Ontslagovereenkomst met afzien van WW.
Bij de overheid worden, net als in het bedrijfsleven, geregeld ontslagovereenkomsten gesloten, ter beëindiging van het dienstverband.
Aangezien overheidswerkgevers eigen risicodrager zijn voor de WW, wordt daarbij vaak afgesproken dat de ambtenaar na zijn ontslag geen WW zal aanvragen. Het lijkt logisch maar het kan voor de ambtenaar ontaarden in een kafkaïaans scenario.
In dit stuk wil ik dit gebruik kritisch tegen het licht houden.
Dit is mede van belang omdat door de wet normalisering ambtenarenrecht de meeste ambtenaren vanaf 2020 onder het arbeidsrecht gaan vallen. Daardoor zal het denken in ontslagovereenkomsten waarschijnlijk nog verder toenemen. Gewoon arbeidsrecht wordt het ambtenarenrecht echter niet, want overheidsinstellingen blijven eigen risicodrager voor de WW.
Achtereenvolgens zal worden ingezoomd op:
Het waarom van de ontslagovereenkomsten, De geldigheid van deze overeenkomsten
Het waarom van het eigen risicodragerschap bij de overheid
De historische ontwikkelingen met betrekking tot de WW die van invloed zijn op
ontslagovereenkomsten en het rampenscenario die daaruit kan ontstaan voor de ambtenaar die de overeenkomst heeft getekend.
Waarom een ontslagovereenkomst?
Een ontslagovereenkomst wordt meestal gesloten om arbeidsconflicten te voorkómen of op te lossen.
Bij voorbeeld in een situatie die niet goed in een ontslaggrond past.
Het ambtenarenrecht kent van oudsher namelijk een gesloten ontslagstelsel. De casus moet passen in een ontslaggrond in de rechtspositieregeling. Als dat niet goed past kan een ontslag op verzoek met afspraken over een uitkering een alternatief zijn.
Tegenwoordig wordt het ook gebruikt voor afvloeiingsregelingen conform een sociaal plan.
De wens voor een ontslagovereenkomst wordt, voor de overheidswerkgever, mede ingegeven doordat alle overheidsinstellingen eigen risicodrager voor de WW zijn. Daar komt bij dat veel overheidssectoren, bij reorganisatie- of ongeschiktheidsontslag, tevens een boven- en na-wettelijke werkloosheidsuitkering kennen, die ook ten laste komt van de overheidsinstelling die het ontslag verleent.
De overheidswerkgever-eigen risicodrager- denkt: “Waarom zou ik eerst nog een jaar mijn best doen om een dossier op te bouwen richting ontslag, om vervolgens op te draaien voor de kosten van de WW en de bovenwettelijke uitkering? We maken NU wel afspraken, over ontslag met een financiële voorziening.”
Voor de ambtenaar lijkt er, behalve dat hij zijn leven op de toekomst kan richten, ook een voordeel te zijn op het gebied van uitkeringen. Hij is bang dat akkoord gaan met ontslag op verzoek, bij het UVW tot de conclusie zal leiden, dat hij verwijtbaar werkloos is geworden, waarna de WW-uitkering geweigerd wordt.
Hetzelfde geldt bij een dreigend strafontslag. Door in een ontslagovereenkomst financiële afspraken te maken, heeft de ambtenaar de financiële zekerheid van deze afspraken.
Naast de financiële afspraken in de ontslagovereenkomst, wordt vaak ook afgesproken dat de ambtenaar geen WW aanvraagt. Dit om te voorkomen dat de overheidswerkgever dubbele kosten heeft: De financiële afspraken en het eigenrisico-dragerschap van de WW.
Geldigheid van ontslagovereenkomsten.
In het ambtenarenrecht, dat uitgaat van éénzijdigheid van rechtspositie, rijst allereerst de vraag of ontslagovereenkomsten wel geldig zijn.
Eenzijdigheid van rechtspositie betekent immers dat het bevoegd gezag éénzijdig besluiten neemt gebaseerd op de rechtspositieregelingen. Het sluiten van een overeenkomst tussen de ambtenaar en het bevoegd gezag, waarbij de ambtenaar toezegt ontslag te nemen, onder allerlei voorwaarden, staat daarmee op gespannen voet. De reden voor ontslag past meestal niet in een ontslagslaggrond, en de voorwaarden zijn vaak niet terug te voeren op de rechtspositieregeling of kunnen daar zelfs mee in strijd zijn.
