Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Constitutionele toetsing door de Eerste Kamer
14-08-2019
Kral, H.C.
2
Inhoudsopgave
AFKORTINGEN ... 3 ABSTRACT ... 5 INLEIDING ... 7 ONDERZOEKSVRAGEN ... 8 METHODOLOGIE ... 91. GESCHIEDENIS EN POSITIE EERSTE KAMER ... 12
1.1TWEEKAMERSTELSEL ... 12
1.2GESCHIEDENIS EERSTE KAMER ... 13
1.3WETGEVENDE BEVOEGDHEDEN EERSTE KAMER ... 15
1.4POSITIE VAN DE EERSTE KAMER ... 16
1.5CONSTITUTIONELE TOETSING ... 17
2. CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE RECHTER ... 18
2.1JUDICIAL REVIEW IN NEDERLAND ... 18
2.2ARGUMENTEN VOOR EN TEGEN JUDICIAL REVIEW... 19
2.3CONSTITUTIONEEL HOF ... 22
3. DE EERSTE KAMER EN CONSTITUTIONELE TOETSING ... 24
3.1 COMPUTERCRIMINALITEIT III ... 24
3.2 OMGEVINGSWET ... 26
3.3 WET OP DE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENSTEN (WIV 2017) ... 29
3.4 ELEKTRONISCH PATIËNTENDOSSIER ... 31
3.5 WET TOT INVOERING VAN DE DIENSTPLICHT VOOR VROUWEN ... 33
3.6 WIJZIGING MEDIAWET ... 34
3.7 WET GEDEELTELIJK VERBOD GEZICHTSBEDEKKENDE BEKLEDING ... 38
3.8 WET ORGAANDONATIE ... 40
3.9 WETSVOORSTEL TOT HET INVOEREN VAN EEN VERPLICHTE VOORAFGAANDE BEDWELMING BIJ RITUEEL SLACHTEN ... 43
4. DE TOEKOMST VAN DE EERSTE KAMER ... 46
CONCLUSIE ... 49
LITERATUURLIJST ... 51
BIJLAGEN ... 58
BIJLAGE 1–COMPUTERCRIMINALITEIT III ... 59
BIJLAGE 2–OMGEVINGSWET ... 60
BIJLAGE 3-WIV 2017 ... 61
BIJLAGE 4–ELEKTRONISCH PATIËNTENDOSSIER ... 62
BIJLAGE 5–INVOERING DIENSTPLICHT VOOR VROUWEN ... 63
BIJLAGE 6–WIJZIGING MEDIAWET ... 64
BIJLAGE 7–WETSVOORSTEL VERBOD GEZICHTSBEDEKKENDE BEKLEDING ... 65
BIJLAGE 8-WET ORGAANDONATIE ... 66
BIJLAGE 9–RITUEEL SLACHTEN ... 67
3
Afkortingen
art. Artikel
ARD Actief donorregistratiesysteem
AMvB Algemene maatregel van bestuur
BSN Burgerservicenummer
Bw Burgerlijk Wetboek
CDA Christen Democratisch Appèl
CTIVD Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en
Veiligheidsdiensten
c.s. Cum suis
D66 Democraten 66
EPD Elektronisch Patiëntendossier
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens
EU Europese Unie
enz. Enzovoort
Gw Grondwet
LSP Landelijk Schakelpunt
NJCM Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten
NPO Nederlands Publieke Omroep
OSF Onafhankelijke Senaatsfractie
p. Pagina
par. Paragraaf
PvdD Partij voor de Dieren
PvdA Partij van de Arbeid
PVV Partij voor de Vrijheid
Stb Staatsblad
SGP Staatkundig Gereformeerde Partij
SP Socialistische Partij
4
VEU Verdrag tot oprichting van de Europese Unie
VVD Volkspartij voor Vrijheid en Democratie
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
5
Abstract
Al jaren klinkt er een roep tot afschaffing van de Eerste Kamer. Politieke partijen pleiten voor afschaffing van de Eerste Kamer, wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt om wetten te toetsen aan de Grondwet.
In december 2018 publiceerde de Staatscommissie Parlementair stelsel zijn eindrapport. Een opmerkelijke aanbeveling is dat het toetsingsverbod in artikel 120 Gw zodanig moet worden gewijzigd dat er een Constitutioneel Hof wordt opgericht. Dit Hof krijgt de bevoegdheid om wetgeving in formele zin te toetsen aan de Grondwet.
