BESLUIT
Nummer 5697_2/ 67
Betreft zaak: Verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties - Vialis Traffic B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
Inleiding
1. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft onderzoek verricht naar overtreding(-en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de verkeersregeltoestellen- en verkeersregelinstallatie-sector (hierna: VRI-sector). Naar aanleiding van deze
onderzoeksactiviteiten, alsmede naar aanleiding van informatie die in het kader van de clementieregeling bij de NMa is ingediend door vijf ondernemingen, is door de NMa op basis van artikel 59 Mw een rapport opgesteld over afspraken en gedragingen in de VRI- sector1 (hierna: het Rapport). Het Rapport is vastgesteld op 16 november 2007 en
vervolgens op 19 november 2007 naar de vijf betrokken ondernemingen verzonden.
2. De overtredingen beschreven in het Rapport zijn begaan door ondernemingen. Deze ondernemingen kunnen bestaan uit één of meerdere entiteiten, die in concernrelatie tot elkaar staan en die ten aanzien van de betrokken overtreding(en) in
mededingingsrechtelijke zin gezamenlijk als deelnemende onderneming kunnen worden beschouwd.2
3. In het Rapport wordt geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat Vialis Traffic B.V. (hierna: de Onderneming) heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen in de VRI-sector in Nederland in ieder geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003, zoals uiteengezet in het Rapport. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.
1 Rapport inzake verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties, 16 november 2007, zie dossierstuk met kenmerk 5697_1/ 102.
Besluit
4. De Raad legt een boete op van EUR 41.991,00 aan de volgende rechtspersonen: Vialis Traffic B.V., gevestigd te Haarlem, en
Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V., gevestigd te Rotterdam.
Bovengenoemde rechtspersonen zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel.
Dit besluit richt zich tot ieder van bovengenoemde rechtspersonen.
Verloop procedure
5. De NMa heeft de Onderneming het Rapport toegezonden waarin uiteengezet is op basis van welke feiten en omstandigheden de NMa het vermoeden heeft dat de Onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. In een begeleidende brief heeft de NMa aan de Onderneming onder meer de keuze gelaten deel te nemen aan hetzij de versnelde procedure hetzij de reguliere procedure, zoals normaliter volgend op een Rapport ex artikel 59 Mw. Door middel van de versnelde procedure heeft de NMa de Onderneming in de gelegenheid gesteld snel ‘schoon schip’ te maken.
6. De Onderneming heeft aan de NMa kenbaar gemaakt te kiezen voor voornoemde versnelde procedure. Door te opteren voor de versnelde procedure heeft de Onderneming ingestemd met het afzien van gehele of gedeeltelijke betwisting van de feiten en juridische beoordeling uit het Rapport en het recht om individueel te worden gehoord. De Onderneming heeft een vertegenwoordiger gemachtigd (hierna: de Gemachtigde) die tevens optreedt namens de andere partijen in de versnelde procedure en die namens deze partijen op generieke wijze een zienswijze naar voren heeft gebracht. De Gemachtigde heeft afgezien van het geven van een mondelinge toelichting. De NMa heeft vooraf aangegeven dat in geval van deelname aan de versnelde procedure en het voldoen aan de daarvoor gestelde voorwaarden – en daarmee het bijdragen aan het snel ‘schoon schip’ maken in de bouwsector – de aan de Onderneming op te leggen boete wordt verminderd met 15%.
Beoordeling
Algemeen
8. Vast is komen te staan dat de Onderneming heeft deelgenomen aan afspraken en
gedragingen, zoals nader beschreven in het Rapport. Voor een nadere omschrijving van de betrokken afspraken en gedragingen alsmede de materiële beoordeling daarvan in het licht van artikel 6 Mw en artikel 81 EG, verwijst de Raad naar hoofdstukken 4 en 5 van het Rapport, dat als bijlage 1 is aangehecht aan dit besluit en geacht wordt daarvan deel uit te maken. Het verboden karakter van bovenbedoelde afspraken en gedragingen en haar deelname daaraan is door de Onderneming uitdrukkelijk niet betwist.
9. Met betrekking tot de beoordeling van de zienswijzen van de Onderneming maakt de Raad onderscheid tussen het (generieke) verweer, zoals aangevoerd door de Gemachtigde en het individuele verweer, zoals aangevoerd door de Onderneming.
10. De Raad stelt voorop dat het uitgangspunt voor de boete het algemene boetepercentage van maximaal 12% is, zoals volgt uit de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de verkeersregeltoestellen- en verkeersregelinstallatie-secor3 (hierna: Boetebekendmaking).
