BESLUIT
Nummer 5166-55
Betreft zaak: NVM vs. Menzis
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit1 tot ongegrond verklaring van de bezwaren gericht tegen de beslissing van 30 juni 2005 (kenmerk 3473/ 182.b57).
I. Verloop van de procedure
1. Op 31 januari 2005 heeft de Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten (“ de NVM” ) een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“ NMa) en de NMa verzocht de klacht in behandeling te nemen.
2. De klacht van de NVM richt zich op vermeend misbruik van een economische machtspositie door de zorgverzekeraars Amicon en Geové te Enschede, ressorterend onder de Menzis Groep (hierna ook: Menzis). De NVM stelt dat Amicon en Geové misbruik maken van inkoopmacht en dientengevolge artikel 24 van de Mededingingswet (“ Mw” ) overtreden.
3. Bij brief van 30 juni 2005 heeft de NMa de NVM op de hoogte gesteld van het feit dat de NMa klachten van zorgaanbieders inzake het contracteerbeleid van zorgverzekeraars heeft afgewezen. Ter informatie heeft de NMa een openbare versie van de afwijzende besluiten van 26 mei 2005 aangaande deze klachten, bijgevoegd.
4. Bij brief van 9 augustus 2005 heeft (de gemachtigde van) de NVM bezwaar gemaakt tegen de brief d.d. 30 juni 2005. Bij brieven van 10 augustus 2005 en 9 september 2005 heeft (de gemachtigde van) de NVM het bezwaarschrift nader aangevuld.
5. Op 8 november 2005 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden in deze zaak, gecombineerd met zaak 5142 (bezwaren van het KNGF tegen de besluiten van 26 mei 2005, 20 september 2005 en 18 oktober 2005 gericht aan diverse fysiotherapeuten), waarin ook het contracteerbeleid van zorgverzekeraars aan de orde is. Bij die gelegenheid heeft de
1 Als rechtsopvolger van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Wet van 9
NVM een mondelinge toelichting gegeven op haar bezwaarschrift en heeft Menzis haar standpunten naar voren gebracht. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat aan Menzis en aan de gemachtigde van de NVM is toegezonden.
6. Naar aanleiding van de hoorzitting van 8 november 2005 heeft de NMa in zaak 5142 en de onderhavige zaak op enkele punten nader onderzoek gedaan. Bij brief van 8 februari 2006 zijn de NVM en Menzis hiervan op de hoogte gesteld. Op 21 april 2006 zijn de resultaten van dit nader onderzoek, voor zover die betrekking hebben op het bezwaar van de NVM, aan de NVM en Menzis toegezonden. De NVM en Menzis zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brief van 16 mei 2006 heeft de NVM een schriftelijke reactie ingediend, welke op 19 mei 2006 aan Menzis is toegezonden. Partijen hebben afgezien van een nadere hoorzitting.
II. De klacht
7. De NVM geeft in haar klacht aan dat mondhygiënisten niet vallen onder de Ziekenfondswet en de Wet Tarieven Gezondheidszorg, en dat vrijgevestigde mondhygiënisten zorg verlenen in de particuliere sector.
8. De NVM stelt dat Menzis heeft laten weten de mondhygiënische zorg alleen aan verzekerden te zullen vergoeden wanneer de zorgaanbieder met Menzis een overeenkomst heeft gesloten, welke overeenkomst éénzijdig door Menzis is opgesteld. In deze overeenkomst wordt niet gewerkt met een praktijkgebonden uurtarief maar met een zogenoemd verrichtingentarief. Het daarbij gehanteerde verrichtingentarief bestaat deels uit het zogenoemde UPT-tarief2 en deels uit hiervan afgeleide tarieven. Volgens de NVM weigert Menzis over de inhoud van de overeenkomst en de tariefsystematiek (uurtarief of verrichtingentarief) te onderhandelen met de mondhygiënist en de NVM.
9. De NVM stelt dat de praktijk van een mondhygiënist meestal voor een groot deel bestaat uit patiënten die zijn verzekerd bij de regionaal opererende zorgverzekeraar. Het niet tekenen van de aangeboden overeenkomst (omdat de zorgaanbieder zich niet kan vinden in de overeenkomst) betekent een omzetverlies voor de mondhygiënistenpraktijken, waardoor deze worden gedwongen te tekenen, zonder invloed uit te kunnen oefenen op de inhoud van deze overeenkomst.
2 UPT staat voor uniform punttarief. Bedoeld worden de WTG-maximumtarieven voor tandartsen en daarbij
10. Daarnaast stelt de NVM dat verzekerden niet vrij zijn in de keuze van zorgverlener, aangezien Menzis de zorgverlening door mondhygiënisten alleen vergoed wanneer de mondhygiënist een contract heeft met Menzis. De NVM beschouwt dit als gedwongen winkelnering.
11. Tevens klaagt de NVM over een clausule in de overeenkomst die het de zorgaanbieder verbiedt reclame te maken.
12. Voorts stelt de NVM dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie door de verkoop van aanvullende verzekering voor tandheelkundige kosten te koppelen aan de hoofdverzekering. Volgens de NVM kan een aanvullende verzekering voor tandheelkundige kosten niet worden afgesloten bij een andere zorgverzekeraar dan daar waar de
hoofdverzekering is afgesloten. In de algemene voorwaarden van Geové is zelfs opgenomen dat wanneer de verzekeringsvoorwaarden voor de aanvullende verzekering wijzigen, de aanvullende verzekering wel kan worden opgezegd, maar de hoofdverzekering niet. Ook dit is, aldus de NVM, een vorm van gedwongen winkelnering. Daarnaast beperkt dit volgens de NVM de concurrentie tussen mondhygiënisten.
