Besluit
Kenmerk: 651073/653125
Betreft: generieke toestemming aan de NPO en de landelijke publieke media-instellingen voor de nevenactiviteit “het in licentie geven van programmamateriaal van de LPMI aan Beeld en Geluid voor archivering, onderzoek, educatief en cultureel gebruik” in cluster 4.
_________________________________________________________________________
A. Verloop van de procedure
1. Bij brief van 23 juni 2015 heeft de Nederlandse publieke omroep (hierna: NPO) mede namens de landelijke publieke media-instellingen (hierna: de LPMI) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht om een generieke toestemming voor het verrichten van de nevenactiviteit “het in licentie geven van programmamateriaal van de LPMI aan Beeld en Geluid voor archivering, onderzoek, educatief en cultureel gebruik”
B. Relevante bepalingen
2. Voor de relevante bepalingen wordt verwezen naar bijlage 1.
C. Status van de activiteit
Nevenactiviteit
3. Volgens artikel 2, onderdeel c, van de Regeling van het Commissariaat voor de Media van 10 april 2009 houdende beleidsregels omtrent nevenactiviteiten publieke media-
instellingen (hierna: Beleidsregels nevenactiviteiten 2009) is een nevenactiviteit een activiteit als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de Mediawet 2008.
4. De nevenactiviteit bestaat uit het verlenen van een licentie aan het Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid (hierna: Beeld en Geluid) voor het gebruiken en archiveren van programmamateriaal van de NPO en de andere landelijke publieke media-instellingen op grond van de Overeenkomst archivering, en toegang voor educatieve, culturele en onderzoeksdoeleinden (hierna: de Overeenkomst). De NPO heeft mede namens de LPMI de Overeenkomst gesloten met Beeld en Geluid. Voor alle activiteiten die op basis van deze overeenkomst zullen worden verricht heeft de NPO namens de LPMI aan het Commissariaat toestemming als bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet 2008 gevraagd. NPO vraagt, mede namens de andere landelijke publieke media-instellingen, om een generieke toestemming voor onbepaalde tijd.
De NPO en de LPMI
5. De NPO is het samenwerkings- en coördinatieorgaan voor de uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau zoals bedoeld in artikel 2.1 Mediawet 2008. De NPO is belast met het behartigen van zaken die van gemeenschappelijk belang zijn voor de Landelijke Publieke Mediadienst (hierna: LPMD) en de LPMI. De LPMI hebben tot taak het verzorgen van media-aanbod voor de LPMD ter uitvoering van de landelijke publieke mediaopdracht op grond van de Mediawet 2008. De LPMI zijn rechthebbenden op het door hen verzorgde media-aanbod.
Beeld en Geluid
6. Beeld en Geluid heeft tot opdracht het verzamelen, preserveren, ontsluiten en duurzaam bewaren van audiovisueel materiaal dat uit een (cultuur)historisch oogpunt van nationaal belang wordt geacht, ook wel genoemd het audiovisuele erfgoed. Beeld en Geluid stelt op basis van de in artikel 2.180 van de Mediawet 2008 archieftaak bijeengebracht
audiovisueel materiaal beschikbaar aan zoveel mogelijk gebruikers, zoals
mediaprofessionals, onderwijs en wetenschap, culturele instellingen en het algemene publiek.
De Overeenkomst
7. De Overeenkomst die geldt voor onbepaalde tijd heeft betrekking op archiefbeheer en toegang voor educatieve, culturele en onderzoeksdoeleinden. Op grond van de Overeenkomst verlenen de NPO en de LPMI als rechthebbende op het door hen verzorgde media-aanbod licentie aan Beeld en Geluid voor het verrichten van handelingen op het gebied van:
• Archiefbeheer
• Toegang voor Educatieve doeleinden
• Toegang voor Culturele doeleinden
• Toegang voor Onderzoeksdoeleinden
8. In een bijlage bij de Overeenkomst is per gebied gespecificeerd onder welke voorwaarden en tegen welke prijs de licentieverlening geschiedt. Verder heeft de Overeenkomst uitdrukkelijk alleen betrekking op bovenstaande gebieden. Licentieverlening aan derden ten behoeve van commerciële exploitatie van het materiaal van de LPMI valt buiten het bereik van de Overeenkomst. Hergebruik van het materiaal van de LPMI voor
commerciële educatieve, culturele of onderzoeksdoeleinden valt dientengevolge buiten het bereik van de Overeenkomst.