Beoordeling zienswijze aangevoerd door de Gemachtigde
11. Namens de Onderneming heeft de Gemachtigde diverse argumenten aangevoerd waarmee de Raad, naar het oordeel van de Gemachtigde, bij het opleggen van een boete rekening dient te houden.
Aanbestedingsomzet 2003
12. Gemachtigde stelt dat de totale omzet behaald met in aanbesteding verworven VRI-werk4
over het algemeen in 2003 significant hoger was dan in de andere jaren van de overtreding.
13. De Raad merkt hierover het volgende op. Uit het Rapport blijkt dat de vraag van
opdrachtgevers naar de levering van VRI-werken in toenemende mate via aanbestedingen liep.5 Het betoog van Gemachtigde bevestigt het Rapport op dit punt. De Raad stelt vast
dat hij daarmee bij de keuze voor de Boetegrondslag onvoldoende rekening heeft
gehouden. Op grond daarvan acht de Raad een boete op basis van het maximum van 12%
3 Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de verkeersregeltoestellen- en verkeersregelinstallatie-sector, Stcrt 16 november 2007, nr. 223, p. 56.
van de Boetegrondslag, als volgend uit randnummer 14 van de Boetebekendmaking, niet op haar plaats en ziet de Raad aanleiding het boetepercentage lager vast te stellen.
14. De overige door de Gemachtigde aangevoerde argumenten kunnen niet tot verlaging van het boetepercentage leiden. De Raad overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.
Besmettingsgraad
15. Gemachtigde stelt dat niet bij alle aanbestedingen van VRI-werken vooroverleg heeft plaatsgevonden. Betrokken ondernemingen verzoeken de Raad in aanmerking te nemen dat naar schatting 10-15% van de aanbestedingen van vooroverleg gevrijwaard is gebleven.
16. De Raad ziet niet in hoe het argument van Gemachtigde tot een verlaging van het boetepercentage zou moeten leiden. De Raad acht een besmettingsgraad van meer dan 85% - zoals Gemachtigde stelt - zeer hoog.
17. Het door de Gemachtigde gestelde ten aanzien van de besmettingsgraad geeft derhalve geen aanleiding om het maximale boetepercentage te verlagen.
Weerslag op de Nederlandse economie beperkt
18. Gemachtigde stelt dat gedurende de periode van de overtreding relatief weinig VRI-werken werden aanbesteed. Voorts stelt Gemachtigde dat partijen geen of weinig voordeel hebben genoten van de kartelgedragingen. Zij hadden immers niet het doel om de prijzen te verhogen. Ten slotte heeft de Raad volgens gemachtigde onvoldoende rekening gehouden met concurrentie van installatiebedrijven in de VRI-sector.
19. Het betoog van Gemachtigde komt er kort samengevat op neer dat hij van oordeel is dat de weerslag van de overtreding op de Nederlandse economie beperkt is gebleven. De Raad volgt de zienswijze van Gemachtigde niet. Allereerst merkt de Raad op dat ook voor de Gemachtigde in de versnelde procedure geen ruimte bestaat om de feiten in het Rapport en de juridische kwalificatie in het Rapport te betwisten. Naar het oordeel van de Raad is de vastgestelde (ernstige) overtreding bewezen. Daarnaast volgt de Raad het betoog van Gemachtigde dat de weerslag van de overtreding op de Nederlandse economie beperkt is gebleven niet.
steeds sprake van negatieve gevolgen voor de (nationale) economie. Ook het feit dat installatiebedrijven (soms) deelnamen aan de aanbestedingen van VRI-werken, doet niets af aan de schade die voortvloeit uit het vooroverleg van de vijf betrokken ondernemingen ten aanzien van de desbetreffende VRI-werken.
21. De Raad ziet geen aanleiding om op basis van bovenstaande argumenten van Gemachtigde het maximale boetepercentage te verlagen.
Beëindiging uit eigen beweging
22. Gemachtigde voert aan dat de overtreding reeds was beëindigd toen het Kabinet aan de bouwsector begin 2004 een ultimatum stelde voor deelname aan de schoonschip-actie.