13. Tot slot stelt de NVM dat verzekerden met een chronische ziekte, verzekerden met een ziektegeschiedenis, verzekerden boven de 65 jaar en verzekerden met een collectieve verzekering worden beperkt in het wisselen van zorgverzekeraar. Omdat er voor de aanvullende verzekering geen acceptatieplicht bestaat worden verzekerden die van verzekeraar willen wisselen door Menzis uitgesloten.
III. De beslissing d.d. 30 juni 2005
14. Met de brief van de d.d. 30 juni 2005 heeft de NMa gereageerd op de klacht van de NVM. In die brief heeft de NMa gewezen op het feit dat zij klachten van zorgaanbieders inzake het contracteerbeleid van zorgverzekeraars heeft afgewezen. Ter informatie heeft de NMa een openbare versie van de afwijzende besluiten van 26 mei 2005 aangaande deze klachten bijgevoegd.
15. In de bijgesloten openbare versie van de afwijzende besluiten komt de NMa onder andere tot de conclusie dat de Nederlandse ziekenfondsen geen ondernemingsactiviteiten uitoefenen bij het uitvoeren van de Ziekenfondswet. Vervolgens wordt opgemerkt dat een
zorgverzekeraar in zijn traditionele ‘kernwerkgebied’ vaak zal beschikken over een groot marktaandeel en daarmee over een sterke positie op de markt(en) voor inkoop van zorg.
Mededingingswet niet dwingt tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie heeft, en dat een zorgverzekeraar met inkoopmacht die weigert om te onderhandelen, niet op
voorhand misbruik maakt van een economische machtpositie in de zin van de Mededingingswet.
17. Daarnaast bericht de NMa in de brief d.d. 30 juni 2005 aan de NVM dat Menzis heeft toegezegd de bewuste clausule, waarin het de zorgaanbieder wordt verboden om reclame te maken, uit de overeenkomst te schrappen.
IV. Beoordeling IV.A. - Besluit
18. De NVM stelt zich primair op het standpunt dat de brief d.d. 30 juni 2005 van de NMa aan de NVM niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Alvorens op de overige bezwaargronden van de NVM in te gaan ziet de Raad zich derhalve gesteld voor de vraag of de brief van de NMa d.d. 30 juni 2005 als zodanig moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, nu ingevolge artikel 7:1 in samenhang met artikel 8:1 Awb een belanghebbende enkel tegen een besluit bezwaar kan maken. De Raad is – anders dan de NVM – van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.
19. In haar klacht stelt de NVM dat Amicon en Geové misbruik maken van inkoopmacht en de NVM verzoekt tevens de klacht in behandeling te nemen, hetgeen moet worden opgevat als een verzoek te bezien of Amicon en Geové in strijd handelen met artikel 24, eerste lid, Mw. Een klacht als de onderhavige moet in het (handhavings)stelsel van de Mw worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van Amicon en Geové toepassing te geven aan artikel 56 Mw op grond dat Menzis handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 24, eerste lid, Mw. De bewuste brief kan niet anders worden gelezen dan als een schriftelijke weigering op dit verzoek. Een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek is ingevolge artikel 1:3, tweede lid, Awb een besluit.3
20. Nu de Raad heeft vastgesteld dat de brief d.d. 30 juni 2005 moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb, zal hieronder worden ingegaan op de overige bezwaargronden van de NVM. Alvorens hiertoe over te gaan schetst de Raad eerst op hoofdlijnen de ontwikkeling van de laatste jaren naar (meer) marktwerking op het gebied van de gezondheidszorg, de positie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het stelsel van de gezondheidzorg en de wijze van verzekering van in het bijzonder zorgverlening door
mondhygiënisten.
Daarna maakt de Raad enkele inleidende, meer algemene opmerkingen over inkoopmacht en misbruik; begrippen die ook centraal staan in de bezwaren van de NVM.
IV.B. – Achtergrond
21. In het gereguleerde stelsel van gezondheidszorg wordt door de overheid geleidelijk (meer) marktwerking geïntroduceerd. Hiermee beoogt de overheid betaalbare, kwalitatief goede en toegankelijke gezondheidszorg te waarborgen. In het model van gereguleerde marktwerking ziet de overheid een belangrijke rol voor de zorgverzekeraar. Enerzijds als
onderhandelingspartner ten opzichte van zorgaanbieders als het gaat over prijs, inhoud en organisatie van de zorg en anderzijds als verantwoordelijke voor toegang tot voldoende en kwalitatief goede gezondheidszorg jegens zijn verzekerden. Dit gold voor
ziekenfondsverzekeraars onder de oude Ziekenfondswet en is onder de nieuwe Zorgverzekeringswet (per 1 januari 2006) meer veralgemeniseerd (voor alle
zorgverzekeraars) en verder versterkt. Met een versterking van de positie van zorgverzekeraar ten opzichte van het totale veld van de geneeskundige gezondheidszorg en het verder aanwakkeren van hun onderlinge concurrentie, beoogt de overheid de doelmatigheid te vergroten en de kosten van de gezondheidszorg in de hand te houden.4
22. Tot 1 januari 2006 kende Nederland een duaal stelsel van ziektekostenverzekeringen. Beneden een bepaalde inkomensgrens gold een verplichte verzekering op basis van de Ziekenfondswet; boven deze grens konden mensen zich particulier verzekeren tegen ziektekosten. In 2004-2005 was ongeveer 65% van de Nederlandse bevolking verplicht ziekenfonds verzekerd.5 Ziekenfondsverzekerden hadden aanspraak op zorgverlening in natura en ziekenfondsverzekeraars hadden de plicht om hiertoe voldoende zorg in te kopen.6 Ziekenfondsverzekeraars boden, via een aparte rechtspersoon, ook aanvullende
verzekeringen aan hun verzekerden aan. Particuliere verzekeringen7 kenden een nominale premieheffing en waren doorgaans gebaseerd op een stelsel van restitutie; de door de verzekerde gemaakte geneeskundige kosten werden vergoed, voor zover deze werden gedekt