Dit roept de vraag op of het daadwerkelijk zo slecht is gesteld met de constitutionele toetsing door de Eerste Kamer. Wordt er door de Kamer nauwelijks constitutioneel getoetst, dan is dit een goed argument tot oprichting van een Constitutioneel Hof.
In deze scriptie wordt dan ook onderzocht in hoeverre de Eerste Kamer gedurende de behandeling van een wetsontwerp gebruik maakt van de constitutionele toetsing, welke argumenten dit oplevert tot afschaffing van de Eerste Kamer of tot het instellen van een Constitutioneel Hof.
Hoofdstuk 1 en 2 bevatten een descriptief kader over respectievelijk de positie van de Eerste Kamer in het Nederlands staatsbestel en de constitutionele toetsing door de rechter, oftewel
judicial review. Hoofdstuk 2 zet de voor- en tegenargumenten van judicial review uiteen.
Hoofdstuk 3 is geschreven op basis van kwalitatief, empirisch dataonderzoek. Dit hoofdstuk zal aan de hand van negen wetsontwerpen, behandeld in de periode 2009-2018, bespreken wanneer en in hoeverre de Eerste Kamer aan constitutionele toetsing doet.
Hoofdstuk 4 schetst twee toekomstscenario’s: afschaffing van de Eerste Kamer met Constitutioneel Hof en behoud van de Eerste Kamer met dit Constitutioneel Hof. De Eerste Kamer bestaat sinds 1815. Sinds 1917 functioneert zij vooral als een heroverwegingskamer en als bewaker van wetgevingskwaliteit.
Uit het uitgevoerde empirisch onderzoek blijkt dat de Eerste Kamer bij de behandeling van wetsontwerpen wel degelijk een constitutionele toetsing uitvoert. Zij toetst niet alleen aan de verenigbaarheid van de wet met de Grondwet en overig internationaal of Europees recht, maar toetst daarnaast ook aan het legaliteitsbeginsel, procedurele aspecten van het
6 niet door een Constitutioneel Hof worden getoetst, omdat het Hof alleen de bevoegdheid heeft om de wet in formele zin te toetsen aan enkele Grondwetsbepalingen. Dit pleit voor behoud van de Eerste Kamer, omdat zonder deze Kamer een groot deel van de constitutionele toets niet wordt uitgevoerd.
Wordt er, zoals de Staatscommissie bepleit, een Constitutioneel Hof opgericht dan is de Eerste Kamer daarmee nog niet overbodig. Het Hof kan immers niet de politieke functie van de Eerste Kamer overnemen en kan niet toetsen aan rechtsbeginselen of ongeschreven staatsrechtelijke beginselen.
De Eerste Kamer heeft daarmee dus wel degelijk toegevoegde waarde als bewaker van wetgevingskwaliteit en als heroverwegingskamer.
7
Inleiding
“Eerste Kamer: onfris en rammelend relict”
Zo kopt de NRC op 4 januari 2019.1 De auteur van het artikel pleit voor afschaffing: de Eerste Kamer voegt niets toe, zij is slechts een verdubbeling van de Tweede Kamer die af en toe aan de noodrem kan trekken.
Veel politieke partijen en staatsrechtsgeleerden zijn het met hem eens. D66 pleit bijvoorbeeld voor afschaffing van de Eerste Kamer wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt om wetten te toetsen aan de Grondwet.2 En staatsrechtsgeleerden menen dat het bestaan van het
tweekamerstelsel een argument is voor handhaving van het toetsingsverbod.3
Hierbij komt dat de Staatscommissie Parlementair stelsel (hierna: de Staatscommissie) het voorstel doet om een Constitutioneel Hof op te richten, dat mede tot taak krijgt om wetten te toetsen aan de Grondwet.4
Dit roept de vraag op of het daadwerkelijk zo slecht is gesteld met de constitutionele toetsing door de Eerste Kamer. Als dit zo is, is het niet verwonderlijk dat er een roep is om het
toetsingsverbod op te heffen. Maar als blijkt dat de Eerste Kamer wetsontwerpen wel degelijk constitutioneel toetst, is het de vraag wat de noodzaak is tot het instellen van een
Constitutioneel Hof en wat deze toevoegt.
