VIJF JAAR KLACHTRECHT ONDER HET VERDRAG INZAKE ECONOMISCHE, SOCIALE EN CULTURELE RECHTEN
Een analyse van de jurisprudentie in het licht van het debat over rechterlijke toetsing aan sociale rechten
Titia Loenen
Samenvatting | Deze bijdrage geeft een analyse geven van de wijze waarop het Comité inzake economi- sche, sociale en culturele rechten (CESCR) de eerste vijf jaar nadat het in het Optioneel Protocol vastgeleg- de individuele klachtrecht in werking is getreden, invulling heeft gegeven aan zijn mandaat. Centraal staat de vraag hoe de uitgebrachte zienswijzen van het CESCR (vooralsnog) zijn te duiden in het licht van de discussies over de rol van de rechter bij de realisatie van sociale rechten. Uit de analyse blijkt dat de oordelen van het CESCR over het algemeen zeer zorgvuldig en uitgebreid worden gemotiveerd. Al is het aantal inhoudelijke uitspraken nog beperkt tot vier, het Comité heeft de gelegenheid aangegrepen zijn jurisprudentie stevig in de grondverf gezet. Het Comité sluit daarbij sterk aan bij de interpretatie van het Verdrag die het eerder al in zijn General Comments heeft uiteengezet. Over het geheel genomen valt te concluderen dat het Comité strikt toetst als het gaat om de onmiddellijke verplichtingen van de staten om zonder dralen concrete stappen te zetten om voor iedereen een minimumniveau aan sociale voorzieningen te realiseren, zeker ook voor degenen die zich in een zwakkere en kwetsbare positie bevinden, zoals ouderen en vrouwen. Het Comité waakt er echter voor om te concretiseren wat het niveau van die voorzieningen precies moet zijn en hoe de staten dat dienen te realiseren. Vanuit dat perspectief bezien passen de algemene aanbevelingen van het CESCR in een dialogische benadering van toetsing aan sociale rechten. Dat kan wellicht ook een geruststelling zijn voor landen zoals Nederland die nog lijken te aarzelen om partij te worden bij het Optioneel Protocol.
Trefwoorden | Optioneel Protocol IVESCR; individueel klachtrecht; toetsing aan sociale rechten; redelijk- heidstoets; justiciability
Navigator van Wolters Kluwer | NTM-NJCMBull. 2019/08
1 Inleiding
Op 5 mei 2013 is het Optioneel Protocol (OP) bij het IVESCR in werking getreden.1Net als het optionele protocol bij het IVBPR regelt dit protocol een individueel klachtrecht. Hoewel Neder- land wel partij is bij het OP bij het IVBPR, heeft ons land het protocol bij het IVESCR nog steeds niet geratificeerd. Wel is begin 2017 een goedkeuringswetsvoorstel naar de Raad van State gestuurd voor advies. De Raad van State heeft dat advies in mei 2017 uitgebracht, maar het
Prof. mr. drs. M.L.P. Loenen is hoogleraar Mensenrechten en Diversiteit aan de Universiteit Leiden, daarnaast is zij als redactieraadslid verbonden aan dit tijdschrift.
1 Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, aangenomen door de Algemene vergadering van de VN op 10 december 2008 (resolutie A/RES/63/117).
kabinet had daar bij het afsluiten van deze bijdrage in februari 2019 nog niet op gereageerd.2 Volgens commentatoren houdt de lange duur van de ratificatieprocedure verband met de vrees van opeenvolgende regeringen voor de mogelijk verstrekkende gevolgen van het accepteren van een individueel klachtrecht bij het IVESCR. Al zijn de uitspraken die daaruit voortvloeien juridisch niet bindend, acceptatie van het OP zou kunnen leiden tot een golf aan klachten en wellicht ook veroordelingen van Nederland.3
Dit soort aarzelingen houdt nauw verband met bredere discussies over de rol van de rechter bij het realiseren van sociale en economische rechten (hierna: ESC-rechten of sociale rechten) zoals het recht op onderwijs, huisvesting, gezondheidszorg en sociale zekerheid. Lenen deze rechten zich wel voor rechterlijke toetsing, en als dat al zo zou zijn, hoe ver kan en mag de rechter daarbij gaan?
Tegen de achtergrond van deze bredere discussie wil de onderhavige bijdrage een analyse geven van de wijze waarop het Comité inzake economische, sociale en culturele rechten (CESCR) de eerste vijf jaar nadat het OP in werking is getreden invulling heeft gegeven aan zijn mandaat.
In deze periode heeft het Comité circa twintig views uitgebracht over individuele klachten.4 De overgrote meerderheid daarvan is uitgemond in niet-ontvankelijkheid van de klacht, maar een viertal zienswijzen betreft een uitgebreide interpretatie van het recht op huisvesting en het recht op sociale zekerheid. Hoewel het aantal inhoudelijke oordelen daarmee nog zeer beperkt is, zet het CESCR met deze uitspraken zijn jurisprudentie stevig in de grondverf. De centrale vraag die dit artikel wil beantwoorden is hoe de zienswijzen die het CESCR in de eerste vijf jaar heeft uitgebracht (vooralsnog) zijn te duiden in het licht van de discussies over de rol van de rechter bij de realisatie van sociale rechten.
Om die vraag te beantwoorden geef ik om te beginnen een kort overzicht van de belangrijkste discussiepunten rond de rol van (semi)rechterlijke instanties bij de realisering van sociale rechten (paragraaf 2). Daarna bespreek ik het juridische kader waarbinnen het CESCR in het kader van zijn mandaat met betrekking tot individuele klachten opereert en de oordelen die het Comité in de periode 2013-2018 heeft gegeven (paragraaf 3). De analyse van deze jurisprudentie in het licht van de discussies rond de rol van de rechter bij de bescherming van sociale rechten volgt in paragraaf 4. Paragraaf 5 sluit af met enkele conclusies.
2 Rechterlijke toetsing aan sociale rechten – de discussie 2.1 Van non-justiciability naar toepassing in de praktijk
Bij de totstandkoming van het IVBPR en het IVESCR hebben discussies over de mogelijkheden en beperkingen van rechterlijke toetsing aan burgerlijke en politieke rechten enerzijds en sociale
2 Blijkens een brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 18 december is daarvoor ook nog geen concreet tijdpad voorzien, zie Brief van 18 december 2018 van de minister van Justitie en Veiligheid aan de Eerste Kamer met betrekking tot de stand van zaken ten aanzien van toezeggingen in het kader van het beleidsdebat over de staat van de rechtsstaat, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34775-VI-AI.pdf.
3 Zie bv. Fons Coomans, Ratificatie IVESCR-Klachtrechtprotocol nabij? Website Nederlands Juristencomité voor de Mensenrechten, 26 januari 2017, https://njcm.nl/actueel/ratificatie-ivescr-klachtrechtprotocol-nabij/.
4 In deze bijdrage gebruik ik de termen ‘zienswijze’, ‘uitspraak’ en ‘oordeel’ als synoniemen voor de term ‘view’
die in het OP wordt gebruikt.
en economische rechten anderzijds een cruciale rol gespeeld. De uiteenlopende opvattingen hierover hebben er mede toe geleid dat er twee aparte verdragen tot stand zijn gekomen om de in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens opgenomen rechten verder uit te werken in juridisch bindende instrumenten. In het bijzonder de westerse landen beschouwden alleen burgerlijke en politieke rechten als via de rechter afdwingbare ‘justiciable’ rechten: als klassieke vrijheidsrechten leggen zij negatieve verplichtingen op aan de staat die kunnen worden gerealiseerd door staatsonthouding. Dit in tegenstelling tot ESC-rechten die juist om allerlei vormen van actief overheidsbeleid en inzet van overheidsmiddelen vragen waarin de rechter in het licht van de machtenscheiding niet kan treden. Vanuit die optiek zijn sociale rechten überhaupt geen echte rechten, doch slechts nastrevenswaardige doelstellingen die alleen geleide- lijk kunnen worden verwezenlijkt.5
Dit rigide onderscheid tussen onmiddellijk afdwingbare, negatieve burgerlijke en politieke rechten enerzijds en niet-afdwingbare, positieve ESC-rechten anderzijds is niet houdbaar gebleken.
Om te beginnen geldt dat voor het onderscheid in conceptuele zin. Alle rechten kunnen aspecten hebben die zowel tot negatieve als positieve verplichtingen voor de staat kunnen leiden. Zo vereisen de klassieke rechten op vrijheid en veiligheid (zie bijvoorbeeld artikel 5 EVRM) en een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) niet alleen dat iemand niet onrechtmatig mag worden vastgezet, maar ook dat de overheid een fatsoenlijk gevangenisstelsel inricht en zorgt voor een goed functionerend justitieel systeem met zo nodig kosteloze rechtsbijstand. Anderzijds brengt een recht op huisvesting niet alleen de positieve verplichting mee om zorg te dragen voor een beleid dat tot een voldoende aanbod van accommodatie leidt, maar kan het onder omstandigheden ook een onmiddellijke verplichting voor de staat omvatten om iemand niet op straat te zetten.