4 Zie Memorie van Toelichting bij de Zorgverzekeringswet, TK 29 763, nr. 3, p. 4, 5, 9 en 61.
5 Vektis, Zorgthermometer oktober 2004 en november 2005; zie ook Memorie van Toelichting bij de
Zorgverzekeringswet, TK 29 763, nr. 3, p. 13.
6 Ziekenfondswet, artikelen 8, 9 en 44.
7 Deze bestonden voornamelijk uit de zogenoemde maatschappijpolissen die iedere particuliere verzekeraar
door de polis. Het merendeel van de zorgverzekeraars bood zowel ziekenfonds- als particuliere verzekeringen aan vanuit hetzelfde concern. Ten aanzien van het
verzekeringspakket volgden de particuliere verzekeringen in hoge mate de ontwikkelingen in de ziekenfondsverzekeringen. Daarnaast beperkten particuliere verzekeraars zich steeds minder tot uitsluitend het vergoeden van kosten en gingen zich net als
ziekenfondsverzekeraars ook richten op het aanbieden van diensten.8
23. Per 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (Zvw) ingevoerd.9 Het verschil tussen
ziekenfondsverzekeringen en particuliere verzekeringen is hiermee komen te vervallen en er is een algemeen verplichte basiszorgverzekering geïntroduceerd met daarnaast de
mogelijkheid van aanvullende verzekeringen. De dekking van de basiszorgverzekering komt grotendeels overeen met het oude (wettelijk bepaalde) ziekenfondspakket en wordt door de overheid bepaald. Zorgverzekeraars mogen met winstoogmerk werken (voorheen
voorbehouden aan particuliere zorgverzekeraars), maar voor de basiszorgverzekering bestaat een acceptatieplicht. Zorgverzekeraars zijn in beginsel verplicht landelijk polissen voor de basiszorgverzekering aan te bieden10; eventueel mogen zij regionaal differentiëren. Daarnaast hebben zorgverzekeraars de keuze om naturaverzekeringen of restitutieverzekeringen of een combinatie van beide aan te bieden. Ook mogen zij werken met voorkeursaanbieders en deze contracteren. Verzekerden hebben aldus de keuze tussen een natura- of restitutieverzekering. Daarnaast hebben verzekerden met een naturapolis die naar een niet-gecontracteerde zorgverlener gaan, recht op een door de zorgverzekeraar vast te stellen restitutievergoeding.
24. Naast de ontwikkelingen in het gezondheidszorgstelsel is van belang dat collectief onderhandelen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders over belangrijke
concurrentieparameters, zoals tarieven, volume en vestiging, mededingingsbeperkend is en daarmee verboden.11 Dergelijk collectief onderhandelen was voor inwerkingtreding van de Mededingingswet vaak wel de praktijk bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen vrije beroepsbeoefenaren en ziekenfondsverzekeraars. Overeenkomsten werden, meestal regionaal, onderhandeld tussen de beroepsverenigingen en de koepel van
ziekenfondsverzekeraars. Marktpartijen hebben zich moeten aanpassen. Overeenkomsten dienen op individuele basis of via beperktere samenwerkingsverbanden tot stand te komen. Ziekenfondsverzekeraars zijn - mede gezien de grote aantallen vrije beroepsbeoefenaren waarmee zij willen contracteren - veelal overgegaan op het aanbieden van
8 Zie Memorie van Toelichting bij de Zorgverzekeringswet, TK 29 763, nr. 3, p. 14 en 15.
9 Zorgverzekeringswet, Stb. 2005, 358; zie ook Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389.
10 Indien het aantal verzekerden minder dan 850.000 bedraagt mag de zorgverzekeraar zijn werkgebied
beperken tot één of meer gehele provincies (artikel 29 Zorgverzekeringswet).
standaardovereenkomsten aan zorgaanbieders. Dit geldt ook ten aanzien van
mondhygiënisten (voor zover zorgverzekeraars contracten afsluiten met mondhygiënisten).