Toch zijn dit soort afspraken in beginsel geldig. De juridische constructie die gevonden is om deze overeenkomsten in het systeem van het ambtenarenecht in te passen is de volgende:
Het rechtszekerheidsbeginsel geldt zowel voor het bevoegd gezag als voor de ambtenaar. Daarom is ook de ambtenaar in beginsel gebonden aan de ontslagovereenkomst.
Volgens vaste jurisprudentie
“worden afspraken over de beëindiging van het ambtelijk dienstverband aangemerkt als een nadere regeling van de uitoefening van de aan het bestuursorgaan toekomende ontslagbevoegdheid. Aan zo’n regeling zijn partijen gebonden op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, dat zowel voor het
bestuursorgaan als de ambtenaar geldt. Dit kan anders zijn als sprake is van wilsgebreken of als zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat volledige nakoming van de afspraken niet of niet meer in redelijkheid kan worden verlangd1.”
Invloed van de WW, een beetje historie.
Tot 1998 vielen werknemers bij de overheid niet onder de werknemersverzekeringen. Na een tussenstap met de WAO conforme regeling in 1996, werd in 1998 de WAO van toepassing op ambtenaren en in 2001 de WW en de Ziektewet.
De ambtelijke sectoren kenden vóór 2001 wachtgeld- en uitkeringsregelingen, die (veel) gunstiger waren dan de WW en werden betaald door de overheidsinstelling die het ontslag verleende.
Vooruitlopend op de invoering van de werknemersverzekeringen voor ambtenaren hielden de
overheidswerkgevers vanaf 1995 pseudo WW-premie in op het inkomen van de ambtenaar. Die hielden zij in kas voor de financiering van wachtgeld- en ontslaguitkeringen.
Ook vóór 2001 werd ontslag op verzoek toegekend, onder verwijzing naar een overeenkomst, waarbij nadere financiële afspraken over dat ontslag op verzoek waren gemaakt. De financiële afspraken waren (meestal) geënt op de wachtgeldregeling. Volgens jurisprudentie uit die tijd kon men van een
wachtgelduitkering geen afstand doen, dus de financiële regelingen waren op de wachtgeld- c.q.
uitkeringsregeling gebaseerd.
Vaak werd een uitkering conform wachtgeld toegezegd, of een bedrag ineens bij wijze van afkoop.
Een afkoop tegen 30% van de nominale waarde van de uitkering, was de norm in de wachtgeldregelingen.
Toen in 2001 de WW van toepassing werd verklaard op de overheid, veranderde de techniek rond de werkloosheidsuitkeringen. Het recht op WW werd voortaan bepaald door het UWV, volgens de regels van de WW. Maar financieel veranderde er niets.
1 CRVB 5 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2064 CRVB 3 augustus 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2991
Dat laatste kwam door een wetsaanpassing kort voor de invoering van WW voor ambtenaren.
In eerste instantie zou de WW gewoon van toepassing worden en zou de uitkering uit het
Werkloosheidsfonds worden betaald. In plaats van pseudo WW-premie aan de werkgever, zou de ambtenaar gewone WW-premie aan het werkloosheidsfonds gaan betalen.
Maar, in het voorjaar van 2000, bedacht men dat dat toch wel zonde was. Want: De pseudo WW-premie was 6%, de kosten voor wachtgelden waren 3 % : De overheidssector hield dus 3% over. De WW zou, samen met de bovenwettelijke uitkeringen en een speciaal fonds voor de overheid waaruit de uitvoering zou worden betaald (UfO), wel wat duurder worden. Het bleef echter veel voordeliger om eigen
risicodrager te blijven en de WW-uitkeringen en Ufo-kosten te financieren uit pseudo-ww premies, dan om deze premies afdragen aan het werkloosheidsfonds.
Op de valreep werd een wetswijziging aangenomen2. De WW werd weliswaar per 1 januari 2001 van toepassing verklaard op ambtenaren, maar alle overheidsinstellingen werden op die datum, van rechtswege, eigen risicodrager voor de WW.
Wel werd het recht op WW voortaan bepaald door het UWV.
Per sector werden de wachtgeld- en ontslaguitkeringsregeldingen omgebouwd tot boven- en na-wettelijke uitkeringen, boven en na de WW.
De voorgevel van de werkloosheidsuitkering bij de overheid was veranderd, de financiering niet.
In veel sectoren zijn boven- en nawettelijke uitkeringen sindsdien beduidend uitgekleed.
Vanaf 2001 is de gewoonte om ontslagovereenkomsten te sluiten, gebleven.