De centrale probleemstelling voor deze scriptie luidt dan ook:
“In hoeverre en wanneer doet de Eerste Kamer aan constitutionele toetsing bij negen
geselecteerde wetsvoorstellen en welke argumenten levert dit op tot handhaving van de Eerste Kamer, tot afschaffing van de Eerste Kamer en/of het instellen van een Constitutioneel Hof?”
1 Wim Voermans, ‘Eerste Kamer: onfris en rammelend relict’ in: NRC 4 januari 2019.
2 Zie het standpunt van D66 op de website: D66 ‘Over de Eerste Kamer’, https://eerstekamer.d66.nl/over/
geraadpleegd op: 08-08-2019.
3 Zie hierover nader hoofdstuk 4.
8
Onderzoeksvragen
In hoofdstuk 1 wordt een algemeen kader omtrent de Eerste Kamer gegeven: de geschiedenis, bevoegdheden en positie binnen het staatsbestel. Gezien het onderwerp van mijn scriptie, beperk ik mij tot de wetgevende bevoegdheden van de Eerste Kamer.
Hoofdstuk 2 gaat in op de constitutionele toetsing door de rechter, een term die ik in het vervolg zal aanduiden als judicial review. Hier worden de voor- en tegenargumenten besproken van judicial review. Met behulp van deze argumenten kan de vraag worden beantwoord of een rechter beter in staat is tot constitutionele toetsing dan de Eerste Kamer. Tot slot wordt kort uiteengezet wat de functie zal zijn van het Constitutioneel Hof en de daarbij behorende bevoegdheden. Hierbij wordt uitgegaan van het voorstel van de Staatscommissie.
In hoofdstuk 3 worden de negen wetsontwerpen besproken en wordt onderzocht in hoeverre de Eerste Kamer doet aan constitutionele toetsing. Ik beperk mij bij de bespreking tot de belangrijkste discussiepunten die gedurende de behandeling bij de Eerste Kamer naar voren komen.
Er zit een beperking aan de beschikbare tijd en middelen die ik gedurende het scriptieproces tot mijn beschikking had. Hoewel het meer toonaangevend zou zijn geweest als de laatste tweehonderd behandelde wetsontwerpen waren onderzocht, is er gelet op deze inherente beperking aan beschikbare tijd en middelen gekozen om negen wetsvoorstellen te onderzoeken, te weten:
• 34.372: Computercriminaliteit III • 33.962: Omgevingswet
• 34.588: Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (hierna: Wiv 2017) • 31.466: Elektronisch Patiëntendossier (EPD)
• 34.764: Wet tot invoering dienstplicht voor vrouwen • 34.264: Wijziging Mediawet 2008
• 34.349: Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding • 33.506: Wet op de Orgaandonatie
• 31.571 Wetsvoorstel tot het invoeren van een verplichte voorafgaande bedwelming bij ritueel slachten
9 Deze negen wetsontwerpen zijn niet willekeurig gekozen: drie daarvan komen nog voort uit mijn bachelor scriptie (wetsontwerpen 34.264, 34.372 en 34.349) de overige zes zijn
geselecteerd op de volgende kenmerken:
• Potentiële constitutionele problemen, de mate waarin het wetsvoorstel verenigbaar is met constitutionele aspecten (wetsontwerpen 33.506, 34.588, 33.962, 34.764)
• Het antwoord op de vraag of een potentieel constitutioneel probleem de grondslag is voor verwerping van het wetsontwerp door de Eerste Kamer (wetsontwerp 31.466 en 31.571)
• De periode. Alle wetsontwerpen zijn door de Eerste Kamer behandeld in de periode 2009-2018. De oudste wet (de EPD) is in de periode 2009-2011 door de Eerste Kamer behandeld. De Wet op de Orgaandonatie is begin 2018 nog plenair behandeld. In hoofdstuk 3 worden de wetsontwerpen besproken aan de hand van de vraag of een mogelijk Constitutioneel Hof eenzelfde toetsing zal kunnen uitvoeren. Wetsontwerpen waar de Eerste Kamer zowel toetst aan de Grondwet, het EVRM en ongeschreven rechtsbeginselen zullen als eerst worden besproken. Wetsontwerpen waar de Eerste Kamer alleen toetst aan de verenigbaarheid met de klassieke grondrechten, neergelegd in de Grondwet en het EVRM, worden als laatst besproken.