25. Mondhygiënisten richten zich op preventieve en beperkt curatieve verzorging van gebit en tandvlees. Zij doen diagnostisch onderzoek, screenen op afwijkingen, verrichten
behandelingen ter voorkoming of herstel van aandoeningen van gebit of tandvlees, en geven voorlichting en advies. Daarnaast mogen mondhygiënisten in opdracht en onder
verantwoordelijkheid van een tandarts bepaalde aan tandartsen voorbehouden handelingen verrichten, zoals het vullen van kleine gaatjes. De (wettelijk) verplichte verwijzing door een tandarts is per 24 mei 2006 komen te vervallen.12
26. Zorgverlening door mondhygiënisten viel, in ieder geval in de periode waarop de klacht betrekking heeft, niet onder de van overheidswege vastgestelde ziekenfondsdekking.13 Ook bij particuliere verzekeringen viel de zorgverlening door mondhygiënisten doorgaans niet onder de dekking van de hoofdverzekering. Per 1 januari 2006 valt zorgverlening door
mondhygiënisten (zeer) beperkt onder de dekking van de basiszorgverzekering, namelijk voor zover het betreft jeugdtandverzorging en bijzondere tandheelkunde, die door een mondhygiënist, al dan niet in opdracht en onder verantwoordelijkheid van een tandarts, mag worden uitgevoerd.14 Overige zorgverlening door mondhygiënisten kan door
zorgverzekeraars worden opgenomen in de dekking van een aanvullende
(tandarts)verzekering. Menzis vergoedt zorgverlening door een mondhygiënist op verwijzing van de tandarts en voor zover dit valt onder de aanspraken van de basiszorgverzekering (vanaf 1 januari 2006) of de aanvullende (tandarts)verzekering. Voorwaarde voor vergoeding van deze kosten is dat de mondhygiënist een contract heeft met Menzis. Deze voorwaarde geldt in ieder geval vanaf 1 januari 2005.15 In de contracten maakt Menzis onder andere afspraken over de wijze van declareren.
12 Zie het Besluit diëtist, ergotherapeut, logopedist, mondhygiënist, oefentherapeut, orthoptist en
podotherapeut, artikel 14-17, Stb. 1997, 523 en Stb. 2006, 147.
13 Zie het (per 1 januari 2006 vervallen) Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering, artikel 7 en de (per 1
januari 2006 vervallen) Regeling tandheelkundige hulp ziekenfondsverzekering, waarin het gaan om hulp verleend door een tandarts, tandarts-specialist of instelling van jeugdtandzorg.
14 Zie het Besluit zorgverzekering, artikel 2.7, Stb. 2005, 389. Het gaat hier om functionele aanspraken,
zonder bepaling door wie de betreffende zorg moet worden verleend. Het Besluit diëtist, ergotherapeut, logopedist, mondhygiënist, oefentherapeut, orthoptist en podotherapeut, bepaalt wat tot de deskundigheid van de mondhygiënist behoort.
15 Voor enkele onder Menzis ressorterende zorgverzekeraars, zoals Géove, gold dit al eerder; zie verslag
27. De meeste mondhygiënisten werken binnen tandartspraktijken. Daarnaast werken mondhygiënisten als zelfstandig gevestigde beroepsbeoefenaren of zijn zij verbonden aan zelfstandig gevestigde praktijken of zorginstellingen. Het aantal werkzame mondhygiënisten is de afgelopen jaren gestegen, evenals het aantal mondhygiënisten in opleiding.16 Er is sprake van een groeiende vraag naar mondzorg door de vergrijzing van de Nederlandse bevolking en ook een groeiende aandacht voor gebitsverzorging en preventieve mondzorg. Mede naar aanleiding van het rapport van de Adviesgroep capaciteit mondzorg d.d. augustus 2000 en het advies “ Taakherschikking in de gezondheidszorg” van de Raad voor de
Volksgezondheid uit 2002, is onder andere het aantal opleidingsplaatsen voor
mondhygiënisten uitgebreid en zijn het deskundigheidsgebied en de competenties van de mondhygiënist (in de opleiding) uitgebreid, waardoor die bepaalde taken van tandartsen kan overnemen. Doel van deze maatregelen is om mogelijk toekomstige capaciteitstekorten in de tandheelkundige zorg te voorkomen en daarenboven is taakherschikking in de
gezondheidszorg, mede tegen de achtergrond van de verdergaande introductie van marktwerking, een speerpunt van het overheidsbeleid geworden.17
III.C. – Materiële beoordeling III.C.1. - Inleidende opmerkingen
(1) Machtspositie/ inkoopmacht
28. De NVM stelt in bezwaar dat de NMa niet heeft vastgesteld of in het onderhavige concrete geval sprake is van inkoopmacht en dat de NMa om die reden niet kon onderzoeken of sprake was van misbruik van inkoopmacht. Dientengevolge heeft de NMa, aldus de NVM, de klacht ten onrechte afgewezen. Dit standpunt is naar het oordeel van de Raad onjuist. In dit verband merkt de Raad het volgende op.
29. Artikel 24, eerste lid, Mw bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie, en misbruik. De rechtbank te Rotterdam heeft in zijn uitspraak d.d. 3 februari 200518
geoordeeld dat een voorgeschreven volgorde niet kan worden aangenomen. Indien de Raad vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, is hij niet gehouden
16 Zie dossierstuk 5166/ 47 en Vektis Zorgmonitor 2005, Financiering van de zorg in 2004, p. 54 en 55 en
Nivel, registratie van beroepen in de gezondheidszorg, mondhygiënisten, 2005 (www.nivel.nl).
17 Zie de nota van toelichting bij het Besluit van 21 februari 2006, houdende wijziging van het Besluit diëtist,
ergotherapeut, logopedist, mondhygiënist, oefentherapeut, orthoptist en podotherapeut en van het Besluit functionele zelfstandigheid (wijziging opleiding en deskundigheidsgebied mondhygiënist), Stb. 2006, 147.
18 Rechtbank Rotterdam, 3 februari 2005, MEDED 02/ 3365 LAME, Nederlandse Organisatie van
niettemin (eerst) het element onderneming en/ of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordeling van andere elementen is slechts noodzakelijk als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is. Immers, wil het verbod van artikel 24, eerste lid Mw aan de orde zijn, dan dient cumulatief aan alle drie de elementen te zijn voldaan. Er is geen reden – en zulks zou in evidente gevallen ook de doelmatigheid in de weg staan – om te verlangen dat de beoordeling steeds in de, op zichzelf natuurlijk niet
onlogische, volgorde (onderneming, economische machtspositie en misbruik) geschiedt.