Een en ander neemt niet weg dat realisatie van ESC-rechten over het algemeen, in sterkere mate dan bij klassieke rechten het geval is, beleidsgericht overheidshandelen vergt waarmee veel geld en middelen zijn gemoeid. Sociale rechten brengen bij uitstek positieve verplichtingen mee, bijvoorbeeld om te zorgen voor voldoende en adequate gezondheidszorg, onderwijs, huisvesting en sociale zekerheid en dergelijke. De vraag blijft dan in hoeverre ook deze positieve verplichtingen via de rechter afdwingbaar zijn.6
Naast de conceptuele onhoudbaarheid van de gedachte dat alleen burgerlijke en politieke rechten afdwingbaar zijn hebben ontwikkelingen in de rechtspraktijk de discussie over het vermeende gebrek aan justiciability van ESC-rechten achterhaald. In diverse jurisdicties vindt toetsing aan sociale rechten door rechterlijke instanties daadwerkelijk plaats, en in toenemende mate. Bij deze ontwikkeling heeft de Global South een belangrijke rol gespeeld. In verschillende landen is de overgang naar democratie in de jaren tachtig en negentig gepaard gegaan met het opnemen van ESC-rechten in de grondwet waaraan door de rechter kan dan wel moet worden
5 Zie voor een beknopt overzicht van deze discussie en de bredere achtergrond ervan I. Bantekas & L. Oette, International Human Rights Law and Practice, Cambridge: Cambridge University Press 2016 (2eeditie), p. 400-403.
6 Er is veel over dit onderwerp geschreven, maar voor enkele goede overzichten zie o.m. J. King, Judging Social Rights, Cambridge University Press 2012, p. 1-14; S. Fredman, ‘Review article: Coming of age: socio-economic rights as human rights’, in: Sandra Fredman and Meghan Campbell (red.), Social and Economic Rights and Constitu- tional Law, Elgar: 2016, www.elgaronline.com/view/Research_Reviews/9781784718299/intro.xml; E. Cameron, A South African perspective on the judicial development of socio-economic rights, in: L. Lazarus, C. McCrudden
& N. Bowles (eds), Reasoning rights. Comparative judicial engagement, Hart Publ.: Oxford & Portland, 2014, p. 319-338.
getoetst en is sprake van een proces van uitgesproken ‘judicialisering’ van sociale rechten.7Het bekendste voorbeeld hiervan is wellicht Zuid-Afrika, maar hetzelfde geldt voor een aantal landen in Latijns-Amerika, zoals Colombia en Brazilië.8
Daarnaast is er in sommige jurisdicties ook sprake van een ontwikkeling waarbij de rechter bepaalde constitutionele beginselen zo interpreteert dat daarmee in feite sprake is van aanspraken die sterk vergelijkbaar zijn met sociale rechten. Zo heeft het Duitse Bundesverfassungsgericht een recht op een bestaansminimum ontleend aan de grondwettelijke garantie van menselijke waardig- heid (artikel 1 Grundgesetz) in samenhang met het eveneens in de grondwet vastgelegde uitgangs- punt dat Duitsland een sociale rechtstaat is (artikel 20(2) Grundgesetz).9Verder is een interessante ontwikkeling om in dit verband te noemen dat toepassing van ESC-rechten soms ook indirect plaatsvindt via toetsing aan klassieke rechten. De rechtspraak van het EHRM onder artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is daar een goed voorbeeld van.10
Uit het voorgaande volgt dat de vraag niet meer is óf sociale rechten justitiabel zijn, maar hóe rechterlijke toetsing vorm kan en dient te krijgen. Het debat over de rol van de rechter is daarmee echter niet verstomd, integendeel. De spanningsrelatie tussen zijn rol en die van de wetgever/het bestuur blijft een belangrijk punt van aandacht. Dit uit zich in (hernieuwde en oude) discussies over de wijze van toetsing door de rechter en over de directe en indirecte effecten van rechterlijke uitspraken inzake sociale rechten.11
2.2 De wijze van toetsing
Discussies over de wijze van toetsing spitsen zich in de eerste plaats toe op de mate van terughoudendheid die de rechter dient te betrachten. In de literatuur worden veelal twee hoofdargumenten aangevoerd die pleiten voor een terughoudende opstelling van de rechter.
Om te beginnen is het argument dat de rechter niet voldoende geëquipeerd is en dus ook veel minder geschikt dan de wetgevende en bestuurlijke macht om te oordelen over het soort kwesties dat veelal aan de orde is: kwesties die ‘polycentric’ en dus complex zijn, die de belangen raken van allerlei andere personen of groepen die niet in het geding zijn betrokken, die beleidskeuzes impliceren en die grote budgettaire consequenties kunnen hebben.12Vanuit die optiek is een zeer terughoudende opstelling door de rechter op zijn plaats.
Het tweede argument betreft het meer principiële punt dat de rechter democratisch gezien minder gelegitimeerd is dan de wetgever om potentieel verstrekkende beslissingen te nemen.
Beslissingen waarover bovendien groot verschil van politieke opvatting kan bestaan in een
7 Judicialisering kan worden opgevat als een specifieke vorm van juridisering, dat wil zeggen als juridisering met een centrale rol voor de rechter.
8 Zie de diverse bijdragen in een bundel over deze materie: V. Gauri & D.M. Brinks (red.), Courting social justice.
Judicial enforcement of social and economic rights in the developing world, Cambridge: Cambridge University Press 2008.
9 Zie voor een overzicht van de betreffende jurisprudentie I. Leijten, Core socio-economic rights and the European Court of Human Rights, Cambridge: Cambridge University Press 2018, p. 170-176.
10 Voor een uitgebreide studie hiervan zie Leijten 2018 (supra noot 9).
11 Dit beknopte overzicht kan geen recht kan doen aan de rijkdom aan wetenschappelijke publicaties over dit onderwerp; ik beperk me tot een aantal algemene discussiepunten die als handvat kunnen dienen voor de analyse van de jurisprudentie van het CESCR.
12 Zie o.m. King 2012 (supra noot 6), p. 4-8; Cameron 2014 (supra noot 6), p. 320.
samenleving. Hoewel dit argument ook bij toetsing aan burgerlijke en politieke rechten aan de orde kan zijn, zal dit gekoppeld aan het hiervoor genoemde argument bij toetsing aan sociale rechten vaker als problematisch worden gezien.13
Sommige auteurs zien een oplossing voor de hierboven geschetste spanningsrelatie in een
‘dialogische’ benadering van de verhouding tussen rechter enerzijds en de wetgever anderzijds.
Al ligt het zwaartepunt van beleidsvorming en realisatie van sociale rechten bij de laatste, de rol van de rechter is dan vooral daarin gelegen dat hij blinde vlekken in de realisatie van sociale rechten via het politieke proces adresseert en de wetgever tot actie kan dwingen als er sprake is van wetgevende inertie.14
Ten aanzien van de wijze van toetsing aan ESC-rechten levert ook de toe te passen toetsings- standaard veel discussie op, in het bijzonder de keuze tussen een ‘minimum core’-toets en een redelijkheidstoets. Dit debat is sterk beïnvloed door de Zuid-Afrikaanse jurisprudentie rond sociale rechten.15
Een algemeen geaccepteerde definitie van een ‘minimum core’-benadering is er niet, maar in zijn algemeenheid gaat die er van uit dat een bepaalde kern van een sociaal recht niet onderhevig is aan geleidelijke verwezenlijking (‘progressive realization’), maar zo wezenlijk is dat zij voor de staat verplichtingen schept tot onmiddellijke realisering.16In de woorden van het CESCR in General Comment no. 3 uit 1990 gaat het om een ‘minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights’ die in het IVESCR zijn opgenomen.17
Een vraag die zich bij een dergelijke omschrijving onmiddellijk aandient is wat ‘minimum essential levels’ inhouden. Gaat het dan om een minimumniveau dat noodzakelijk is om te overleven (een zogenoemde ‘needs-based’-benadering), of om een niveau dat iedere mens de mogelijkheden biedt om zich ook te ontwikkelen (een zogenoemde ‘value based’- of ‘dignity based’-benadering)?18Een van de meest bekende verdedigers van een ‘minimum core’-benadering, David Bilchitz, gaat uit van een tweetrapsraket. Er bestaat een onmiddellijke verplichting om het eerstgenoemde niveau te realiseren, een verplichting die ook absolute prioriteit heeft.