De gedachte bleef: “Als we toch eigen risicodager zijn, kunnen we er beter afspraken over maken”.
Technisch werd het sluiten van een ontslagovereenkomst vanaf 2001 ingewikkelder dan vóór de invoering van de WW voor ambtenaren.
Tot 2007, (daarover straks meer) werd akkoord gaan met een ontslagvoorstel van de werkgever door het UWV gezien als verwijtbare werkloosheid. Dat leidde tot weigering van de WW-uitkering. Maar de toetsing daarvan door het UWV gebeurde met wisselende precisie.
Afhankelijk van de situatie werd er een schijnconstructie opgetuigd die wel recht gaf op WW, of werden er afspraken gemaakt over een door de overheidswerkgever te betalen uitkering die voor de WW en eventueel een deel van de bovenwettelijke uitkering, in de plaats kwam.
Bij een schijnconstructie liep de werknemer het risico dat het UWV er doorheen prikte. Daarvoor kon een clausule in de ontslagovereenkomst worden opgenomen dat de werkgever een WW-vervangende uitkering zou verstrekken, als het UWV onverhoopt de WW weigerde.
Bij de constructie dat de overheidswerkgever een WW-vervangende uitkering of bedrag ineens toekende, liep de werkgever het risico van dubbele kosten. Als de ex-ambtenaar een WW-uitkering aan zou vragen zou de overheidswerkgever én de afgesproken vergoeding moeten betalen én de rekening van het UWV voor de WW-uitkering. Om de overheidswerkgever daarvoor te behoeden, nam men de clausule op dat de ambtenaar die met ontslag ging, geen WW zou aanvragen. Ook werd afgesproken dat, als hij toch zou aanvragen, deze zou worden verrekend met de afgesproken vergoedingen. Dit soort
ontslagovereenkomsten waren in beginsel redelijk, al moesten er veel technische details worden geregeld.
2 Aanpassingswet OOW, Kamerstukken 27093 vergaderjaren 1999 – 2000, zie met name Hoofdstuk 4 van de Memorie van Toelichting. Kamerstukken 27093, nr. 3
Een derde weg kwam ook voor. De ontslagovereenkomst behelsde een periode dat de medewerker nog in dienst was en was vrijgesteld van werkzaamheden. Daarenboven werd vaak nog een opleidingsbudget toegekend. Voordeel voor de werknemer was dat solliciteren vanuit “in dienst” makkelijker is dan vanuit werkloosheid.
De medewerker had dan na ontslag geen recht op WW. De overheidswerkgever liet hem er voor de zekerheid toch voor tekenen dat hij het niet zou aanvragen, op straffe van terug betaling van de maanden salaris zonder ervoor te werken, of iets dergelijks.
Voor de overheidswerkgever, was (en is) een bijkomend voordeel van deze weg, dat dit vaak binnen het mandaat van een (lagere) leidinggevende valt. Deze lost zijn probleem op zonder bij het bevoegd gezag te biecht te gaan.
Belangrijke wijzigingen in de WW na 2001.
In de loop der jaren veranderde de WW op een drietal punten, waardoor de belangen van overheidswerkgever en -werknemer bij ontslagovereenkomsten verschoven.
Ten eerste daalde de WW-premies en daarmee de pseudo WW-premies tot nul (in 2009).
De wens om eigen risicodrager te worden, omdat de overheidswerkgever dan 3% van het brutoloon van de werknemer overhield, bleek een giftige te zijn geweest, De WW moet door de overheidswerkgever, sinds enkele jaren, geheel uit de eigen begroting worden opgehoest. Overheidswerkgevers houden al jaren geen cent meer over aan het eigen risicodragerschap.
Ten tweede kwam per 1 juli 2005 de re-integratie-verplichting van de WW, in het kielzog van het eigen risicodragerschap, bij de overheidswerkgever te liggen3 Daarmee werd een door het UWV toegekende WW-uitkering duurder voor de overheidsinstelling, die de medewerker ontslagen had.
Beide ontwikkelingen vergrootten, bij de overheidswerkgevers, de behoefte aan ontslagovereenkomsten waarbij de ex-werknemer geen WW zou aanvragen, Liever zelf de kosten en de re-integratie in de hand hebben, dan opdraaien voor de kosten van de beslissingen van het UWV.
Een derde verandering gooide roet in het eten van de wens van overheidswerkgevers om met ontslagovereenkomsten buiten de WW te blijven.