30. Gelet op het bovenstaande is het bezwaar van de NVM op dit punt ongegrond.
31. Ten overvloede merkt de Raad nog het volgende op. Als een zorgverzekeraar in een regio relatief veel verzekerden heeft, beschikt hij niet per definitie over inkoopmacht. Of sprake is van inkoopmacht is van meerdere factoren afhankelijk. Met name de aanwezigheid en betekenis van (potentiële) alternatieve afnemers voor zorgaanbieders, is relevant voor de vraag of sprake is van inkoopmacht. Alternatieve afnemers voor mondhygiënisten zijn verzekerden van andere zorgverzekeraars of andere zorgverzekeraars die voor mondzorg contracteren, en personen die geen aanvullende verzekering of dekking hebben voor zorgverlening door mondhygiënisten. Voorts is de mobiliteit van
zorgaanbieders/ mondhygiënisten relevant en eventuele tegenmacht van
zorgaanbieders/ mondhygiënisten door bijvoorbeeld (regionale) schaarste, specialisatie of productdifferentiatie.19
32. De invloed van de invoering van de Zorgverzekeringswet en de verruimde keuzevrijheid voor verzekerden op de positie van zorgverzekeraars bij het aanbieden van zorgverzekeringen, is op dit moment nog niet volledig duidelijk en daarmee ook de invloed op de positie van deze verzekeraars bij de inkoop van zorg niet. Wel is duidelijk dat de markt in beweging is en een aanzienlijk aantal verzekerden van zorgverzekeraar is gewisseld. Het aantal mutaties bedraagt ruim 6 miljoen en ongeveer 3 miljoen verzekerden zijn van zorgverzekeraar gewisseld. Collectiviteiten hebben een belangrijke rol gespeeld bij de verschuivingen en maken nu meer dan 40% uit van het totaal aantal verzekeringen. Het percentage verzekerden met een naturapolis is 68%, met een restitutiepolis 23% en met een mengvorm 9%. Ook in een aantal restitutiepolissen is sprake van gecontracteerde zorg.20
19 Zie ook NMa visiedocument inkoopmacht, par. 3.3.1.
20 Brief van de minister van VWS aan de TK van 25 april 2006, 6e voortgangsrapportage Zorgverzekeringswet;
“ Als gevolg van die mutaties is van de grootste verzekeraars er één aanzienlijk gegroeid en één gekrompen. De
middelgrote verzekeraars noteren een stabilisatie of in sommige gevallen een lichte daling in hun
33. Omdat, uit hetgeen hieronder volgt, blijkt dat de gedragingen waarop de klacht van de NVM ziet geen of onvoldoende aanwijzingen voor misbruik van machtspositie opleveren, is het niet noodzakelijk in dit besluit de relevante inkoopmarkt(en) voor zorgverlening door
mondhygiënisten (naar product en geografische omvang) af te bakenen en de posities van de Menzis daarop te bepalen. Het zelfde geldt ter zake van het aanbieden van
zorgverzekeringen. Dit wordt derhalve in het midden gelaten.
(2) Misbruik
34. Hierboven is geschetst dat de gezondheidszorgsector zich in een proces van het toelaten van meer marktwerking bevindt. Zowel zorgverzekeraars als zorgaanbieders/ mondhygiënisten moeten zich aanpassen aan de veranderende omstandigheden en een nieuw evenwicht vinden. Zeker in deze situatie acht de Raad het van belang om bij de beoordeling van klachten over misbruik van inkoopmacht te kijken naar het dynamisch marktproces en de lijn van de ontwikkelingen op het gebied van contracteren over zorgverlening. Optreden ligt met name voor de hand indien aannemelijk is dat de gedragingen van zorgverzekeraars leiden tot structurele verstoring van de mededinging bij het contracteren over zorgverlening, of, stroomafwaarts, bij het aanbieden van zorgverzekeringen. Ook indien aannemelijk is dat de gedragingen van zorgverzekeraars leiden tot structurele verstoringen op het gebied van het aanbieden van zorgverleningdiensten, kan er reden zijn tot optreden. Een dynamisch marktproces, waarbij sprake kan zijn van een zekere onderhandelingsmacht, waar scherp wordt onderhandeld en waar mogelijk sommige (minder efficiënte)
zorgaanbieders/ mondhygiënisten worden getroffen, vormt daarentegen op zichzelf geen reden tot ingrijpen.21
35. Gezien de onderlinge concurrentie tussen zorgverzekeraars bij het aanbieden van
(aanvullende) zorgverzekeringen, hebben zorgverzekeraar in beginsel een prikkel om zorg te dragen voor een voldoende zorgaanbod, zowel in kwantitatief als in kwalitatief opzicht. Ook het feit dat de marktontwikkelingen eerder duiden op mogelijk dreigende schaarste voor mondzorgverlening dan op een overaanbod (zie hierboven onder randnummer 27), vormt geen prikkel om het aantal te contracteren mondhygiënisten of het kwaliteitsniveau van de dienstverlening te beperken.22
een looptijd van een jaar hebben is te verwachten dat de strijd om de collectiviteiten jaarlijks terugkeert.” Zie ook
de monitor zorgverzekeringsmarkt juni 2006 van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) i.o., De tussenstand op de zorgverzekeringsmarkt, hoofdstuk 2.
