie (1978) ECR 207, paragrafen 251 en 252.
47
excessieve gasprijzen in een klacht over het hanteren van onbillijke prijsformules. De Raad heeft vastgesteld dat GasTerra aanvankelijk voor de parameters van de prijsformule aanslui-ting heeft gezocht bij de prijzen op de oliemarkt, maar dat zij daarna is uitgegaan van de prijsvorming op de gasmarkt. De Raad ziet hierin op zichzelf geen onbillijkheid, te meer daar een dergelijke wijziging aansloot bij ontwikkelingen in de gasmarkt.
96. Nu enerzijds een kostengeoriënteerde wijze van berekenen van verkoopprijzen van GasTerra ongeschikt bleek en anderzijds PT de door de NMa gevraagde informatie over de prijzen die de leden van PT voor de levering van gas betaalden niet heeft verschaft, heeft de NMa om-gezien naar een alternatieve onderzoeksmethode.
97. Aan Frontier Economics is gevraagd om voor de NMa onderzoek te doen aan de hand van benchmarks. Onderwerp van onderzoek vormden de door GasTerra gerealiseerde prijzen. Deze zijn berekend door de gerealiseerde omzet van GasTerra in een jaar te delen door het gerealiseerde verkoopvolume in dit jaar. Deze gemiddelde prijzen op jaarbasis worden vergeleken met de berekende benchmarkprijzen.
98. Hierdoor ontstaat naar het oordeel van de Raad inzicht in wat er daadwerkelijk op geaggre-geerd niveau is betaald voor gas. Aangezien de leden van PT het gehele jaar door gas afne-men biedt het hanteren van de omzetcijfers over een jaar de zekerheid dat alle verkopen in een betreffend jaar in het onderzoek zijn betrokken. Het is praktisch, en relatief snel en eenvoudig te berekenen. Individuele contracten over slechts een bepaald deel van het jaar geven geen structureel beeld en daarmee mogelijk een vertekend beeld.
99. Bij het nemen van het besluit op de klacht is de meeste waarde gehecht aan een Duits gas-bedrijf, omdat mogelijke toetreding en de concurrentiedruk vanuit die partij het grootst wordt geacht. Dit bedrijf heeft de minste importbeperkingen; wel mogelijkheden tot opslag en de minste onzekerheid ten aanzien van de levering van gas.
100. De Raad en Frontier Economics gaan, anders dan PT stelt, niet per definitie uit van concur-rerende prijzen. In de benchmark, tabellen 1 en 3, is alternatieve levering vanuit Noorwegen, Rusland of het Verenigd Koninkrijk meegenomen. Belangrijkste input zijn de BAFA47
import-prijzen op de Duitse grens en de Zeebrugggeimport-prijzen die uitgaan van het zo realistisch moge-lijk inkopen van gas.
102. De liquiditeit op de TTF neemt echter toe, waardoor deze beurs steeds meer volwassen wordt en een betere afspiegeling van de markt gaat bieden. Omdat GasTerra maar in beperkte mate op de TTF handelde, oefende zij een beperkte invloed uit op de hoogte van de TTF-prijzen. Als GasTerra de TTF-prijzen gebruikt als parameter in haar prijsformules, heeft dit ook maar in beperkte mate invloed op de geaggregeerde omzet van GasTerra.
103. Wat de opmerking van PT betreft dat de uitkomsten van de door GasTerra gehanteerde prijsformules niet berekend moeten worden naar de geaggregeerde jaaromzet, omdat een gemiddelde jaaromzet een vertekend beeld zou geven, overweegt de Raad het volgende. 104. Er zijn binnen eenzelfde jaar volgens PT momenten dat de prijzen die GasTerra via haar
prijsformule berekent zodanig hoog zijn, dat ze excessief zijn. De Raad is van oordeel dat, indien er prijsverschillen binnen eenzelfde jaar bestaan, de gemiddelde prijs de resultante moet zijn van hogere en lagere prijzen dan de gemiddelde prijs. Het enkele feit dat de para-meters in een prijsformule wijzigen, betekent niet automatisch dat daardoor een excessieve prijs ontstaat.