In hoofdstuk 4 worden twee scenario’s over de toekomst van de Eerste Kamer geschetst: afschaffen van de Eerste Kamer met Constitutioneel Hof of behoud van de Eerste Kamer met Constitutioneel Hof.
Methodologie
Hoofdstuk 1 en 2 schetsen een descriptief kader over de Eerste Kamer en judicial review. Allebei de hoofdstukken zijn geschreven op basis van literatuuronderzoek.
Hoofdstuk 4 bevat een deels descriptief en deels evaluerend kader, wederom geschreven op basis van literatuuronderzoek.
Hoofdstuk 3 is geschreven op basis van kwalitatief, empirisch dataonderzoek. Per
wetsontwerp zijn alle Kamerstukken en Handelingen onderzocht. Ik heb mij daar wel beperkt tot de Kamerstukken waar de Eerste Kamer aan het woord is; brieven van de minister aan de Eerste Kamer heb ik niet in mijn empirisch onderzoek betrokken.
Per wetsontwerp heb ik, met behulp van het digitale softwareprogramma MaxQDA, een ‘code system’ opgesteld. Elke code is gebaseerd op de toetsing die de Eerste Kamer uitvoert, deze
10 heb ik ontleend aan de notitie ‘Aandachtspunten wetgevingskwaliteit’.5 Er wordt getoetst aan de volgende punten:
• De Grondwet; • EVRM; • Handvest;
• Overig Europees of internationaal recht;
• Consistentie met reeds uitgebrachte adviezen (zijnde de Raad van State of overig advies);
• Consistentie met verwante bestaande wetgeving; • Noodzakelijkheid van de wet;
• Proportionaliteit & subsidiariteit van de wet; • Rechtsbeginselen;
• Staatsrechtelijke beginselen (zijnde zorgen over delegatie, ministeriële verantwoordelijkheid, parlementaire betrokkenheid enz.);
• Handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid; • Effectiviteit.
Elke ‘code’ omvat dus een toetsing. Een toetsing, in dit verband, wil zeggen dat de Eerste Kamer oog heeft voor een bepaald aspect, de initiatiefnemer en/of de regering hier vragen over stelt of daar zelf een standpunt over heeft. Zinnen als “GroenLinks ziet de
noodzakelijkheid van het wetsvoorstel”, zonder enige motivatie waaruit deze noodzakelijkheid dan blijkt, zijn niet meegenomen.
Afhankelijk van de kern van de discussiepunten zijn er codes toegevoegd. Zo werd er gedurende de behandeling van de Mediawet veel getoetst aan de onafhankelijkheid van de NPO en de informatievoorziening van de NPO aan de regering. Hoewel beide in de geest liggen van art. 7 Gw en art. 68 Gw, heb ik er een aparte ‘code’ van gemaakt.
Wordt er getoetst aan de Grondwet of het EVRM, dan is deze pas gegroepeerd onder de specifieke code van (bijvoorbeeld) art. 9 EVRM wanneer art. 9 EVRM ook specifiek wordt genoemd. Wordt er slechts gesproken over ‘het EVRM’, dan is deze ondergebracht onder de code ‘EVRM’.
5 Eerste Kamer, ‘Aandachtspunten voor wetgevingskwaliteit’,
11 Dubbele coderingen zijn zoveel mogelijk vermeden, slechts de codes Grondwet en EVRM (en de specifieke artikelen) kunnen dubbel gecodeerd zijn, bijvoorbeeld wanneer in één passage beide termen worden genoemd en er vervolgens aan allebei wordt getoetst. Dit kan er dan als volgt uitzien:
Daarnaast merk ik op dat de gevonden onderzoeksresultaten geen volledig beeld geven van de gehele rechtmatigheidstoetsing of de constitutionele toets die de Eerste Kamer uitvoert. Het kan zijn dat bepaalde aspecten door mij over het hoofd zijn gezien of niet gekwalificeerd zijn als ‘toetsing’. Aangezien de gevonden resultaten slechts gelden voor negen onderzochte wetsontwerpen, kan er ook niet met zekerheid worden gezegd dat de Eerste Kamer ten alle tijden wetsontwerpen constitutioneel toetst; de resultaten zijn derhalve niet representatief, maar wel indicatief voor de mate van constitutionele toetsing door de Eerste Kamer.