21 Zie ook NMa visiedocument inkoopmacht, met name randnummers 80, 83, 87 en 94.
IV.C.2. - Bezwaargronden
(1) Aanbieden standaardcontract, niet onderzocht of criteria objectief, transparant en non-discriminatoir zijn
36. De NVM stelt dat Menzis (evenals andere zorgverzekeraars) misbruik maakt van een economische machtspositie omdat Menzis eenzijdig de contractuele voorwaarden bepaalt, zonder dat een zelfstandig gevestigde mondhygiënist hierover individueel kan
onderhandelen. Het feit dat Menzis in dit kader een standaardcontract hanteert waarvan niet kan worden afgeweken, betekent volgens de NVM dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie.
37. In dat verband stelt de NVM tevens dat de NMa weliswaar overweegt dat een
zorgverzekeraar vrij is om te kiezen met wie zij een contract wil aangaan, maar dat de criteria op grond waarvan de zorgaanbieder een contract krijgt wel objectief, transparant en non-discriminatoir moeten zijn. De NVM stelt dat de NMa echter niet heeft onderzocht of de voorwaarden van de contracten aan deze voorwaarden voldoen. Volgens de NVM is de NMa hierin in gebreke gebleven en dient de NMa eerst na te gaan en vast te stellen of de
voorwaarden van de verschillende contracten aan deze criteria voldoen.
38. De Raad is van oordeel dat het niet individueel onderhandelen van zorgverzekeraars met de verschillende zorgaanbieders, maar in plaats daarvan aanbieden van standaardcontracten, niet is aan te merken als misbruik van economische machtpositie in de zin van artikel 24, eerste lid Mw. In dit kader merkt de Raad op dat het feitelijk niet goed mogelijk is voor de zorgverzekeraars om met alle zorgaanbieders met wie zij een contract (willen) sluiten – niet alleen zelfstandig gevestigde mondhygiënisten, maar ook alle andere zorgaanbieders – individueel te onderhandelen over contracten en contractsvoorwaarden.
39. In het openbare besluit dat is bijgesloten bij de brief d.d. 30 juni 2005 heeft de NMa aangegeven dat het feit dat zorgaanbieders niet collectief mogen onderhandelen niet betekent dat een zorgverzekeraar, zoals Menzis, er niet voor mag kiezen een (of meerdere) standaardcontracten voor te leggen aan de aanbieders in een bepaalde sector.
40. De Mededingingswet dwingt niet tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie zou hebben. Ook een zorgverzekeraar met een economische machtpositie is in beginsel vrij om te kiezen met wie hij een overeenkomst aangaat.
dan wel discriminatoir zouden zijn, noch welke mondhygiënisten als gevolg van zulke criteria worden gediscrimineerd of uitgesloten. De NVM heeft enkel een overeenkomst overgelegd van een vrijgevestigde mondhygiënist die wél een contract aangeboden heeft gekregen van Menzis. In dit contract is onder andere de voorwaarde gesteld dat de vrijgevestigde mondhygiënist ingeschreven moet staan in het basisregister c.q. kwaliteitsregister van Kwaliteitsregister Paramedici. Indien de vrijgevestigde mondhygiënist niet in een van deze registers staat ingeschreven dan sluit Menzis geen overeenkomst. Deze voorwaarde is naar het oordeel van de Raad objectief, transparant en non-discriminatoir.
42. Gelet op het bovenstaande faalt het bezwaar van de NVM op dit punt.
(2) Polisvoorwaarde vergoeding zorg bij gecontracteerde zorgaanbieder
43. De NVM bestrijdt dat zorgverzekeraars met een machtspositie vrij zijn om te kiezen met welke zorgaanbieder zij een contract aangaan. De NVM herhaalt in bezwaar dat de consumenten in hun keuzevrijheid worden beperkt, omdat Menzis in de polisvoorwaarden aangeeft dat verzekerden zorg alleen vergoed krijgen wanneer deze wordt verleend door een gecontracteerde zorgaanbieder.
44. De Raad stelt voorop dat ook ondernemingen met een machtspositie in beginsel vrij zijn om te bepalen met wie zij al dan niet een contract aangaan. Zij hebben daarbij wel de bijzondere plicht om objectieve, non-discriminatoire en transparante voorwaarden te hanteren.
45. Menzis biedt aan alle geregistreerde zelfstandig gevestigde mondhygiënisten in Nederland een (standaard)overeenkomst aan en heeft verspreid over heel Nederland contracten gesloten met mondhygiënisten.23 Ook mondhygiënisten die zich later bij Menzis melden krijgen een (standaard)overeenkomst aangeboden. Het is vervolgens aan de mondhygiënist om al dan niet op het aanbod van Menzis in te gaan en met Menzis een overeenkomst te sluiten. Hieruit blijkt niet dat Menzis discrimineert tussen mondhygiënisten bij het
aanbieden of afsluiten van overeenkomsten. Evenmin blijkt hieruit dat Menzis het aantal te contracteren mondhygiënisten beperkt en op die manier discrimineert of de keuzevrijheid voor de verzekerde/ consument inperkt. Tenslotte heeft de NVM niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat de verzekerde/ consument onvoldoende keuze heeft tussen verschillende (gecontracteerde) mondhygiënisten. De enkele verplichting in de
polisvoorwaarden om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan toont dit niet aan en Menzis verplicht de verzekerde ook niet om naar een welbepaalde mondhygiënist te gaan. Daarnaast heeft de verzekerde/ consument bij het aangaan van een aanvullende
(tandarts)verzekering de keuze tussen verschillende zorgverzekeraars en polissen, die al dan niet verplichten om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan.