Realisering van het tweede niveau is evenzeer een verplichting voor de staat, maar is een verplichting van ‘progressive realization’.19
Critici van deze benadering wijzen er onder meer op dat het probleem om te bepalen wat een ‘minimum core’ in individuele gevallen inhoudt hiermee niet wordt opgelost, maar slechts
13 Cameron 2014 (supra noot 6), p. 323.
14 Zie in deze zin Fredman 2016 (supra noot 6); Zie ook C. Rodríguez-Garavito, ‘Beyond the courtroom: the impact of judicial activism on socio-economic rights in Latin America’, Texas Law Review 2011, vol. 89, p.1669-1698.
15 Voor een overzicht van deze discussie zie Leijten 2018 (supra noot 9), p. 150-170 en de daar genoemde literatuur.
16 J. Tasioulas, Minimum Core Obligations: Human Rights in the Here and Now, World Bank Research Paper, October 2017, p. 9-11; https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/29144/122563-WP-Tasioulas2- PUBLIC.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
17 Cursivering toegevoegd, zie CESCR 14 december 1990, General Comment no. 3, ‘The nature of States’ parties obligations (Art.2(1) of the Covenant)’, E/1991/23 par. 10.
18 Zie Bantekas & Oette 2016 (supra noot 5), p. 413-415.
19 D. Bilchitz, ‘Socio-economic rights, economic crisis, and legal doctrine’, International Journal of Constitutional Law (I*Con) vol. 12, 2014, pp.710-739, at p.730.
verplaatst naar wat als een absolute ondergrens te gelden heeft. Ook dat is sterk afhankelijk van de context en levert geen algemeen toepasbare standaard op.20
Als alternatief voor een ‘minimum core’-benadering wordt vaak verwezen naar de ‘redelijk- heidstoets’ die is ontwikkeld door het Zuid-Afrikaanse Constitutionele Hof.
Interessant is daarbij dat dit Hof een ‘minimum core’-benadering heeft afgewezen, althans als een eigenstandige toets. Een goede illustratie van de benadering van het Hof in deze materie is te vinden in de zaak Grootboom.21Ik ga hier wat uitgebreider op in, omdat er een interessante vergelijking te maken valt tussen deze zaak en de nog te bespreken benadering van het CESCR.
In deze zaak stond het huisvestingsbeleid van de overheid ter discussie. Aanleiding was het feit dat mevrouw Grootboom en de andere klagers waren verwijderd van een stuk land waar zij zich illegaal hadden gevestigd om te ontkomen aan de onleefbare huisvestingsituatie in de sloppenwijk waar zij eerder hadden gewoond. Aangezien hun uitzetting hen dakloos maakte, eisten zij dat de overheid hen van onderdak zou voorzien. Het Hof wees deze eis af omdat het van oordeel was dat het recht op huisvesting zoals neergelegd in de Zuid-Afrikaanse Grondwet klagers geen recht op onderdak geeft in de zin van ‘immediately on demand’. Hierbij overweegt het expliciet dat een benadering van het recht op huisvesting in termen van een
‘minimum core’ niet aan de orde is, omdat de inhoud daarvan niet goed is vast te stellen.22Het Hof past vervolgens een redelijkheidstoets toe: al is er geen onmiddellijk recht op onderdak voor de betrokkenen, de staat is wel gehouden om een huisvestingsprogramma te ontwikkelen en te implementeren om te voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit het recht op huisvesting. Het bestaande programma schiet daarin echter tekort ‘in that it failed to provide for any form of relief to those desperately in need of access to housing’.23De uitspraak van het Hof bestaat uit een verklaring voor recht dat het grondwettelijke recht op huisvesting is geschon- den en dat het huisvestingsprogramma zo moet zijn ingericht dat de staat aan zijn verplichtingen voldoet.24
Een redelijkheidstoets betekent overigens niet dat een ‘minimum core’ geen enkele rol meer kan spelen. Een tussenpositie is ook mogelijk. Zo kan dit concept onderdeel uitmaken van een redelijkheidstoets indien een ‘minimum core’ van een sociaal recht in het geding is, bijvoorbeeld door een nog zwaardere bewijslast op de overheid te leggen om te beargumenteren dat het gevoerde beleid redelijk is.25
2.3 Directe en indirecte effecten van rechterlijke toetsing
Naast de wijze van toetsing krijgen ook de effecten van rechterlijke toetsing aan sociale rechten de nodige aandacht in de literatuur. Die effecten hangen nauw samen met de verschillende vormen van rechtsherstel die de rechter na constatering van een schending formuleert, maar zeker niet uitsluitend. In dit verband is het van belang om onderscheid te maken tussen de
20 Zie bv. X. Contiades & A. Fotiadou, ‘Social rights in the age of proportionality: global economic crisis and consti- tutional litigation’, International Journal of Constitutional Law (I*Con) vol. 10, 2012, p. 660-686, p. 673.
21 Government of the Republic of South Africa v. Grootboom and others 2001 (1) SA 46 (CC) (Grootboom).
22 Idem, par. 33.
23 Idem, par. 95.
24 Idem, par. 99.
25 Leijten 2018 (supra noot 9), p.165-170.
directe effecten die een rechterlijke uitspraak voor de in de juridische procedure betrokken individuele klager(s) heeft en de indirecte effecten die uit een uitspraak kunnen voortvloeien.
De laatste kunnen een veel breder bereik hebben en veel verder reiken dan de individuele zaak.26
Zo wijst Cameron er in het kader van de Zuid-Afrikaanse rechtspraak van het constitutionele hof op dat de jurisprudentie een aantal positieve effecten heeft gehad die het individuele geval ver overstijgen en bijvoorbeeld heeft geleid tot aanpassingen in de wetgeving, tot verandering van attitudes tegenover HIV/aids en vaak ook een stem heeft gegeven aan klagers die voorheen nauwelijks werden gehoord.27Met betrekking tot Colombia identificeert ook Rodríguez-Garavito enkele belangrijke indirecte positieve gevolgen van de rechtspraak van de hoogste Colombiaanse rechter inzake het recht op voedsel, onderwijs en huisvesting van displaced persons. Zij heeft de vorming van allianties van activisten en andere actoren bevorderd die gezamenlijk optrekken om te proberen de situatie van deze groep te verbeteren. Daarnaast is grote symbolische winst behaald, doordat de publieke opinie veel meer doordrongen is geraakt van de ernst en de urgentie van het probleem. Verder is de overheid wakker geschud en wordt er actiever gewerkt aan het formuleren en uitvoeren van beleid.28 Dit soort effecten reikt dus veel verder dan individuele compensatie en treedt soms ook op als klagers hun zaak verliezen.29
Naast positieve indirecte effecten kan er echter ook sprake zijn van onvoorziene, negatieve gevolgen. Ook daar zijn ondertussen belangrijke voorbeelden van te geven. Zo wijzen sommige auteurs erop dat op zichzelf succesvolle claims inzake sociale rechten niet per definitie ten goede komen aan de meest kwetsbaren en hen zelfs kunnen benadelen. De Braziliaanse ervaring met rechterlijke toetsing van sociale rechten in de context van het recht op gezondheidszorg is daar een voorbeeld van. Motta Ferraz wijst erop dat de toewijzing van claims vooral diegenen heeft begunstigd die de middelen hebben om te procederen en in die zin toch al tot een geprivilegieer- de groep behoren. Hij noemt in dit verband het voorbeeld van een man die een succesvolle claim had ingediend om een behandeling van 64.000 dollar in de VS te kunnen ondergaan in verband met de levensbedreigende ziekte van Duchenne waaraan hij leed. Ook als toewijzing van dit soort specifieke claims vervolgens wordt uitgebreid naar de hele patiëntengroep die het betreft, wil dat niet zeggen dat dit probleem is opgelost. Integendeel. Met het oog op kostenbeheersing leidt dit veelal tot een reallocatie van het beschikbare budget als zodanig, waardoor er echter minder geld beschikbaar is voor de dekking van andere, vaak meer algemene kostenposten in de gezondheidszorg die aan de bevolking als geheel ten goede komen.30Een vergelijkbare problematiek heeft zich voorgedaan in Costa Rica.31
Een belangrijke verklaring voor dit soort negatieve effecten lijkt te liggen in de spanningsrela- tie tussen de individuele en collectieve aspecten die bij sociale rechten bij uitstek een rol spelen.
26 Zie voor dit onderscheid bv. James L. Cavallero & Stephanie Erin Brewer, ‘Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-first century: the case of the Inter-American Court’, American Journal of International Law vol. 102, 2008, p. 768-827.