Afbeelding 1 Wet Orgaandonatie: Hieruit blijkt dat één passage zowel valt onder de code ‘artikel 11 Gw’ als artikel ‘22 Gw’
12
1. Geschiedenis en positie
Eerste Kamer
“De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk”
Zo luidt artikel 50 van de Grondwet. De Staten-Generaal bestaat, blijkens artikel 51 van de Grondwet, uit de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. De Eerste Kamer bestaat in Nederland sinds 1815. Voor een goed begrip van de positie en functie van de Eerste Kamer is het belangrijk om eerst de reden en het doel van een tweekamerstelsel te bespreken.
1.1 Tweekamerstelsel
De historische verklaring voor de herkomst van tweekamerstelsels ligt in het Engelse parlement. In de dertiende eeuw belegden Engelse koningen regelmatig raadsvergaderingen met zowel ridders als burgers uit de steden. In de veertiende eeuw ontstond vervolgens de gewoonte dat de afgevaardigden uit de steden gescheiden gingen vergaderen van de adellijke collega’s, waarmee het tweekamerstelsel in feite is ontstaan.6
Op het Europese continent is het tweekamerstelsel het gevolg van principiële
gedachtenvorming over de inrichting van de volksvertegenwoordiging en de plaats daarin van bepaalde groepen uit de samenleving.7 Deze gedachtenvorming werd sterk beïnvloed door de visie van Montesquieu. Volgens Montesquieu behoorde de adel, vanwege zijn bijzondere positie in de maatschappij, een afzonderlijke plek in de volksvertegenwoordiging te hebben. Een tweekamerstelsel droeg, volgens Montesquieu, bij aan een situatie van evenwicht tussen adel en volk, beiden vertegenwoordigd in een eigen kamer.8
6 Knippenberg 2002, p. 13-14. 7 De Vries 2000, p. 12-13. 8 De Vries 2000, p. 13.
13 Van oudsher werd voor de functie van de aristocratische kamer (de senaat) de bolwerktheorie aangehangen: de senaat diende bescherming te bieden aan de Kroon en die groepen in de samenleving die het meeste belang hadden bij een geordende gang van zaken, tegen onredelijke eisen van de door het volk gekozen kamer.9
Als gevolg van het democratiseringsproces bleek deze conservatieve theorie echter niet langer houdbaar. Tegenwoordig worden er twee andere argumenten gebruikt voor het behoud van het tweekamerstelsel:
• De noodzaak om een zeker evenwicht tussen parlement en regering te bewerkstelligen. In moderne parlementaire stelsels kunnen er monistische verhoudingen tussen de regering en de direct verkozen volkskamer ontstaan, met als risico gebrekkige controle op het regeringsbeleid en de wetgeving. Het is de taak van de senaat om dit evenwicht enigszins te herstellen.10
• De behoefte aan zorgvuldige besluitvorming, door de mogelijkheid van
heroverweging en herziening. De senaat moet dan waken tegen de waan van de dag en overhaaste besluitvorming.11
1.2 Geschiedenis Eerste Kamer
De Eerste Kamer, als zijnde de senaatskamer in het Nederlandse parlement, bestaat sinds de vestiging van de eenheidsstaat in 1815.
1.2.1 Periode 1815-1848
De oprichting van de Eerste Kamer was in feite een idee van Koning Willem I, die aandrong op een tweekamerstelsel naar Engels model met een afzonderlijke kamer voor de adel. In 1814 bestond de Staten-Generaal nog uit één kamer, maar in 1815, met de samenvoeging van de noordelijke en zuidelijke Nederlanden, kreeg de Koning zijn zin. Hij wist zich gesteund door vertegenwoordigers van de zuidelijke Nederlanden; men was ervan overtuigd dat door de invoering van het tweekamerstelsel onzorgvuldige en overhaaste vormen van wetgeving konden worden voorkomen.12
9 Bovend’ Eert & Kummeling 2010, p. 29. 10 Bovend’ Eert & Kummeling 2010, p. 30. 11 Bovend’ Eert & Kummeling 2010, p. 30. 12 De Vries 2000, p. 20-21.