46. Gelet op het voorgaande faalt deze bezwaargrond van de NVM.
(3) Verrichtingentarief in plaats van uurtarief
47. Het bezwaar van de NVM komt er in de kern op neer dat Menzis in haar standaardcontracten niet (meer) werkt met een praktijkgebonden uurtarief, maar in plaats daarvan overstapt naar een systeem van verrichtingentarieven. Door zelfstandig gevestigde mondhygiënisten (contractueel) te dwingen een verrichtingentarief te hanteren (omdat de uitgevoerde behandeling niet wordt vergoed als de zorgaanbieder hier niet voor tekent), maakt Menzis volgens de NVM misbruik van economische machtspositie. Volgens de NVM leidt het nieuwe systeem tot administratieve verzwaring waarop de praktijkvoering van
mondhygiënisten niet is gebouwd. Dit systeem vormt (daarmee) een ontoelaatbare beperking in de beroepsuitoefening van de mondhygiënist, alsmede zijn vrijheid van
handelen in het belang van de patiënt. In dat verband heeft de NVM opgemerkt dat bepaalde verrichtingen lager worden gehonoreerd dan in de situatie dat werd uitgegaan van het praktijkgebonden uurtarief.
48. In reactie op deze bezwaargrond heeft Menzis aangegeven dat de in dit verband relevante bepalingen in de standaardovereenkomsten betrekking hebben op de wijze waarop een nota van een mondhygiënist moet worden opgesteld. Met deze bepalingen beoogt Menzis duidelijkheid te krijgen welke handelingen precies zijn verricht, welke kosten hiervoor in rekening worden gebracht en wie de behandelaar is geweest. Volgens Menzis is bij het declareren op uurtarief niet meer inzichtelijk voor wat voor soort en voor welk type behandeling feitelijk wordt betaald. Menzis heeft daarom de keuze gemaakt om aan te sluiten bij de prestatiebeschrijvingen zoals die gelden voor tandartsen. Volgens Menzis betreft het hier basisregels die gelden voor het opstellen van een nota. Voorts merkt Menzis op dat de introductie van het verrichtingentarief niet betekent dat mondhygiënisten in het algemeen minder kunnen declareren dan wanneer wordt uitgegaan van een praktijkgebonden uurtarief; de ene verrichting wordt hoger gehonoreerd dan de andere en de ene verrichting wordt vaker in rekening gebracht dan de andere. Dat betekent dat men de ene keer minder, en de andere keer meer omzet zal behalen dan wanneer wordt uitgegaan van het
praktijkgebonden uurtarief.24
49. De Raad stelt vast dat de NVM zich in essentie keert tegen het feit dat Menzis in de
standaardovereenkomst voor mondhygiënisten heeft opgenomen dat declaratie op basis van verrichtingen moet plaatsvinden en niet (meer) op basis van een praktijkgebonden uurtarief. Dit heeft te maken met het feit dat Menzis is overgestapt naar een ander
vergoedingssysteem ten opzichte van verzekerden, namelijk van vergoeding van het
24 Zie verslag van de hoorzitting d.d. 8 november 2005. NVM heeft op eveneens erkend dat de zorgaanbieder
praktijkgebonden uurtarief van de mondhygiënist, naar een vergoeding van bepaalde verrichtingen uitgevoerd door mondhygiënisten.
50. Zoals Menzis op de hoorzitting heeft toegelicht, beoogt Menzis met deze voorwaarde een beter inzicht te verkrijgen in de feitelijke werkzaamheden bij de zorgverlening door een mondhygiënist. Op deze wijze wil Menzis – de partij die de kosten voor een behandeling van zijn verzekerden (deels) vergoedt – nagaan welke handelingen precies zijn verricht en door wie deze zijn verricht, om hierop vervolgens zijn vergoedingen te baseren. Dat Menzis hierbij aansluit bij de prestatiebeschrijvingen zoals die gelden voor de tandartsen, komt de Raad, gezien de aard van de werkzaamheden, niet onlogisch of onredelijk voor. Een dergelijke voorwaarde acht de Raad op zichzelf geen misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid Mw. Dat deze voorwaarde mogelijk leidt tot een zekere toename van de administratieve lasten voor de zorgaanbieder, doet aan het voorgaande niets af.
51. Overigens ziet de Raad niet – en de NVM heeft dit ook niet aannemelijk gemaakt – dat deze voorwaarde de mondhygiënist zodanig beperkt in de uitoefening van zijn of haar professie, of dat de belangen van de patiënt als gevolg van deze voorwaarde zodanig zouden worden geschaad, dat dit misbruik van een economische machtspositie zou opleveren. De NVM heeft niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat het declareren op basis van verrichtingen in plaats van uren leidt tot een daadwerkelijke tariefsverlaging, laat staan een zodanige tariefsverlaging dat dit wezenlijke belemmeringen oplevert voor een (economisch) verantwoorde bedrijfsvoering, de onderlinge concurrentie tussen mondhygiënisten of innovatie, waarvan ook de consument uiteindelijk nadeel zou kunnen ondervinden (bijvoorbeeld in de vorm van structurele onderbehandeling).25
52. Gelet op het bovenstaande faalt het bezwaar van de NVM op dit punt.
(4) Koppelverkoop hoofdverzekering – aanvullende verzekering en ontbreken acceptatieplicht 53. De NVM herhaalt in bezwaar dat sprake is van (verboden) koppelverkoop, omdat een
verzekerde enkel een aanvullende verzekering voor tandheelkundige kosten kan afsluiten bij dezelfde zorgverzekeraar als waar hij zijn hoofdverzekering heeft afgesloten. Daarnaast heeft de NVM in haar klacht aangevoerd, dat een bepaalde groep verzekerden (chronisch zieken, verzekerden boven de 65 jaar en verzekerden met een collectieve verzekering) wordt beperkt bij het wisselen van zorgverzekeraar, omdat er geen acceptatieplicht (ten aanzien van de aanvullende verzekering) bestaat.