27 Cameron 2014 (supra noot 6).
28 Rodríguez Garavito 2011 (supra noot 14).
29 Cameron 2014 (supra noot 6).
30 O. L. Motta Ferraz, ‘Harming the poor through social rights litigation: lessons from Brazil’, Texas Law Review vol.
89, 2010, p. 1643-1668.
31 Zie voor dit en andere voorbeelden A. E. Yamin, ‘Editorial. Promoting equity in health: what role for courts?’
Health and Human Rights Journal vol. 16, 2014, p. 1-9.
Het veelal individuele karakter van de specifieke claims die in juridische procedures aan de rechter worden voorgelegd (zoals toegang tot een bepaald medicijn) staat op gespannen voet met het collectieve karakter van de voorzieningen waaruit zij bij een succesvolle gang naar de rechter worden bekostigd (het gezondheidsbudget als geheel).
Een cruciale vraag is uiteraard of dit soort negatieve gevolgen inherent is aan de individuele focus van (mensen)rechtenclaims of niet. Sommige auteurs lijken daar inderdaad vanuit te gaan en staan dan ook zeer gereserveerd tegenover de judicialisering van sociale rechten om meer sociale rechtvaardigheid te bereiken.32Anderen zien wel ruimte voor rechterlijke toetsing die deze valkuil omzeilt. Dat kan bijvoorbeeld door bij socialerechtenclaims de verplichtingen van de staat niet te benaderen in termen van het toekennen van een specifieke voorziening aan een specifiek individu, maar in termen van een meer algemene verplichting om tot actie over te gaan:
‘Difficulties arise when socio-economic rights are regarded as giving rise to entitlements to specific objects, with distributive implications which risk inequitable outcomes for those not appearing before the court.
Instead, rights should be regarded as structuring relationships to mitigate imbalances of power, triggering duties to act rather than entitlements to particular benefits.’33
Een wezenlijk kenmerk van deze en soortgelijke benaderingen is om de rol van de rechter niet geïsoleerd te beschouwen, maar als onderdeel van een samenspel van diverse actoren die betrokken zijn bij het proces van het realiseren van sociale rechten. Zoals Fredman het verwoordt:
‘Courts contribute to the iterative process of specifying the right by demanding a deliberative justification for a State’s actions or inactions in progressively realising a right, thereby strengthen- ing democratic accountability.’34Het zijn dit soort meer dialogische benaderingen van rechterlijke toetsing aan sociale rechten die mijns inziens een vruchtbaar perspectief kunnen bieden voor de verdere ontwikkeling van rechterlijke toetsing aan sociale rechten.
3 Toetsing aan sociale rechten – de praktijk van het CESCR
In het voorgaande overzicht van de juridische discussie rond rechterlijke toetsing aan sociale rechten is een aantal specifieke vragen en knelpunten naar voren gekomen die op verschillende manieren kunnen worden geadresseerd. In de volgende paragraaf wordt geanalyseerd hoe het CESCR hiermee om is gegaan in de eerste vijf jaar van zijn mandaat onder het OP. Alvorens de betreffende jurisprudentie te bespreken is een beknopte uiteenzetting van het juridische kader waarbinnen het Comité zijn mandaat uitoefent op zijn plaats.
32 Zie bv. E. Arenas Catalan, Solidarity and the right to health in the era of healthcare commercialization (dissertatie Universiteit Utrecht, 2018). Als alternatief bepleit hij een collectieve benadering van sociale rechten die uitgaat van het beginsel van solidariteit.
33 Fredman 2016 (supra noot 6), p. 27 34 Fredman,2016 (supra noot 6), p. 27.
3.1 Juridisch kader
Het IVESCR is in 1966 tot stand gekomen en beschermt een breed scala aan ESC-rechten, waaronder het recht op arbeid (art. 6) en billijke arbeidsvoorwaarden (art. 7), het recht op sociale zekerheid (art. 9), het recht op een behoorlijke levensstandaard, waaronder toereikende voeding, kleding en huisvesting (art. 11), het recht op een zo goed mogelijke gezondheid (art. 12), het recht op onderwijs (art. 13) en het recht op deelname aan het culturele leven (art. 15).
Zoals in paragraaf 2 al opgemerkt is de totstandkoming van twee aparte verdragen voor ESC-rechten enerzijds en burgerlijke en politieke rechten anderzijds te verklaren uit verschillende percepties omtrent de aard van beide categorieën rechten in termen van hun ‘justiciability’. Dit is terug te zien in de wijze waarop het IVESCR de verplichtingen van de staten formuleert om de in het Verdrag opgenomen rechten te garanderen. Waar het IVBPR de staten verplicht de rechten die in het Verdrag zijn opgenomen te eerbiedigen en aan een ieder ‘te verzekeren’ (artikel 2 lid 1 IVBPR), spreekt artikel 2 lid 1 IVESCR van de verplichting van de staten tot geleidelijke verwezenlijking van de in het Verdrag opgenomen rechten:
‘Each State Party to the present Covenant undertakes to take steps, individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant by all appropriate means including particularly the adoption of legislative measures.’
In zijn General Comments heeft het CESCR aangegeven hoe deze bepaling dient te worden geïnterpreteerd. Om te beginnen wijst het Comité erop dat de formulering in termen van
‘progressive realization’ niet betekent dat de staten die partij zijn bij het Verdrag geen enkele onmiddellijke verplichtingen zouden hebben. Zo is er in ieder geval een onmiddellijke verplich- ting om te starten met het nemen van concrete en doelgerichte maatregelen om de Verdragsrech- ten te realiseren. Een staat mag niet stilzitten.35 Daarnaast brengt artikel 2 lid 2 IVESCR de verplichting mee om zorg te dragen dat de Verdragsrechten zonder discriminatie worden uitgeoefend.36In het verlengde hiervan benadrukt het CESCR dat bij de bescherming van sociale rechten kwetsbare groepen te allen tijde prioriteit verdienen: ‘even in times of severe resources constraints … the vulnerable members of society can and indeed must be protected by the adoption of relatively low cost targeted programmes’.37
Verder is het CESCR van oordeel dat er een ‘minimum core obligation’ voor de staten bestaat om in ieder geval ‘minimum essential levels’ van alle in het Verdrag opgenomen rechten te verzekeren:
‘Thus, for example, a State party in which any significant number of individuals is deprived of essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and housing, or of the most basic forms of education is, prima facie, failing to discharge its obligations under the Covenant.’38
35 CESCR 14 december 1990, General Comment no. 3, ‘The nature of States’ parties obligations (Art.2(1) of the Covenant)’, E/1991/23 par. 2.
36 Idem, par. 1 en 9.
37 Idem, par. 12.
38 Idem, par.10
Tot slot is van belang om te vermelden dat het CESCR een teruggang in het niveau van voorzie- ningen in beginsel niet acceptabel acht. Dat kan alleen aan de orde zijn na ‘the most careful consideration’.39Mede in het licht van de economische crisis van 2008 en de bezuinigingsprogram- ma’s die daarna in veel landen zijn doorgevoerd, heeft het Comité dit nog eens nadrukkelijk bevestigd en nader uitgewerkt in zijn ‘Statement on Public debt, austerity measures and the ICESCR’.40Staten moeten verzekeren dat aanpassingsprogramma’s de mogelijkheden van de staat om sociale rechten te verzekeren niet ‘unreasonably’ aantasten.41 Indien retrogressieve maatregelen niettemin onontkoombaar zijn dient de staat die maatregelen te kiezen die het minst nadelig uitpakken. De maatregelen dienen bovendien van tijdelijke aard te zijn en niet langer dan noodzakelijk van kracht te zijn. Verder herhaalt het Comité dat de verplichting overeind blijft dat maatregelen niet discriminerend mogen zijn, dat kwetsbare groepen niet onevenredig mogen worden benadeeld en dat de ‘minimum core content’ van de rechten niet mag worden aangetast.42
3.1.1 Het Optioneel Protocol bij het IVESCR
Twijfels en verschillen in opvatting over de ‘justiciability’ van sociale rechten hebben lange tijd in de weg gestaan aan het invoeren van een individueel klachtrecht bij het IVESCR, maar in 2008 was het tij voldoende gekeerd voor de totstandkoming van het Optioneel Protocol (OP) bij dit Verdrag dat een dergelijk klachtrecht mogelijk maakt. Het Protocol is op 5 mei 2013 in werking getreden. Begin 2019 zijn 24 Staten partij bij het OP. Van de West-Europese landen betreft het België, Finland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Portugal en Spanje.