14 De aan de tekentafel bedachte Eerste Kamer bestond uit leden die door de Koning voor het leven werden benoemd. Het werd een kamer van ‘aanzienlijken’, de Grondwet schreef voor dat de leden werden gekozen “uit hen die door diensten aan de Staat bewezen, door hun geboorte of gegoedheid tot de aanzienlijksten van het land behoorden.”13 De Kamer werd niet alleen door de Koning benoemd, maar was ook vooral bedoeld om deze te beschermen. In lijn met de bolwerktheorie werd bepaald dat de Eerste Kamer niet eerder over wetsontwerpen kwam te oordelen dan na behandeling van het betreffende ontwerp in de Tweede Kamer. Dit bracht mee dat de Eerste Kamer, in tegenstelling tot de Tweede Kamer en de Koning, geen recht van initiatief had.14
Het model van de Eerste Kamer bleek in de politieke praktijk nauwelijks te werken: er was geen behoefte aan de beschermende rol van de senaatskamer omdat veel staatszaken tot de exclusieve bevoegdheid van de Koning behoorde en de benoemde senatoren lieten zich daarin gewillig door de Koning sturen.15
1.2.2 Grondwetswijziging 1848
De Eerste Kamer werd grondig hervormd bij de grondwetsherziening in 1848. Het
bekritiseerde benoemingsrecht van de Koning werd vervangen door getrapte verkiezingen via de Provinciale Staten. De Grondwet schreef verder voor dat de leden moesten behoren “tot de hoogst aangeslagenen in de directe belastingen van het rijk.”16
1.2.3 Periode 1848-1983
Doordat de positie van de Koning, mede onder invloed van het democratiseringsproces, in de loop van de negentiende eeuw en het begin van de twintigste eeuw veranderde, moest de Eerste Kamer zichzelf opnieuw uitvinden; van een “bolwerk rondom de troon” kon niet langer meer sprake zijn.
Tegelijkertijd kwam ook het aristocratisch karakter van de Eerste Kamer onder druk te staan. Bij de grondwetsherziening in 1917 werd het passief kiesrecht van de Eerste Kamer dan ook
13 Bovend’ Eert & Kummeling 2010, p. 32. 14 De Vries 2000, p. 21.
15 De Vries 2000, p. 22-23.
15 gelijkgetrokken met het passief kiesrecht van de Tweede Kamer. Het aristocratische karakter van de Kamer was daarmee, naar grondwettelijke maatstaven, verdwenen.17
De bestaansreden van de Eerste Kamer werd hierdoor ook gewijzigd. De toegevoegde waarde van de Kamer lag voortaan veel meer in het gegeven dat zij ingediende wetsvoorstellen nog eens tegen het licht moest houden.18 De Eerste Kamer werd steeds meer een kamer van heroverweging.
1.3 Wetgevende bevoegdheden Eerste Kamer
De wetgevende bevoegdheden van de Eerste Kamer zijn heel beperkt: grondwettelijk heeft de Eerste Kamer alleen het absolute vetorecht, zo blijkt uit artikel 81 jo. 85 Grondwet. Zoals uit het bovenstaande is gebleken, stamt deze bevoegdheid uit de 19e-eeuwse visie waarin de Eerste Kamer optrad als een “bolwerk voor de troon”.19
Sinds 1917 functioneert de Eerste Kamer als een heroverwegingskamer, maar de instrumenten zijn beperkt en daarmee is ook de mogelijkheid tot deze heroverweging en de aard daarvan beperkt. 20 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Eerste Kamer sinds 1917 naar
instrumenten heeft gezocht om wetsvoorstellen enigszins bij te sturen. 1.3.1 Het recht van novelle
Het meest verstrekkende instrument om wetsvoorstellen bij te sturen, is de praktijk van de novelle. Een novelle is een instrument waarbij de Eerste Kamer, wanneer het bezwaren heeft tegen een wetsvoorstel maar totale verwerping niet opportuun acht, de indiener informeel het verzoek doet om het wetsvoorstel te wijzigen. Wanneer de indiener (meestal is dit de
regering) hier gehoor aan geeft, wordt er een nieuw voorstel tot wetswijziging ingediend, dat het volledige wetgevingstraject doorloopt. Belandt het voorstel tot wetswijziging bij de Eerste Kamer dan wordt deze, gelijktijdig met het aangehouden oorspronkelijke wetsvoorstel, aangenomen.21 17 De Vries 2000, p. 45. 18 De Vries 2000, p. 49. 19 De Vries 2000, p. 116. 20 Knippenberg 2002, p. 157. 21 Knippenberg 2002, p. 158.