Het betreft een grondige wijziging van het begrip verwijtbare werkloosheid per 1 januari 20074. De WW werd meer een springplank dan een vangnet. Verwijtbare werkloosheid werd minder snel
aangenomen. Akkoord gaan met een door de werkgever geïnitieerd voorstel voor ontslag leidt sinds 2007 niet meer tot verwijtbare werkloosheid. Meewerken aan een door de werkgever geïnitieerde
ontslagovereenkomst geeft, (behalve in situaties van ziekte!), recht op een WW-uitkering.
Dit geldt zowel voor individuele ontslagovereenkomsten als voor onderdelen van een sociaal plan.
Dit is mooi als WW-veilig ontslag het doel is. In het bedrijfsleven is het reuze handig.
Na een ontslagovereenkomst heeft de voormalig medewerker meestal recht op een WW uitkering. Dat maakt het uit elkaar gaan makkelijker. De werkgever is dan echt van de medewerker af.
De overheidswerkgever wil echter, omdat de kosten van de WW en de re-integratie door de hemzelf, uit eigen begroting, moeten worden betaald, meestal juist NIET dat er recht is op WW. De
overheidswerkgever wil een financiële vergoeding afspreken bij het ontslag en wil verder geen gedoe met de WW en het UWV.
3 Wijziging artikel 72a WW, Stbl. 2005, 382.
4 Wijziging artikel en 24 en volgende WW. Stbl. 2006, 703.
Helaas voor de overheidswerkgever blijkt uit de jurisprudentie van de CRVB dat de nieuwe normen voor verwijtbare werkloosheid precies hetzelfde worden uitgelegd in het bedrijfsleven als bij de overheid5 Dat betekent dat óók bij de overheid, iemand die meewerkt aan een door de werkgever geïnitieerde ontslagovereenkomst of gebruik maakt van vertrek op basis van een sociaalplan, recht heeft op een WW- uitkering. Dat is lastig voor de overheidswerkgever. Na een ontslagovereenkomst is hij financieel en qua re-integratie verplichtingen, nog niet van de medewerker af.
Om te voorkómen dat hij dubbel moet betalen wil de overheidswerkgever, die een ontslagovereenkomst afsluit, met de ambtenaar afspreken, dat hij geen WW aan zal vragen.
Echter: De CRvB is van oordeel dat de ambtenaar die er in een ontslagovereenkomst voor getekend heeft dat hij geen WW zal aanvragen, tóch recht heeft op WW, als er sprake is van een door de werkgever geïnitieerde ontslagovereenkomst of als hij gebruik maakt van vertrek op basis van een sociaal plan6. Dat is goed nieuws voor de ontslagen ambtenaar zou u zeggen. Nou… dat is maar de vraag.
Het punt is, dat de ontslagen ambtenaar, die ondanks zijn toezegging dat niet te doen, toch een WW- uitkering aanvraagt, civielrechtelijk aan zijn ontslagovereenkomst gebonden is. Afhankelijk van waar hij precies voor getekend heeft, moet hij óf, bij wijze van schadevergoeding, de WW terugbetalen aan de ex- overheidswerkgever, óf de gelden die hij ontvangen heeft, tijdens betaald verlof en eventueel andere regelingen, zoals een opleidingsbudget, terugbetalen.7
Dat laatste hoeft geen drama te zijn als het een ontslagovereenkomst betreft, waarbij de juiste opzegtermijn in acht is genomen en een uitkering NA ONTSLAG behelst die zo lang en hoog is, als een WW-uitkering zou zijn geweest. Als de ontslagen ambtenaar een WW-uitkering aanvraagt wordt deze – conform de ontslagovereenkomst- verrekend met de afgesproken financiële vergoedingen. Het voordeel voor de ambtenaar is, dat hij gedurende de WW-periode nog verzekerd is voor de ZW en de WIA. Het nadeel is boosheid bij de ex-werkgever en een heleboel gereken en gedoe. Dat wilde men nou net vermijden met die ontslagovereenkomst.
Als het echter een ontslagovereenkomst betreft waarbij de faciliteiten VOOR ONTSLAG, IN DIENST, zijn gegeven (bij voorbeeld een ruime periode van betaald verlof), komt de ambtenaar in de problemen, als hij rond de ontslagdatum geen nieuw werk heeft. Als hij zich meldt voor een bijstandsuitkering wordt hij door de sociale dienst naar het UWV gestuurd voor een WW-uitkering. Dat is immers de vóórliggende voorziening. Fijn voor hem, zou u denken. Dan heeft hij eerst nog een tijd WW. Helaas, wegens contract breuk moet hij de periode betaald verlof voor ontslag terugbetalen. De civielrechtelijke jurisprudentie pint de ambtenaar, die heeft afgesproken geen WW aan te vragen, vast op zijn woord. De ambtenaar die rond de ontslagdatum geen werk heeft en geen goedverdienende partner heeft komt kafkaïaans klem te zitten.