Behalve in een individueel klachtrecht voorziet het OP in de mogelijkheid van een staten- klachtrecht (artikel 10 OP) en een zogenoemde ‘inquiry procedure’ naar ‘grave or systematic violations’ van in het Verdrag beschermde rechten (artikel 11 OP). De laatste twee zijn optioneel en er is tot op heden nog geen gebruik van gemaakt. Ze blijven hier verder buiten beschouwing.
Ook de in artikel 3 genoemde ontvankelijkheidseisen blijven in het kader van dit artikel verder buiten beschouwing.43
Een bijzonder aspect van het OP dat voor dit artikel wel uitermate relevant is, betreft de explicitering van de toetsingstandaard die het CESCR dient aan te leggen bij het beoordelen van individuele klachten (‘communications’ in termen van het OP). Opname van een bepaling daaromtrent komt voort uit de discussies rond de ‘justiciability’ van sociale rechten en de formulering ervan is na veel discussie tot stand gekomen.44 Artikel 8 lid 4 formuleert de toe te passen toetsingsstandaard in termen van een redelijkheidstoets:
39 Idem, par. 9.
40 CESCR Statement of 22 July 2016 on ‘Public debt, austerity measures and the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights’, E/C.12/2016/1.
41 Idem, par. 4.
42 Ibidem.
43 Ze vallen buiten het bereik van de vraagstelling. Voor een bespreking van de ontvankelijkheidseisen zie bv. Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, The Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Geneva 2013, www.geneva-academy.ch/joomlatools-files/docman-files/The%
20optional%20protocol%20In%20brief%202.pdf.
44 Geneva Academy 2013 (supra noot 43), p. 26.
‘When examining communications under the present Protocol, the Committee shall consider the reasonable- ness of the steps taken by the State Party in accordance with part II of the Covenant. In doing so, the Committee shall bear in mind that the State Party may adopt a range of possible policy measures for the implementation of the rights set forth in the Covenant.’
In de gekozen bewoordingen valt verder op dat toepassing van deze toetsingsstandaard een dwingend karakter heeft (het Comité ‘shall consider’). Ook wordt benadrukt dat het Comité in gedachten dient te houden dat de keuze van middelen voor de implementatie van de Ver- dragsrechten bij de staten ligt.
Interessant in dit verband is dat het CESCR tijdens het totstandkomingsproces van het OP, in 2007, een verklaring heeft uitgegeven over de wijze waarop het Comité zelf aankijkt tegen de interpretatie van de Verdragsverplichtingen van de staten onder het voorziene protocol.45 Het CESCR was zich daarbij terdege bewust van de hamvraag die staten bezig houdt: hoe zal het Comité omgaan met toetsing aan de Verdragsverplichtingen enerzijds en respect voor hun beleidsvrijheid anderzijds?46 Het Comité geeft expliciet aan dat het de Verklaring uit heeft gebracht om daar meer duidelijkheid in te scheppen.47
In wat volgt verwijst het CESCR uitgebreid naar zijn General Comment no. 3 over de interpreta- tie van artikel 2 lid 1 IVESCR die hierboven al uitgebreid aan de orde is gekomen. Het Comité formuleert vervolgens een aantal aandachtspunten die het bij zijn oordeel of de maatregelen die de staat heeft genomen adequaat en ‘reasonable’ zijn zal hanteren: de mate waarin de maatregelen weloverwogen, concreet en doelgericht zijn (‘deliberate, concrete and targeted’;
of er sprake is van discriminatie of willekeur; of allocatie van beschikbare middelen in overeen- stemming is met internationale mensenrechtenstandaarden; of beleidsopties zijn gekozen die de rechten zo min mogelijk beperken; het tijdpad; of de maatregelen in het bijzonder rekening houden met kansarme en gemarginaliseerde individuen en groepen (‘disadvantaged and marginalized individuals or groups’), niet-discriminatoir zijn en prioriteit geven aan de meest ernstige situaties en risico’s.48
Ten aanzien van retrogressieve stappen herhaalt het CESCR dat de bewijslast voor de noodzaak daarvan bij de staat ligt en dat dit alleen aan de orde kan zijn op grond van uiterst zorgvuldige overwegingen.49Het Comité geeft verder aan dat een beroep op ‘resource constraints’
per staat zal dienen te worden bepaald.50Ook benadrukt het dat het er groot belang aan hecht dat bij het nemen van maatregelen sprake is van een transparant en participatoir proces.51
Hoewel deze aandachtspunten geheel in de lijn van het eerdere interpretatieve werk van het CESCR liggen, is er ook een opvallend verschil. De verklaring rept met geen woord over de verplichting van de staat om ‘minimum essential levels’ van de in het Verdrag opgenomen
45 CESCR 10 mei 2007, Statement ‘An evaluation of the obligation to take steps to the “maximum of available resources” under an optional protocol to the Covenant’, E/C.12/2007/1.
46 Idem, par. 2.
47 Idem, par. 2.
48 Idem, par. 8.
49 Idem par. 9.
50 Idem par. 10.
51 Idem par. 11.
rechten te verzekeren. Die term komt in het hele document niet voor.52Een ander opvallend punt is dat het CESCR expliciet uitspreekt dat de staten een ‘margin of appreciation’ hebben die het Comité gezien zijn positie als een internationaal verdragsorgaan dient te respecteren:
‘At all times the Committee bears in mind its own role as an international treaty body and the role of the State in formulating or adopting, funding and implementing laws and policies concerning economic, social and cultural rights. To this end, and in accordance with the practice of judicial and other quasi-judicial human rights treaty bodies, the Committee always respects the margin of appreciation of States to take steps and adopt measures most suited to their specific circumstances.’53
Aan het eind van zijn verklaring geeft het Comité aan wat voor soort aanbevelingen het denkt te gaan geven als blijkt dat een staat niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Ook hier stelt het Comité dat het de ‘margin of appreciation’ van staten zal respecteren om te beslissen over het optimaal gebruik van de beschikbare middelen.54Verder noemt het vier soorten aanbevelingen die het zou kunnen doen, die betrekking kunnen hebben op individueel rechtsherstel, op het wegnemen van onderliggende oorzaken, op implementatie en op follow-up.55
3.2 Jurisprudentie 2013-2018
In dit overzicht van de jurisprudentie uit de periode 2013-2018 geef ik eerst een beknopt cijfer- matig overzicht van de aangebrachte individuele klachten voordat ik in ga op de vier klachten die tot op heden hebben geleid tot inhoudelijke uitspraken van het Comité. Twee daarvan betreffen het recht op huisvesting en twee het recht op sociale zekerheid.
3.2.1 De klachten in cijfers
In de periode 2013-2018 zijn zeventien zienswijzen uitgebracht, waarvan dertien hebben geresul- teerd in niet-ontvankelijkheid van de klagers en vier hebben geleid tot een inhoudelijk oordeel.56 De meeste van deze oordelen betreffen klachten uit Spanje (twaalf) en Ecuador (vier). Slechts één klacht was gericht tegen een ander land, Portugal. Van de klachten waarover het Comité een inhoudelijke uitspraak heeft gedaan betreffen er drie Spanje en een Ecuador. De oordelen die zijn uitgemond in niet-ontvankelijkheid zijn in meerderheid gebaseerd op niet-ontvankelijk- heid ratione temporis. De andere klachten voldeden niet aan de eis van uitputting van de nationale rechtsmiddelen of waren onvoldoende onderbouwd.
52 Het formuleren van minimumverplichtingen voor de staat wordt zoals eerder aangegeven in het document dus wel gerelateerd aan onder meer het discriminatieverbod, maar niet aan ‘minimum essential levels’ van de gegarandeerde rechten. Alleen in het kader van zijn opmerkingen over retrogressieve maatregelen geeft het Comité aan dat het bij de vraag of een staat zich op ‘resource constraints’ kan beroepen zal meewegen of de ‘enjoyment of the minimum core content of the Covenant’ in het geding is (par. 10).
53 Idem, par. 11.
54 Idem, par. 12.
55 Idem, par. 13.
56 Een overzicht van de jurisprudentie is te vinden op de website van de Office of the High Comissioner for Human Rights, zie http://juris.ohchr.org/en/search/results?Bodies=9&sortOrder=Date.
Verder zijn er 47 hangende zaken.57Enkele daarvan betreffen andere landen dan de hiervoor genoemde: een klacht tegen Luxemburg met betrekking tot het ontslag van een vakbondsver- tegenwoordiger, een klacht tegen Italië inzake het gebruik van embryo’s die overblijven na in vitro fertilisatie voor wetenschappelijk onderzoek en een klacht tegen België over een huisuitzet- ting. Bijna alle overige klachten zijn afkomstig uit Spanje. Wat opvalt is dat 2018 een ware hausse laat zien: er zijn in dat jaar tientallen klachten tegen Spanje ingediend. Ze betreffen bijna allemaal huisuitzettingen.