Aard van de activiteiten
9. Voor wat betreft archiefbeheer gaat het om het volgende. Beeld en Geluid archiveert het programmamateriaal van de LPMI deels ten behoeve van het hergebruik van het materiaal door de LPMI zelf. Daarnaast archiveert Beeld en Geluid het materiaal van de LPMI in verband met de licentieverlening aan derden in het kader van de nevenactiviteiten van de LPMI, en ter preservering van het audiovisuele erfgoed, dat wil zeggen in het kader van de eigen opdracht van Beeld en Geluid.
10. Voor zover het gaat om licentieverlening voor educatief gebruik valt te denken aan onderwijsinstellingen die een aanvraag doen bij Beeld en Geluid voor het gebruik van bepaald beeldmateriaal van de LPMI tijdens of in verband met hun onderwijs. Bij cultureel gebruik kan worden gedacht aan gebruik van het materiaal bij de Beeld en Geluid
Experience1. Bij gebruik voor onderzoeksdoeleinden gaat het om media-historisch onderzoek door wetenschappelijke instellingen
11. Voor zover het archivering ten behoeve van hergebruik door de LPMI betreft, is sprake van activiteiten in het kader van de publieke media-opdracht van de LPMI. Archiefbeheer ten behoeve van licentieverlening in het kader nevenactiviteiten, en ter preservering van het audiovisuele erfgoed, valt echter niet onder de publieke media-opdracht van de LPMI.
1Een interactieve mediatentoonstelling in het gebouw van Beeld en Geluid
In zoverre houdt het archiefbeheer niet rechtstreeks verband met en staat niet rechtstreeks ten dienste van de uitvoering van de publieke media-opdracht van de publieke media-instellingen. Ook de overige activiteiten die op basis van de
Overeenkomst kunnen worden verricht houden niet rechtstreeks verband met en staan niet rechtstreeks ten dienste van de uitvoering van de publieke media-opdracht. Al deze activiteiten zijn evenmin verenigingsactiviteiten.
12. Deze activiteiten zijn derhalve nevenactiviteiten als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de Mediawet 2008.
Clusterindeling
13. Conform de clusterindeling zoals vermeld in de brief van het Commissariaat van 23 december 2008 (kenmerk SBO-007582-yw) valt deze nevenactiviteit in cluster 4.
14. Zoals volgt uit de brief van het Commissariaat van 15 september 2009 (kenmerk 18571/2009013905) vormt cluster 4 een uitzondering op de systematiek van de cluster vervolgmelding. Dit betekent dat er een separate toetsing plaatsvindt.
Toetsing
15. Op grond van artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet 2008 kan toestemming alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het media- aanbod van de publieke media-instelling, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is.
Relatietoets
16. Op grond van artikel 3, eerste lid, sub c, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009, houdt een nevenactiviteit verband met of staat deze ten dienste van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht indien de betrokkenheid van gebruikers bij het media- aanbod of de publieke media-instelling met de nevenactiviteit wordt vergroot. In deze gevallen dient de activiteit op grond van artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009, tevens aantoonbaar inhoudelijk aan te sluiten bij het media- aanbod of de publieke media-instelling.
17. Het gaat in dit geval om het in licentie geven van programmamateriaal aan Beeld en Geluid ten behoeve van archiefbeheer, en toegang voor educatieve, culturele en
onderzoeksdoeleinden. Derden, zoals docenten, leerlingen en onderzoekers, kunnen door het doen van een aanvraag bij Beeld en Geluid het materiaal van de LPMI in het kader van educatieve, culturele en onderzoeksdoeleinden hergebruiken. Ook zullen bijvoorbeeld bezoekers van de Experience bij Beeld en Geluid het materiaal van de LPMI kunnen zien.
Naar het oordeel van het Commissariaat wordt met het ter beschikking komen van het programmamateriaal aan die derden hun betrokkenheid, dan wel die van de instelling waarbij zij bijvoorbeeld werkzaam zijn of onderwijs genieten, bij het media-aanbod of de publieke media-instelling vergroot. Het is aannemelijk dat de nevenactiviteit ertoe kan leiden dat de derde gebruik gaat of blijft maken van het media-aanbod, dan wel zich meer
dan daarvoor betrokken voelt bij de publieke media-instelling waarvan het media-aanbod afkomstig is.