Zelfs ambtenarenbonden gaan akkoord met de eis dat de ambtenaar dat er geen WW wordt
aangevraagd, als de ambtenaar die in het kader van een reorganisatie gebruik maakt van een onderdeel van het sociaalplan, (bij voorbeeld een vertrekstimuleringspremie of betaald verlof voor ontslag)8. Hebben zij door welk mogelijk rampenscenario zij hebben helpen knutselen?
5 Bij voorbeeld: CRvB 3 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:820; CRVB 18 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:857 CRvB 4 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:24
6 Bij voorbeeld: CRvB 11 oktober 2017 ECLLI:NL:CRVB:2017:3477
7 Hof Arnhem Leeuwarden 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6501
8 Bij voorbeeld artikel 55y lid 7 Besluit Algemene Rechtspositie Politie: Terugbetalen vertrekstimuleringspremie, in de vorm van geld of betaald verlof, bij toekenning WW.
Conclusie.
Het lijkt zo logisch: Wie toezegt geen WW aan te vragen omdat hij een faciliteit krijgt, houdt zich aan zijn woord. Toch klopt het niet.
Hier wordt een groot verschil met het bedrijfsleven zichtbaar, die ook na normalisering van het ambtenarenrecht zal blijven bestaan.
Ontslagovereenkomsten met recht op WW zijn in het bedrijfsleven een uitkomst voor de werkgever. Hij is ook echt van de medewerker af.
Bij de overheid is een ontslagovereenkomst met recht op WW giftig. Omdat de overheidswerkgever eigen risicodrager is, wil hij de ambtenaar ervoor te laten tekenen dat hij geen WW aanvraagt. Hij heeft geen zin in de kosten van het eigen risico.
Daarbij wordt vergeten dat indertijd willen en wetens is gekozen voor eigen risicodragerschap. Dat zou een keus moeten zijn “for the better and the worse”. In 2001 leverde het geld op, nu kost het geld.
Vervolgens gebruiken overheidswerkgevers de ontslagregeling om de financiële risico’s van het eigen risicodragerschap af te wentelen op de medewerker. Als deze een faciliteit krijgt die minder is dan zijn rechten op WW en bovenwettelijke uitkering is het een kwestieuze zaak om van hem te eisen dat hij afziet van zijn WW-uitkering.
Zo leidt het eigen risicodragerschap tot het uitkleden van de werknemersverzekeringen.
Voor de WW betreft het alleen de overheid.
Als er al zo een afspraak wordt gemaakt moet het zich beperken tot een geldstroom in plaats van de WW- uitkering, ná ontslag. Voorkomen moet worden dat een ambtenaar, die na ontslag zonder inkomsten zit, geen bijstandsuitkering kan aanvragen, omdat hij nog recht heeft op WW. Een WW-recht die hij op grond van zijn civielrechtelijke overeenkomst niet mag aanvragen maar op grond van het sociaal
zekerheidsrecht moet aanvragen. Brrr.
Inmiddels is hetzelfde principe ook gesignaleerd voor de ZW en de WIA.
Voorbeeld: Een medewerker, die de conflictueuze sfeer rond zijn re-integratie bij ziekte “niet meer trok”, tekende voor het zich hersteld melden en een ontslagregeling met een periode van 4 maanden betaald verlof. (Veel minder dan een eventueel recht op WW plus bovenwettelijke uitkering). Hij tekende ervoor geen WW, geen ZW en bovenal: geen WIA aan te vragen. “Dom!”, zou u zeggen. “Niet doen!”, zei zijn rechtshulpverlener. Maar soms wil iemand zó graag van de grote psychische druk af dat hij toch akkoord gaat.
Als dit mode wordt, ook in het bedrijfsleven, waar veel bedrijven eigen risicodrager zijn voor de ZW en de WGA, zijn de rapen gaar. De werknemersverzekeringen leggen dan, via het eigen risicodragerschap en ontslagovereenkomsten, het loodje.
Een praktijk en ontwikkeling waar een principiële discussie over gevoerd zou moeten worden. Willen we dit wel?