Een zeer aannemelijke verklaring voor dit hoge aantal klachten zou gezocht kunnen worden in een bijzonder opmerkelijke uitspraak die de hoogste Spaanse rechter in juli 2018 heeft gedaan over de bindende juridische status van de views van de verdragsorganen die toezien op de implementatie van de mensenrechtenverdragen.58 Aanleiding voor deze uitspraak was een zienswijze van het CEDAW-Comité dat toeziet op de implementatie van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie tegen vrouwen uit 2014. De zaak betrof een ernstige vorm van huiselijk geweld waarbij het zevenjarige dochtertje van klaagster door de vader was gedood. Het CEDAW-Comité was van oordeel dat de staat niet voldaan had aan zijn verplichting van due diligence om dit geweld te voorkomen en dat het, naast diverse meer structurele en preventieve maatregelen, gehouden was klaagster compensatie te bieden. In de procedure die de moeder vervolgens had ingesteld om implementatie van die uitspraak via de nationale rechter af te dwingen krijgt zij haar gelijk bij het Spaanse Hooggerechtshof (Tribunal Supremo). Dat Hof bepaalt dat de betreffende uitspraak bindend is voor de staat. Het Hof overweegt daarbij dat internationale verdragen in het Spaanse constitutionele stelsel onderdeel uitmaken van de interne rechtsorde, dat de grondwettelijke ‘bill of rights’ moet worden geïnter- preteerd in overeenstemming met internationale mensenrechten en dat het voldoen aan de uitspraken van het Verdragscomité aangewezen is uit een oogpunt van rule of law. Het Hof beveelt de overheid vervolgens om de moeder een schadevergoeding van 600.000 _ te betalen.
Gezien het principiële karakter van de argumentatie van de Spaanse rechter valt te verwachten dat wat voor de oordelen van het CEDAW-comité in de betreffende zaak geldt, ook zal gelden voor de uitspraken van andere verdragscomités in andere zaken.
3.2.2 Zienswijzen van het CESCR inzake het recht op huisvesting
Hoewel de twee uitspraken van het CESCR over het recht op huisvesting beide een huisuitzetting betreffen, zijn ze toch zeer verschillend van karakter doordat de eerste zaak primair procedurele
57 Zie de lijst van hangende zaken met een indicatie van het onderwerp op de website van de OHCHR, www.ohchr.
org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/PendingCases.aspx. Helaas was de statistical survey van de individele klachten die ook op de website van het CESCR is opgenomen bij de afsluiting van deze bijdrage in maart 2019 niet verder bijgewerkt dan januari 2018.
58 Het gaat om een uitspraak van 17 juli 2018 die voor zover mij bekend alleen in het Spaans beschikbaar is, zie www.womenslinkworldwide.org/files/3045/sentencia-angela-tribunal-supremo.pdf. Ik baseer me voor de navolgende samenvatting op een blog op de website van de European Journal of International Law, zie Koldo Casla,
‘Supreme Court of Spain: UN Treaty Body individual decisions are legally binding’, 1 augustus 2018 www.ejiltalk.
org/supreme-court-of-spain-un-treaty-body-individual-decisions-are-legally-binding/ en een blog op de Oxford Human Rights Hub door Parimal Kashyap ‘González Carreño v. Spain: What can be Expected from the Spanish Supreme Court’s Ruling?’, 7 November 2018 http://ohrh.law.ox.ac.uk/gonzalez-carreno-v-spain-what-can-be- expected-from-the-spanish-supreme-courts-ruling/. (last accessed 31 March 2019).
aspecten van de bescherming van het recht op huisvesting betreft, terwijl de tweede zaak de materiële kant van dit recht in de kern raakt.
I.D.G. tegen Spanje
De zaak I.D.G. tegen Spanje van 17 juni 2015 is de allereerste inhoudelijke uitspraak van het CESCR.59Zij draaide om een dreigende, gedwongen veiling van een huis. Klaagster was achter- stallig met de periodieke hypotheekbetalingen aan de bank en als gevolg daarvan was de bank een procedure gestart om de hypotheekbetaling af te dwingen via de veiling van het huis. Nadat verschillende kennisgevingen hiervan tevergeefs waren aangeboden op het betreffende huisadres, werd overgegaan tot een openbare kennisgeving. Nadat opnieuw geen respons was ontvangen van de klaagster gaf de rechtbank zonder haar te hebben gehoord toestemming voor de veiling.
Klager claimt dat zij niet naar behoren in kennis is gesteld van de voorgenomen veiling en daardoor haar rechten niet heeft kunnen verdedigen in de juridische procedure. Pas toen al besloten was tot de veiling heeft zij hiervan kennisgenomen. Aangezien handhaving van het veilingbevel alsnog is opgeschort, staat bij het CESCR alleen de vraag ter discussie of de wijze van kennisgeving als zodanig een schending oplevert van artikel 11 IVESCR.
Het Comité start met een aantal algemene opmerkingen over het recht op huisvesting en de juridische bescherming daarvan. Daarbij verwijst het uitgebreid naar zijn General Comments no. 4 en no. 7, die over het recht op huisvesting respectievelijk gedwongen uitzetting gaan.60 Het overweegt dat artikel 2 lid 1 IVESCR ook onmiddellijke verplichtingen mee kan brengen, waaronder de verplichting om toegang tot een effectief rechtsmiddel te verzekeren, ‘as there cannot be a right without a remedy’.61Dat brengt mee dat een dreigende uitzetting tijdige en
‘adequate and reasonable notice’ vergt, hetgeen betekent dat de autoriteiten alle redelijke maatregelen dienen te nemen en iedere moeite moeten doen om te verzekeren dat een kennis- geving betrokkenen bereikt. Hoewel een openbare kennisgeving ook een acceptabele manier kan zijn, dient dit een laatste redmiddel te zijn (‘measure of last resort’).62In de onderhavige zaak acht het Comité aan dit laatste niet voldaan, aangezien de staat ‘did not exhaust all available means’.63Het concludeert dat Spanje artikel 11 lid 1 jo artikel 2 lid 1 heeft geschonden.
Het CESCR doet tot slot aanbevelingen die zowel de individuele klager betreffen als een meer algemene strekking hebben. De staat dient de klager te verzekeren dat een eventuele veiling niet geschiedt dan nadat sprake is geweest van ‘due procedural protection and due process’
en dient de door haar gemaakt juridische kosten te vergoeden.64De algemene aanbevelingen betreffen ‘guarantees of non-repetition’ en zijn bedoeld om vergelijkbare schendingen in de toekomst te voorkomen. Dat kan worden bereikt door het aanpassen van de betreffende regelin- gen.65
59 CESCR 17 juni 2015, I.D.G. tegen Spanje, Communication no. 1/2013. Alle uitspraken zijn te vinden op de website van de OHCHR, www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/TableJurisprudence.aspx.
60 CESCR General Comment no. 4, ‘The right to adequate housing (Article 11(1) of the Covenant)’, 1991 en General Comment no. 7, ‘The right to adequate housing (Article 11(1) of the Covenant): forced evictions’, 1997.
61 Idem, par.11.3.
62 Idem, par. 12.1 63 Idem par. 13.3 64 Idem par. 16.
65 Idem, par. 17.
Als follow-up verzoekt het Comité de staat om, in overeenstemming met artikel 9 OP, binnen zes maanden met een reactie op de uitspraak te komen en aan te geven welke maatregelen zijn genomen.66Verder wordt de staat verzocht om de uitspraak te publiceren en voor brede versprei- ding te zorgen.
Ben Djaza tegen Spanje
De tweede zaak met betrekking tot het recht op huisvesting, Ben Djaza tegen Spanje, beperkt zich niet tot procedurele aspecten en is in het licht van de discussie over de rol van de rechter bij toetsing aan sociale rechten belangwekkender.67 De zaak draait om een gezin met twee kinderen dat uit huis wordt gezet. Het huis was gehuurd van een particulier. Door werkloosheid en gebrek aan voldoende andere middelen is een huurachterstand ontstaan. Om die reden zegt de verhuurder de huur op en na diverse juridische procedures volgt, na rechterlijke goedkeuring, daadwerkelijke huisuitzetting van het gezin. Hoewel het gezin al diverse malen bij de betreffende autoriteiten verzoeken heeft ingediend voor alternatieve huisvesting is die niet beschikbaar gesteld.68Na een tiendaags verblijf in een opvangvoorziening voor kortdurend verblijf, krijgt de familie noodopvang aangeboden. Omdat dit betekent dat de moeder met de kinderen in een vrouwenopvangvoorziening terecht zal komen en de vader in een opvangtehuis voor daklozen, weigeren betrokkenen dat. Zij willen als gezin bij elkaar blijven. De volgende vier dagen slapen ze in hun auto, totdat een kennis hen enkele weken onderdak aanbiedt.