18. In dit geval dient de nevenactiviteit op grond van artikel 3, tweede lid, van de
Beleidsregels nevenactiviteiten 2009, tevens aantoonbaar inhoudelijk aan te sluiten bij het media-aanbod of de betreffende publieke media-instelling. Omdat het gaat om
programma’s die zijn verzorgd door media-instellingen, sluit de nevenactiviteit ook inhoudelijk aan bij het media-aanbod van de NPO en de (landelijke) publieke media- instellingen
Marktconformiteit
19. Overeenkomstig artikel 7 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009 wordt bij de beoordeling of het verrichten van de nevenactiviteit marktconform is, de hoogte van de licentievergoeding als uitgangspunt genomen. Een publieke media-instelling dient voor haar nevenactiviteiten een marktconforme licentievergoeding te hanteren. De publieke media-instelling heeft derhalve een zorgplicht om deze eis van marktconformiteit mee te nemen in de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de
nevenactiviteit. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009 kan het Commissariaat bij de beoordeling of het verrichten van de nevenactiviteit marktconform is, ook het imago van de publieke media-instelling betrekken. Onder imago wordt in ieder geval verstaan beeldmerk of logo.
20. Het Commissariaat is vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit, op basis van de nu bekende feiten en omstandigheden, aan deze voorwaarde voldoet. Hierbij heeft het Commissariaat het volgende overwogen.
21. In dit geval gaat het om het in licentie geven van programmamateriaal aan Beeld en Geluid ten behoeve van archiefbeheer, en Toegang voor Educatieve, culturele en onderzoeksdoeleinden. De NPO en de LPMI zijn met Beeld en Geluid een
vergoedingenmatrix overeengekomen, waarbij per soort gebruik een separate vergoeding is afgesproken. De NPO heeft mede namens de LPMI aangegeven dat deze
vergoedingen tot stand zijn gekomen na een langdurig en uitgebreid
onderhandelingsproces met Beeld en Geluid. De NPO en de LPMI hebben het Commissariaat in dat proces een uitgebreid en verregaand inzicht geboden. De
overeengekomen vergoedingen en de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen geven blijk van een zorgvuldige weging van de algemene publieke belangen die met de
activiteiten zijn gediend, zonder dat partijen de wettelijke eis van marktconformiteit van die vergoedingen uit het oog hebben verloren. Het Commissariaat ziet voorshands geen reden om aan te nemen dat deze licentievergoedingen niet marktconform zouden zijn.
22. Het Commissariaat is vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit marktconform wordt verricht zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet 2008.
Kostendekkendheid
23. Overeenkomstig artikel 11 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009 is er geen sprake van kostendekkendheid indien de nevenactiviteit direct of indirect wordt bekostigd uit of anderszins ten laste komt van de publieke omroepmiddelen.
24. Het Commissariaat is vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit voldoet aan de voorwaarde van kostendekkendheid. Hierbij heeft het Commissariaat het volgende overwogen.
25. De NPO en de LPMI zijn met Beeld en Geluid een samenhangend geheel aan afspraken overeengekomen waarbij afhankelijk van het doel van het hergebruik van het materiaal per aanvraag bepaalde handelingskosten in rekening worden gebracht. Het systeem aan afspraken bevat naar het oordeel van het Commissariaat voldoende waarborgen om thans te kunnen zeggen dat op voorhand geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat het geheel niet kostendekkend zal worden uitgevoerd.
26. Het Commissariaat is dan ook vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit
kostendekkend wordt verricht zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet 2008.
27. Het Commissariaat zal de kostendekkendheid jaarlijks controleren aan de hand van de jaarrekening.
D. Duur van de toestemming
28. Deze nevenactiviteit wordt goedgekeurd voor de duur van vijf jaar. De NPO heeft verzocht om toestemming voor onbepaalde tijd, althans, de overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Desgevraagd heeft de NPO over de termijn aangegeven dat het gaat om een langdurige voorzetting van een reeds bestaande samenwerking met Beeld en Geluid en dat met het aangaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd het onderlinge
vertrouwen wordt bevestigd en bestendigd. Desondanks ziet het Commissariaat aanleiding (vooralsnog) toestemming te verlenen voor een duur van vijf jaar. Het gaat immers om een veelomvattende Overeenkomst met veel licenties, voor verschillende soorten gebruik. Het is dan ook niet ondenkbaar dat de Overeenkomst op onderdelen dan wel in het geheel, over 5 jaar door veranderde (markt)omstandigheden aanpassingen vergt.