23. De Raad overweegt als volgt. Randnummer 2 van de Boetebekendmaking bepaalt dat de Boetecode6 van toepassing is. Uit randnummer 49 van de Boetecode volgt dat de
omstandigheid dat een onderneming de overtreding ‘uit eigen beweging’ heeft beëindigd, kan resulteren in een boeteverlaging. Blijkens de tekst van genoemd randnummer is de Raad niet gehouden dit als boeteverlagende omstandigheid aan te merken. De Raad heeft op dit punt beleidsvrijheid. In beginsel geeft een beëindiging uit eigen beweging van een overtreding geen aanleiding tot matiging van een boete. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. De Raad is van oordeel dat bijzondere
omstandigheden niet aanwezig zijn. Immers, zelfs al hebben de betrokken ondernemingen het verboden gedrag reeds vóór de oproep van het Kabinet (vrijwillig) beëindigd, dan nog doen de betrokken ondernemingen niet meer dan waartoe zij zijn gehouden, namelijk zich onthouden van handelen welk in strijd met de Mededingingswet is.
24. Het voorgaande geeft naar het oordeel van de Raad geen aanleiding het maximale boetepercentage te verlagen.
Vaststelling boetepercentage
25. Gezien het gestelde in de randnummers 12 en 13, ziet de Raad aanleiding het
boetepercentage niet op het maximum van 12% vast te stellen, maar lager. Bij vaststelling van het boetepercentage houdt de Raad voorts rekening met het feit dat de overtreding tot en met december 2003 heeft voortgeduurd. Reeds in december 2002 toonde de
Parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid zich in haar eindrapport geschokt door de omvang van de “ structurele kartelvorming, gefundeerd in ingenestelde gewoontes en de
cultuur van de bouwnijverheid.” De enquêtecommissie constateerde dat het hoog tijd was “ om de ingesleten gewoontes uit te bannen en daadwerkelijk tot fundamentele veranderingen te
komen.” In 2003 leidde intensief onderzoek door de NMa naar mogelijke overtredingen in
de bouwsector tot een aantal sanctiebesluiten waarbij aan ruim twintig
bouwondernemingen boetes werden opgelegd. Dat de overtreding gedurende het gehele jaar 2003 is voortgezet rechtvaardigt een verhoging van het boetepercentage.
26. Op basis van al het voorgaande acht de Raad een boetepercentage van 11,5 % passend.
Beoordeling zienswijze aangevoerd door de Onderneming
27. Door de Onderneming zijn individuele omstandigheden aangevoerd waarop hieronder wordt ingegaan, doch alleen voor zover zulks naar het oordeel van de Raad relevant is voor het te nemen besluit in de onderhavige versnelde procedure.
Clementie
28. De Onderneming is van mening dat haar een clementiepercentage van 100% had moeten worden verleend, omdat zij voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor volledige boete-immuniteit, zoals vermeld in de Richtsnoeren Clementietoezegging.7
29. De Raad verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.
30. Het instrument van clementie is voor de NMa bij de opsporing van kartels van wezenlijk belang. Onder meer om de effectiviteit van dit instrument te behouden, dient een onderneming om in aanmerking te komen voor clementie zich op grond van de Richtsnoeren Clementietoezegging aan bepaalde voorwaarden te houden. Voor alle categorieën clementieverzoekers geldt als voorwaarde dat de onderneming zich ten minste vanaf de indiening van een clementieverzoek tot de vaststelling van de sanctiebeschikking onthoudt van iedere gedraging die het onderzoek van de NMa zou kunnen belemmeren.8
Dit betekent dat de NMa niet hoeft aan te tonen dat de gedraging het onderzoek
daadwerkelijk heeft belemmerd, doch slechts dat de gedraging een risico op belemmering tot gevolg heeft gehad. Elke potentiële belemmering van het onderzoek is derhalve grond voor verval9 van het recht op boetevermindering op grond van clementie. De NMa
beschouwt als een gedraging die het onderzoek van de NMa kan belemmeren het aan derden, anders dan bevoegde autoriteiten, openbaar maken van informatie met betrekking
7 Zie randnummer 5 van de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56, 57 en 62 Mededingingswet (hierna: Richtsnoeren
Clementietoezegging), besluit van de d-g NMa van 28 juni 2002, Stcrt. 1 juli 2002, nr. 122; laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Raad van 28 maart 2006, Stcrt. 29 maart 2006, nr. 63. In oktober 2007 zijn nieuwe Richtsnoeren Clementie in werking getreden, Stcrt 10 oktober 2007, nr. 196. Ingevolge randnummer 28 van de nieuwe Richtsnoeren zijn in dit geval de Richtsnoeren Clementietoezegging van toepassing.
tot het clementieverzoek.10 De Onderneming, die zelf reeds een clementieverzoek had
ingediend bij de NMa, heeft door het organiseren van twee bijeenkomsten waarin zij aan de overige betrokken ondernemingen heeft medegedeeld dat zij ging melden, of dat reeds had gedaan, met inbegrip van het noemen van namen van overige betrokken
ondernemingen, mogelijk het onderzoek belemmerd. De Onderneming heeft hiermee het risico dat de NMa geen bewijsmateriaal van de overtreding meer bij de overige betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen aanzienlijk vergroot. Daarmee heeft de
Onderneming in strijd gehandeld met één van de voorwaarden voor clementietoekenning, hetgeen grond is voor verval van het recht op clementie.