Algemene overwegingen
Het CESCR acht de klacht ontvankelijk ook al is het onderliggende conflict over de huisuitzetting een conflict tussen twee particuliere partijen en verwijst daarvoor naar de ‘duty to protect’ die onderdeel uitmaakt van de verplichtingen van de staat.69 De centrale vraag die volgens het Comité beantwoord moet worden is of de uitzetting op grond van de rechterlijke uitspraak en het niet voorzien in alternatieve huisvesting door de autoriteiten een schending oplevert van het recht op huisvesting, rekening houdend met het feit dat klagers dakloos achterbleven.70
Net als in de zaak I.D.G. tegen Spanje begint het CESCR met een algemene uiteenzetting van de in het licht van het IVESCR van toepassing zijnde beginselen en verwijst opnieuw uitgebreid naar zijn General Comments met betrekking tot het recht op huisvesting.71Huisuitzetting van mensen uit een gehuurde accommodatie kan verenigbaar zijn met het IVESCR zolang aan een aantal voorwaarden is voldaan: de uitzetting moet bij wet zijn voorzien, mag alleen worden uitgevoerd als een uiterste middel en voorafgaand is toegang geweest tot een effectief rechtsmid- del om vast te stellen dat de maatregel gerechtvaardigd is.
66 Idem, par, 18. Dit is overigens geheel in overeenstemming met de bepaling omtrent follow-up in art. 9 OP. Het Comité heeft in 2017 een document uitgegeven over de follow-up procedure, zie ‘Working methods concerning the Committee’s follow-up to Views under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights’, 2017, E/C.12/62/4.
67 CESCR 20 juni 2017, Mohammed Ben Djaza en Naouel Bellili tegen Spanje, communication no. 5/2015.
68 Overigens bestaat er tussen staat en klagers nogal wat onenigheid over de feiten. Volgens de staat heeft de vader van het gezin niet voldoende actief gezocht naar werk of huisvesting.
69 CESCR 20 juni 2017, Mohammed Ben Djaza en Naouel Bellili tegen Spanje, communication no. 5/2015, par. 14.2.
70 Idem, par. 12.7.
71 CESCR General Comment no. 4, ‘The right to adequate housing (Article 11(1) of the Covenant)’, 1991 en General Comment no. 7, ‘The right to adequate housing (Article 11(1) of the Covenant): forced evictions’, 1997.
In beginsel levert het langdurig (‘persistent’) niet voldoen van de huur een dergelijke rechtvaardi- ging op. Maar ook in die situatie geldt nog een aantal andere eisen: er moet een daadwerkelijke gelegenheid zijn tot voorafgaand overleg tussen de autoriteiten en de betrokkenen, en de uitzetting mag niet leiden tot een situatie die een schending van het IVESCR oplevert.72
Wat dit laatste betreft wijst het Comité er expliciet op dat huisuitzettingen de betrokkenen niet dakloos mogen maken en dat staten, ongeacht of de uitzetting geïnitieerd is door de overheid zelf of door een particuliere persoon, een verplichting hebben om voor alternatieve huisvesting te zorgen. Daarbij dient bijzondere aandacht te worden besteed aan kwetsbare personen of groepen, zoals vrouwen, kinderen, ouderen en personen met een handicap.73 Het Comité overweegt tot slot dat indien iemand wordt uitgezet zonder dat de staat alternatieve huisvesting verzorgt of die garandeert, het aan de staat is om aan te tonen dat ‘despite having taken all reasonable measures, to the maximum of its available resources, it has been unable to uphold the right to housing of the person concerned’.74De bewijslast ligt dus bij de staat.
Toepassing
Vervolgens toetst het CESCR of in het voorliggende geval in het licht van artikel 8 lid 4 van het OP is voldoen aan de eis van ‘reasonableness’. Het concludeert dat dit niet het geval is. Al was de uitzetting zelf in overeenstemming met de geldende regelgeving en gerechtvaardigd, het niet voorzien in alternatieve huisvesting door de staat levert een schending van het Verdrag op aangezien het Comité de door de staat aangevoerde argumenten onvoldoende acht: ‘the Committee considers the State party’s arguments as insufficient to demonstrate that it has made all possible effort, using all available resources, to realize, as a matter of urgency, the right to housing of persons who, like the authors, are in a situation of dire need.’75
Het Comité wijst hierbij op een aantal aspecten. Zo heeft de staat niet aangetoond dat Ben Djaza en zijn gezin niet aan de voorwaarden voor sociale huisvesting voldoen en is ook niet betwist dat zij sociale huisvesting nodig hebben. Het argument dat Ben Djaza de ontstane situatie aan zichzelf te danken heeft doordat hij niet voldoende heeft gedaan in relatie tot het vinden van werk of alternatieve huisvesting wordt om die reden niet geaccepteerd.76Ook het beroep van de staat op het enorme gebrek aan sociale huisvesting wordt niet geaccepteerd.77 In dit verband overweegt het Comité dat uit niets blijkt dat het niet toewijzen van sociale huisvesting aan Ben Djaza noodzakelijk was in het kader van een algemeen huisvestingsbeleid of noodplan.78 Verder is het Comité van oordeel dat de staat geen bevredigende uitleg heeft kunnen geven waarom de regionale autoriteiten een deel van de toch al schaarse sociale huisvesting (‘public housing stock’) hebben verkocht aan een particuliere investeringsmaatschappij. Door deze retrogressieve maatregel is het aantal beschikbare sociale huurwoningen alleen maar gedaald.
Het CESCR accepteert het argument dat dit nodig was om het overheidsbudget in balans te
72 CESCR 20 juni 2017, Mohammed Ben Djaza en Naouel Bellili tegen Spanje, communication no. 5/2015, par. 15.1.
73 Idem, par. 15.2.
74 Idem, par. 15.5.
75 Idem, par. 17.5.
76 Idem, par. 17.1-17.3
77 Tegenover een gemiddelde van 8000 aanvragen in Madrid per jaar kan slechts een aantal van 260 worden toegewezen, zie par. 17.4
78 Idem, par. 17.5.
brengen niet als een voldoende argument gezien de enorme behoefte aan dit soort huisvesting juist in een periode van economische en financiële crisis.79
Tot slot wijst het CESCR het door de staat aangedragen argument af dat zij met de aangebo- den noodaccommodatie, die door de klagers is geweigerd omdat daarmee hun gezin zou worden opgesplitst, aan haar verplichtingen heeft voldaan. Een dergelijke opsplitsing is in strijd met artikel 10 lid 1 IVESCR, dat de staat verplicht ‘to grant the greatest and widest possible protection to the family’ en de staat heeft niet uitgelegd waarom er geen andere opties beschikbaar waren.80 Na deze vaststelling doet het CESCR ook in de zaak Ben Djaza twee soorten aanbevelingen voor het verlenen van rechtsherstel die enerzijds de individuele klagers betreffen en anderzijds van algemene aard zijn om toekomstige schendingen te voorkomen.
Wat het eerste betreft dient de staat niet alleen financiële compensatie te geven, maar ook woonruimte te garanderen. Indien de klagers nog geen adequate huisvesting hebben dient de staat ‘to grant them public housing or any other measure enabling them to enjoy adequate accommodation’.81Wat het tweede betreft noemt het Comité diverse wettelijke en bestuurlijke maatregelen alsmede het ontwikkelen en implementeren van een omvattend plan om adequate huisvesting te garanderen voor mensen met een laag inkomen. Het plan dient te voorzien in
‘necessary resources, indicators, time frames and evaluation criteria’.82Tot slot formuleert het Comité ten aanzien van de follow-up dezelfde twee aanbevelingen als in de zaak I.D.G tegen Spanje.
3.2.3 Uitspraken van het CESCR inzake het recht op sociale zekerheid
Van de twee uitspraken van het CESCR met betrekking tot het recht op sociale zekerheid betreft de eerste een uitkering in verband met handicap, de tweede een ouderdomspensioen.
López Rodríguez tegen Spanje
In de zaak López Rodríguez tegen Spanje was een gedetineerde gekort op de uitkering die hij in verband met een handicap ontving, omdat in de gevangenis diverse kosten van levensonderhoud gratis beschikbaar zijn.83 De uitkering werd gefinancierd uit de algemene middelen (een zo- genoemd ‘non-contributory scheme’). Hij klaagt dat hiermee zijn recht op sociale zekerheid is geschonden. Daarnaast acht hij ook sprake van discriminatie ten opzichte van andere gevangenen die niet hoeven te betalen voor hun onderhoud en ten opzichte van vrije personen die tijdelijk in instellingen wonen die uit de openbare middelen worden bekostigd, zoals ziekenhuizen.