25 Zie het verslag van de hoorzitting van 8 november 2005, dossierstuk 5166/ 23; de NVM stelt slechts dat het
54. Ten eerste stelt de Raad vast dat vanaf 1 januari 2006 op grond van artikel 120 van de Zorgverzekeringswet een bepaling dat de aanvullende verzekering eindigt indien de
basisverzekering bij een andere zorgverzekeraar wordt afgesloten, niet (meer) is toegestaan. Hierdoor, en door de algemene acceptatieplicht voor de basisverzekering (artikel 3
Zorgverzekeringswet), zijn de mogelijkheden voor verzekerden/ consumenten om van zorgverzekeraar te verwisselen toegenomen. Voor de aanvullende verzekeringen geldt weliswaar, evenals vóór 1 januari 2006, geen acceptatieplicht, maar de betekenis hiervan is afgenomen door voornoemde ‘ontkoppeling’. Ook door de toegenomen rol van
collectiviteiten (zie randnummer 32 hierboven) kan de betekenis afnemen, omdat bij collectiviteiten afspraken kunnen worden gemaakt over (de inrichting van) aanvullende verzekeringen en acceptatievoorwaarden. Tenslotte hebben zorgverzekeraars toegezegd bij de start van de Zorgverzekeringswet in 2006 (nieuwe) verzekerden (eenmalig) zonder risicoselectie toe te laten tot de aanvullende verzekeringen.26
55. Voor zover zorgverzekeraars vóór 1 januari 2006 in hun polisvoorwaarden opnamen dat aanvullende verzekeringen uitsluitend konden worden voortgezet of afgesloten als ook de hoofdverzekering bij die zorgverzekeraar was afgesloten, merkt de Raad het volgende op.
56. Ingevolge artikel 82, sub d, EG vormt misbruik: “ het feit dat het sluiten van een overeenkomst afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartner van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomst” . De Raad stelt vast dat zorgverzekeraars veelal een gehele lijn van zorgverzekeringen aanbieden: ziekenfondsverzekeringen (tot 1 januari 2006) of
basisverzekeringen (na 1 januari 2006), particuliere hoofdverzekeringen (tot 1 januari 2006) en aanvullende verzekeringen (zowel voor als na 1 januari 2o06). Daarnaast stelt de Raad vast dat de zorg die onder de (ziekenfonds of particuliere) hoofd- of basisverzekering wordt verleend of vergoed, en zorg die onder de aanvullende verzekering wordt verleend of vergoed, vaak nauw met elkaar is verbonden en feitelijk veelal geen verschillend product is. Vanuit het oogpunt van een goede aansluiting tussen zorg die wordt verleend of vergoed onder de (ziekenfonds of particuliere) hoofd- of basisverzekering, en zorg die wordt verleend of vergoed onder de aanvullende verzekering, controle van vergoedingsaanspraken, toezicht op kwaliteit en doelmatigheid van (voortgezette) behandelingen en mogelijk te behalen
efficiëntievoordelen bij gecombineerde inkoop, is het voorts niet onbegrijpelijk dat zorgverzekeraars (en verzekerden) de voorkeur hebben voor het afsluiten van aanvullende verzekeringen bij dezelfde zorgverzekeraar als van de hoofd- of basisverzekering.
26 Zie het rapport Visie zorgverzekeringsmarkt van CTG/ ZAio (College tarieven
57. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de Raad niet zonder meer worden gesteld dat de (te verzekeren prestaties onder de) hoofdverzekeringen naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met de (te verzekeren prestaties onder de) aanvullende verzekeringen, en vormt de ‘koppeling’ van de aanvullende verzekering aan de
hoofdverzekering niet per definitie een vorm van verboden koppelverkoop. De NVM heeft voorts niet of onvoldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt waarom of in welk opzicht mondhygiënisten nadeel in hun concurrentiepositie ondervinden van deze polisvoorwaarde of het ontbreken van een acceptatieplicht ten aanzien van de aanvullende verzekering.
58. Tenslotte, voor zover de NVM stelt dat de koppeling van de aanvullende verzekering aan de hoofdverzekering, dan wel de acceptatieplicht, de inkoopmacht van de zorgverzekeraar onderstreept, althans het belang voor de mondhygiënist om een contract te hebben met de zorgverzekeraar, merkt de Raad op dat hij, zoals hierboven onder randnummer 28-33 uiteen is gezet, in dit geval niet behoeft vast te stellen of Menzis al dan niet over een economische machtspositie beschikt en hij dit in het midden kan laten. Derhalve kan ook de klacht op dit punt onbesproken blijven.
59. Gelet op het bovenstaande faalt het bezwaar van de NVM op deze punten.
Eindconclusie
BESLUIT
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten gericht tegen de beslissing van 30 juni 2005 (kenmerk 3473/ 182.b57) ongegrond.
Datum:
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
namens deze:
M.T.P.J. van Oers
Directeur Juridische Dienst