105. De redenering van PT is naar het oordeel van de Raad gebaseerd op het misverstand, dat zich in de tarieven die GasTerra haar afnemers in rekening brengt pieken zouden voordoen die, als zij op enig moment boven een absoluut prijsniveau uitkomen, op dat moment exces-sief zouden zijn. PT ziet daarbij over het hoofd dat een dergelijk absoluut, voor het hele jaar geldend niveau niet bestaat, daar ook de benchmarks – evenals trouwens het prijsniveau zo-als dat in daadwerkelijke concurrentie tot stand zou komen – in de loop van het jaar fluctua-ties met pieken en dalen vertonen.
106. Voorts is de Raad niet gebleken dat de afnemers van GasTerra (de distributiebedrijven waar-van de tuinders op hun beurt het gas betrekken) door GasTerra gedwongen zouden worden precies op een zodanig tijdstip te onderhandelen dat zij als gevolg daarvan een relatief hoog prijsniveau voor de gehele contractduur zouden moeten accepteren.
108. De Raad geeft zich rekenschap van het feit dat Frontier Economics bij zijn studies gebruik heeft gemaakt van aannames. Dit is onvermijdelijk. De Raad is van oordeel dat er op basis van reële aannames op deugdelijke wijze onderzoek is gedaan naar de prijzen die GasTerra berekende om te toetsen of sprake is geweest van excessieve prijzen. De Raad concludeert dat de uitkomsten van de studies betrouwbaar zijn en dat de behandeling van de klacht op zorgvuldige wijze is geschied. Het enkele feit dat de parameters in de door GasTerra gehan-teerde prijsformule wijzigen, betekent als zodanig niet dat daardoor een excessieve prijs ontstaat. De daadwerkelijk in rekening gebrachte prijzen nopen de Raad niet tot ingrijpen.
Discriminatoire tarieven: bezwaar PT en oordeel van de Raad
109. PT stelt dat GasTerra dezelfde producten tegen verschillende prijzen aan haar afnemers aanbiedt. Hierbij zou onderscheid gemaakt worden tussen klein- en grootverbruikers en dit zou resulteren in prijsdiscriminatie.48
PT heeft in bezwaar aangegeven dat de NMa nader onderzoek had moeten doen naar dit onderdeel van de klacht en dit niet wegens te geringe prioriteit had mogen afwijzen.
110. Volgens artikel 102 sub c VWEU wordt onder misbruikelijke prijsdiscriminatie verstaan het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging. Bij de beoordeling of sprake is van gelijkwaardige prestaties gaat het niet enkel om het product zelf, maar moeten ook de condities waaronder dit geleverd wordt in ogenschouw genomen worden.
111. Door PT zijn met betrekking tot het onderdeel prijsdiscriminatie van de klacht slechts ver-moedens geuit en is er geen concrete informatie verstrekt met betrekking tot de vraag waar-uit de discriminatie zou bestaan. Naar het oordeel van de Raad had het op de weg van PT gelegen in ieder geval aan te geven hoe de tarieven van GasTerra, die als gezegd zelf niet
rechtstreeks aan de tuinders levert de concurrentieverhoudingen binnen de groep van Nederlandse tuinbouwbedrijven zou verstoren.
112. Tijdens de bezwaarfase zijn door de Raad op dit onderdeel aan GasTerra nadere vragen gesteld.49
Deze vragen waren gedetailleerd en niet voor verschillende uitleg vatbaar. In de vraagstelling is betrokken of er door GasTerra op enigerlei wijze is gedifferentieerd in prijs met betrekking tot eenzelfde type afnemers, dat op hetzelfde moment en onder dezelfde condities gas afnam van GasTerra.