31. Gezien het bijzondere karakter en het grote aantal clementieverzoeken in de bouwsector en de daarmee gepaard gaande publiciteit, acht de Raad in het onderhavige geval volledig verval van het recht op boetevermindering in verband met het ingediende
clementieverzoek niet proportioneel. De Raad acht evenwel in het onderhavige geval een vermindering van 20% op het aan de Onderneming toe te kennen clementiepercentage passend wegens het niet naleven van de clementievoorwaarden. De Onderneming komt derhalve nog steeds in aanmerking voor een boetevermindering van 80%.
32. In en door het vorenstaande heeft de Raad naar zijn oordeel alle relevante argumenten en verweren, zoals door de Onderneming aangevoerd, behandeld. De Raad constateert en begrijpt dat de Onderneming uitdrukkelijk heeft gekozen voor de versnelde procedure en geen argumenten aanvoert die de essentie van het Rapport raken. Aan de Onderneming is kenbaar gemaakt en toegelicht dat het voeren van verweren en argumenten die een gehele of gedeeltelijke betwisting van de in het Rapport vastgelegde feiten en de beoordeling daarvan bevatten, niet past bij het karakter van de versnelde procedure. Het stond de Onderneming vrij te kiezen voor de reguliere procedure en in dat kader verdergaand verweer te voeren. De Onderneming heeft van die mogelijkheid uitdrukkelijk geen gebruik gemaakt.
33. Thans dient te worden overgegaan tot het opleggen van een sanctie. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
34. De Raad heeft vastgesteld dat in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 de overtreding van het kartelverbod (ex artikel 6 Mw en artikel 81 EG) is begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 3 van dit besluit.
35. Onder het regime van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht zijn het ondernemingen die een overtreding van de materiële mededingingsregels kunnen begaan.
De Raad kan ingevolge artikel 56, lid 1, Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, een boete opleggen aan de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Aangezien de Raad ingevolge artikel 56, lid 1, Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG alleen een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden
toegerekend, dient de Raad waar sprake is van in concernverband opererende
rechtspersonen, binnen het concern de geëigende rechtspersonen te kiezen. Dit zijn naast de rechtspersonen die blijkens het bewijs rechtstreeks bij de overtreding zijn betrokken, andere rechtspersonen die voor de gedragingen van deze rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld.11
36. In het onderhavige geval is de overtreding begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 3 van dit besluit en wordt deze (mede) toegerekend aan Vialis Traffic B.V. en Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V.12
Boete
37. Conform randnummer 13 van de Boetebekendmaking wordt de Boetegrondslag voor de Onderneming vastgesteld op EUR 7.376.811,00. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 11,5%, gaat de Raad ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag EUR
848.333,00 (hierna: de bruto-boete).
38. Door de NMa is aan de Onderneming een clementietoezegging gedaan. De Onderneming heeft bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de Raad de bruto-boete met 80%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 678.667,00 van de bruto-boete.
39. De Raad ziet conform randnummer 20 van de Boetebekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van bruto-boete ad EUR 848.333,00, gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 127.250,00 van de bruto-boete.
40. Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met de clementietoezegging en het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het
onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 42.416,00.
11 HvJ EG, zaak 48/ 69, ICI, Jur. 1972, p. 619, pt. 132-135.
41. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.
42. De Raad neemt in deze versnelde procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking.
43. De Raad ziet conform randnummer 22 van de Boetebekendmaking aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen.
44. In het onderhavige geval heeft de Onderneming vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging. Tevens is de Onderneming akkoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. Als gevolg hiervan vermindert de Raad de netto-boete met 1%, tot een maximum van EUR 10.000,00. Dit resulteert in een verlaging van EUR 425,00 van de netto-boete.
45. De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
46. Het voorgaande resulteert in een boete van EUR 41.991,00.
Datum: 27 juni 2008
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
overeenkomstig het door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit genomen besluit,
W.g.
P. Kalbfleisch