Ook in deze zaak neemt het CESCR de gelegenheid te baat om eerst een uitgebreide uiteenzet- ting te geven over de toepasselijke beginselen alvorens aan zijn toetsing in het voorliggende geval toe te komen. In dit geval speelt General Comment no. 19 over het recht op sociale zekerheid en grote rol, alsmede General Comment no. 5 over personen met een handicap.84
79 Idem, par. 17.5 en 17.6.
80 Idem, par. 17.7.
81 Idem, par. 20.
82 Idem, par. 21
83 CESCR 4 maart 2016, Miguel López Rodríguez tegen Spanje, communication no. 1/2013.
84 CESCR General Comment no. 19 on the right to social security (article 9 of the Covenant), 2008; CESCR General Comment no. 5 on persons with disabilities, 1994.
Het Comité roept in herinnering dat staten een verplichting hebben om toegang tot een stelsel van sociale zekerheid te verzekeren dat ‘minimum essential levels of benefits’ biedt, zodat een ieder in staat is zich te voorzien van ‘at least essential health care, basic shelter and housing, water and sanitation, foodstuffs, and the most basic form of education’.85Als mensen niet zelf in staat zijn hun recht te realiseren, dient de staat te zorgen voor ‘non-contributory schemes or other social assistance measures’.86Een uitkering die op grond van een dergelijk stelsel wordt toegekend kan niet op willekeurige of onredelijke gronden worden ingetrokken of verlaagd, en dat geldt ook voor mensen die van hun vrijheid zijn beroofd.87
Bij toepassing van deze criteria komt het Comité tot het oordeel dat geen sprake is van een schending van artikel 9 IVESCR. Het overweegt dat betrokkene minder kosten had omdat hij niet meer hoefde te betalen voor zijn levensonderhoud, dat de korting op zijn uitkering een
‘reasonable means’ was om de publieke middelen te beschermen, en dat klager nog steeds een deel van zijn uitkering ontving. Al met al ziet het Comité geen bewijs voor ‘serious negative effects’ op klager als gevolg van de korting.
Ook in de klacht met betrekking tot discriminatie gaat het CESCR niet mee. Al spreekt het Comité uit dat ‘stricter scrutiny’ is vereist bij het beoordelen van een claim van discriminatie tegen personen met een handicap en personen die van hun vrijheid zijn beroofd,88klager bevindt zich in een andere positie dan de groepen waarmee hij zich vergelijkt.89
Trujillo Calero tegen Ecuador
Tot op heden is Trujillo Calero tegen Ecuador de enige inhoudelijke uitspraak tegen een ander land dan Spanje.90Klaagster was een vrouw die tussen 1972 en 2001 had bijgedragen aan een publieke pensioenvoorziening. In totaal had zij 305 maandelijkse stortingen gedaan. Tussen 1981 en 1995 waren de bijdragen op vrijwillige basis gedaan, aangezien zij toen geen betaalde arbeid verrichtte om voor haar kinderen te zorgen. In de andere periodes daarvoor en daarna nam zij als werkneemster deel aan de pensioenvoorziening. In 1989 had Marcia Trujillo een gat van acht maanden in de vrijwillige betalingen, die ze achteraf alsnog heeft voldaan. Volgens de toepasselijke regels betekende een gat van meer dan zes maanden in de vrijwillige bijdragen echter permanente uitsluiting van het vrijwillige stelsel. Dat betekende dat ook al haar volgende vrijwillige betalingen niet geldig waren. Trujillo was zich hier niet van bewust en de betreffende betalingen werden ook gewoon door de betrokken instantie geaccepteerd. Toen ze in 2001 overwoog haar baan op te zeggen en met pensioen te gaan werd haar meerdere malen door de autoriteiten verzekerd dat dit geen probleem was omdat ze aan de minimaal vereiste 300 maandelijkse betalingen had voldaan. Toen ze haar plannen in daden omzette werd de uitkering echter alsnog geweigerd op grond van de hierboven genoemde regels: het aantal valide bijdragen besloeg 238 in plaats van de vereiste 300. Van de uiteindelijke beslissing werd zij overigens pas jaren later in kennis gesteld, in 2007. Als gevolg van de weigering had Trujillo geen enkel ouderdomspensioen, aangezien Ecuador geen uit de algemene middelen gefinancierde (‘non-
85 CESCR 4 maart 2016, Miguel López Rodríguez tegen Spanje, communication no. 1/2013, par. 10.3.
86 Idem, par. 10.4.
87 Idem, par. 11.2 en 11.3.
88 Idem, par. 14.1.
89 Idem, par. 14.2-14.9.
90 CESCR 26 maart 2018, Marcia Trujillo Calero tegen Ecuador, communication no. 10/2015. Zij werd in deze zaak vertegenwoordigd door de Ombudsman van Ecuador.
contributory’) pensioenvoorziening kent. Aangezien zij ook niet over andere middelen beschikte was ze in een kritieke financiële situatie terechtgekomen en haar gezondheid was bovendien slecht.
Algemene overwegingen
Nog uitgebreider dan in de hierboven besproken zaken grijpt het CESCR de gelegenheid aan om uit de doeken te doen hoe het recht op sociale zekerheid in de context van ouderdomspen- sioen moet worden geïnterpreteerd. Daarbij gaat het, zoals hieronder nog zal blijken, ook veel verder in op de verplichtingen die de staten hebben dan voor zijn conclusie dat Ecuador het Verdrag heeft geschonden strikt noodzakelijk is.
Het CESCR formuleert de centrale rechtsvraag die voorligt als de vraag of de weigering van de pensioenuitkering een schending van artikel 9 IVESCR oplevert omdat de betreffende autoriteiten Trujillo niet alleen niet tijdig hebben geïnformeerd over het feit dat haar vrijwillige deelname aan het pensioenstelsel was beëindigd, maar haar bijdragen daarna bleven accepteren.
Het Comité laat het daar echter niet bij en overweegt dat deze vraag in verband staat met drie andere kwesties: de vraag of de sanctie op het meer dan zes maanden niet betalen van de vrijwillige bijdragen proportioneel is of niet, de vraag of het ontbreken van een ‘non-contributory’
ouderdomspensioen in Ecuador relevant is voor de onderhavige zaak en de vraag of de voor- waarden die gelden voor vrijwillige deelname aan de pensioenvoorziening discriminatie op grond van gender opleveren.91Met betrekking tot al deze aspecten zet het Comité de algemene beginselen uiteen die het van toepassing acht, alvorens die toe te passen op de specifieke casus van Trujillo. Net als in de zaak López Rodríguez verwijst het daarbij uitgebreid naar General Comment no. 19.
Om te beginnen overweegt het Comité dat de staten een verplichting hebben om ‘at the very least, minimum essential levels’ van het recht op sociale zekerheid te verzekeren, zonder discriminatie van welke aard ook.92 Dat brengt mee dat staten ook gehouden zijn om een algemeen en verplicht ouderdomspensioenstelsel in te richten.93 Hoewel staten een zekere discretionaire ruimte hebben bij die inrichting, moeten de voorwaarden ‘reasonable, proportionate and transparent’ zijn.94Als de sanctie op het niet voldoen aan de voorwaarden uitsluiting van het stelsel betekent is het aan de staat om aan te tonen dat een dergelijke sanctie redelijk en proportioneel is, en dat geldt ongeacht de vraag of het stelsel ‘publicly or privately managed’
is.95
Vervolgens richt het Comité zich op het verbod van discriminatie op grond van gender in relatie tot het recht op sociale zekerheid en in het bijzonder ouderdomspensioen.96Het wijst er daarbij op dat het IVESCR niet alleen directe discriminatie verbiedt, maar ook indirecte discriminatie.97In dit verband onderkent het de specifieke problemen die vrouwen ondervinden, doordat zij door diverse oorzaken aanzienlijk meer tijd dan mannen spenderen aan onbetaalde
91 Idem, par. 10.6.
92 Idem, par. 11.2.
93 ‘States must establish general regimes of compulsory old-age insurance’, idem par. 11.3.
94 Idem, par. 12.1.
95 Idem, par. 12.2.
96 Het Comité verwijst in dit verband ook naar General Comment no. 16, ‘The equal right of men and women to the enjoyment of all economic, social and cultural rights’, 2005, E/C.12/2005/4.
97 Idem, par. 13.2