E. Openbaarmaking
29. Het Commissariaat zal de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze is
bekendgemaakt.1 Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur.
F. Besluit
30. Op grond van bovenstaande toetsen besluit het Commissariaat:
I. toestemming te verlenen voor de nevenactiviteit “het in licentie geven van programmamateriaal van de LPMI aan Beeld en Geluid voor archivering, onderzoek, educatief en cultureel gebruik”;
II. de toestemming te laten gelden voor de duur van vijf jaar;
III. de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde
persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar te maken door publicatie op zijn website.
G. Register
31. De nevenactiviteit is als “het in licentie geven van programmamateriaal van de LPMI aan Beeld en Geluid voor archivering, onderzoek, educatief en cultureel gebruik” opgenomen in het openbare Register nevenactiviteiten, te vinden op de website van het
Commissariaat (www.cvdm.nl).
Hilversum, 17 november 2015
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter
drs. Eric Eljon commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
Bijlage 1: Juridisch kader
Artikel 2.132 van de Mediawet 2008
1. De NPO en de publieke media-instellingen mogen alleen na voorafgaande toestemming van het Commissariaat nevenactiviteiten verrichten
2. Nevenactiviteiten zijn activiteiten, directe of indirecte deelnemingen in rechtspersonen daaronder begrepen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitvoering van de publieke media-opdracht, met uitzondering van verenigingsactiviteiten als bedoeld in artikel 2.136.
3. Toestemming kan alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het media-aanbod van de publieke omroep, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is.
4. In afwijking van het eerste lid is geen voorafgaande toestemming van het Commissariaat nodig voor het bij wijze van experiment van beperkte omvang en duur verrichten van nevenactiviteiten die bestaan uit het leveren van goederen of diensten, met inbegrip van rechten en verplichtingen aan:
a. mediabedrijven ten behoeve van de versterking en verbetering van de nieuws- en informatievoorziening; of
b. culturele instellingen.
5. De NPO en de publieke media-instellingen melden nevenactiviteiten als bedoeld in het vierde lid bij het Commissariaat.
6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over:
a. de wijze van melden;
b. de omvang en duur van het experiment;
c. de aard en inhoud van de nevenactiviteiten; en
d. de samenwerking met de in het vierde lid, onderdelen a en b, bedoelde instellingen.
Artikel 2 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009
“In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
c. nevenactiviteiten: activiteiten als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de wet;
(…)”
Artikel 3 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009
1. Een nevenactiviteit «houdt verband met» of «staat ten dienste van» de verwezenlijking van de publieke media-opdracht indien:
a. er sprake is van het verkopen van een vastlegging; of
b. er sprake is van gebruik van of het in licentie geven van een naam of (beeld)merk van een publieke media-instelling ten behoeve van een product bij het media-aanbod; of c. de betrokkenheid van gebruikers bij het media-aanbod of de publieke media-instelling
met de nevenactiviteit wordt vergroot; of
d. de innovatie van het media-aanbod met de nevenactiviteit wordt bevorderd.
2. De activiteit als bedoeld in het eerste lid, onder c en d, van dit artikel moet aantoonbaar inhoudelijk aansluiten bij het media-aanbod of de publieke media-instelling.
Artikel 7 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009
1. Bij de beoordeling of de nevenactiviteit op marktconforme wijze wordt verricht, als bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de wet, wordt in ieder geval betrokken:
a. de verkoopprijs van de nevenactiviteit;
b. de kostprijs van de nevenactiviteit;
c. de markt die met de nevenactiviteit wordt betreden;
d. het gebruik van marktgegevens ten behoeve van de nevenactiviteit waarover de publieke media-instelling uit hoofde van haar taakstelling beschikt, waaronder het ledenbestand;
2. Het Commissariaat kan bij zijn oordeel over marktconformiteit ook het gebruik van het imago van de publieke media-instelling betrekken.
3. Indien er sprake is van het in licentie geven van een merk ten behoeve van een product of dienst bij het media-aanbod kan tevens de verkoopprijs van het product waarvoor een merk in licentie wordt gegeven bij zijn oordeel worden betrokken.
Artikel 11 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2009
Nevenactiviteiten zijn niet «kostendekkend», als bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de wet indienzij direct of indirect worden bekostigd uit of anderszins ten laste komen van de publieke omroepmiddelen.
Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur
“1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)
2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
(…)”