113. Uit de door GasTerra verstrekte informatie blijkt dat geen sprake was van prijsdifferentiatie die niet was terug te voeren op individuele verschillen in behoefte, met name verschillen in de individuele behoefte aan flexibiliteit, en de individuele voorkeur voor lange- en
kortetermijncontracten. De verschillende afnamebehoefte voor gas en de bijbehorende diensten vormen objectieve zakelijke redenen om onderscheid te maken tussen de categorieën groot- en kleinverbruikers en tussen binnen- en buitenlandse afnemers van GasTerra. Gezien deze verschillen kan daarom niet worden gesproken van "gelijkwaardige prestaties" in de zin van artikel 102 VWEU.
114. Met betrekking tot de concurrentiepositie van de Nederlandse tuinbouwbedrijven ten op-zichte van hun buitenlandse concurrenten merkt de Raad nog op dat niet aannemelijk is dat GasTerra het niveau van de prijs van energie voor tuinders in andere landen kan bepalen of beïnvloeden en dat GasTerra dus ook niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat buitenlandse tuinders – om wat voor reden dan ook – in voorkomende gevallen over goedkopere energie kunnen beschikken.
115. De studies van Frontier Economics hadden geen betrekking op mogelijke prijsdiscriminatie. Frontier Economics heeft zowel de groot- als de kleinverbruikerstarieven getoetst en in zover-re had een opvallend verschil in behandeling wel uit de studies kunnen blijken. In geen van beide gevallen bracht het resultaat de Raad tot de conclusie dat van excessieve tarieven spra-ke zou zijn. De verhouding tussen de tarieven van GasTerra en de respectievelijspra-ke bench-marks voor beide categorieën wijst naar het oordeel van de Raad evenmin op een (bedrijfs-economisch gezien) ongegrond verschil in behandeling.
116. Gegeven de nadere informatie die GasTerra in bezwaar heeft verstrekt, zou een voorgezet onderzoek door de NMa nog slechts betrekking kunnen hebben op de vraag of GasTerra's tarieven zodanig gedifferentieerd zijn dat de verschillen precies de mate waarin de (flexibi-liteits)behoeften van afnemers en de leveringcondities objectief van elkaar verschillen,
49
spiegelen. De Raad is niet tot een dergelijk omvangrijk, diepgaand en belastend onderzoek naar de bedrijfsvoering van GasTerra overgegaan en is van oordeel dat hij daartoe ook niet is gehouden. Bovendien stuit een dergelijk onderzoek op beperkingen, daar het (ook al wordt uitgegaan van de veronderstelling dat GasTerra over een machtspositie beschikt) om
onderhandelde tarieven gaat. Nog afgezien van het feit dat van de zijde van PT ook in de be-zwaarfase geen sprake is geweest van enige onderbouwing van de desbetreffende grief, moet de toegevoegde waarde van een dergelijk onderzoek in het licht van het feit dat de Raad reeds tot de bevinding is gekomen dat geen uitbuitingsmisbruik kan worden vastgesteld, te gering worden geacht.
117. De Raad blijft derhalve bij zijn oordeel in het bestreden besluit.
7. Eindconclusie
118. De Raad acht PT ontvankelijk in bezwaar en acht VGN, LTO Nederland en VOG Glaskracht/ Noord niet ontvankelijk in bezwaar.
8. Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I. verklaart vereniging Land- en Tuinbouworganisatie Nederland niet ontvankelijk in haar bezwaar;
II. verklaart de Vereniging Glaskracht Nederland niet ontvankelijk in haar bezwaar;
III. verklaart vereniging Ondernemersorganisatie LTO-Noord/Glaskracht niet ontvankelijk in haar bezwaar;
IV. verklaart de bezwaren van Productschap Tuinbouw ongegrond en handhaaft zijn besluit van 26 juni 2009.
Datum: 28-04-2011
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
Wg.
Monique van Oers