16 Van een verkapt amendementsrecht is geen sprake, zo oordeelde de Raad van State reeds in 1974. Hiervan is wel sprake wanneer de Eerste Kamer op grote schaal en zonder
terughoudendheid zou aandringen op wijzigingen van wetsvoorstellen.22
De Eerste Kamer maakt nog steeds terughoudend gebruik van haar bevoegdheid tot het afdwingen van novelles, zo werden er in het jaar 2017-2018 slechts drie novelles afgedwongen.23
Ook voor het overige kan van een verkapt amendementsrecht geen sprake zijn: formeel is het immers de indiener die het initiatief neemt tot wijziging van het wetsvoorstel en niet de Kamer zelf.24
1.3.2 Toezeggingen
De toezegging is een aan de novelle verwante parlementaire praktijk. Bij een toezegging geeft een minister of staatssecretaris aan dat hij de werking van een onderdeel van een wet zal bijsturen op een wijze die tegemoet komt aan de wensen van de Eerste Kamer.25 Andere toezeggingen vinden plaats op het gebied van nader onderzoek, evaluatie, het bevorderen van aanpassingen enz. 26
De toezegging is in feite wisselgeld: als de regering toezegt dat, bijvoorbeeld, bij de evaluatie specifiek rekening wordt gehouden met een bepaald aspect (zoals bij de in hoofdstuk 3 te behandelen Wiv 2017) ziet de Eerste Kamer in ruil daarvoor af van verdere aanhouding dan wel verwerping van het betreffende wetsvoorstel.27
1.4 Positie van de Eerste Kamer
De positie van de Eerste Kamer blijkt duidelijk uit de Grondwet: zij staat achteraan in de rij, maar is tegelijkertijd machtiger dan de Tweede Kamer, omdat de Grondwet de Eerste Kamer een absoluut vetorecht geeft. Of de Eerste Kamer dan ook een plicht tot terughoudendheid kent, is niet duidelijk. Kummeling beweert van wel28, terwijl Sillen en Broeksteeg beweren
22 Staatscourant 1974/100.
23 Eerste Kamer, ‘Feiten en cijfers’ via https://www.eerstekamer.nl/begrip/feiten_en_cijfers. Geraadpleegd op:
14-06-2019.
24 Zo ook Bovend’ Eert & Kummeling 2010, p. 44 en Knippenberg 2002, p. 158. 25 Knippenberg 2002, p. 161.
26 Knippenberg 2002, p. 162. 27 Knippenberg 2002, p. 162.
17 dat er slechts sprake is van een praktijk van terughoudendheid door de Eerste Kamer.29 Met deze laatste twee auteurs ben ik van mening dat er geen plicht tot terughoudendheid is, maar dat de Eerste Kamer hier zelf voor kiest.
1.5 Constitutionele toetsing
Gedurende een wetgevingsproces zijn verschillende organen verantwoordelijk voor
constitutionele toetsing: de toetsing op het departement zelf, de Raad van State, de Tweede Kamer en de Eerste Kamer.
Onder constitutionele toetsing wordt in dit geval verstaan: toetsing aan de Grondwet, ongeschreven staatsrecht, algemene (staatsrechtelijke) beginselen, het Statuut,
(mensenrechten)verdragen, waaronder in het bijzonder het EVRM en het constitutionele recht van de EU (in het bijzonder het Handvest).30
Voor de senatoren en de eigen staf heeft de Eerste Kamer de notitie ‘Aandachtspunten wetgevingskwaliteit’ gepubliceerd. Hieruit blijkt dat de Eerste Kamer haar heroverwegende taak erkent en daarmee niet alleen oog heeft voor de constitutionele toetsing, maar ook toetst aan de rechtmatigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.
29 Sillen, NJB 2011, afl. 23, p. 1488-1489 en Broeksteeg, Ars Aequi 2014/0912, p. 912-916. 30 Van Sasse van Ysselt, NJB 2016, afl. 21, p. 1482.
18
2. Constitutionele toetsing
door de rechter
In de rechtswetenschappelijke literatuur bestaat al sinds jaar en dag een discussie over constitutionele toetsing door rechters, oftewel judicial review.
2.1 Judicial review in Nederland
In Nederland verbiedt artikel 120 Gw de rechter om wetten in formele zin aan de Grondwet te toetsen, dit is het zogeheten toetsingsverbod.
In 1822 volgde een eerste aanzet tot het toetsingsverbod doordat aan de Wet Algemene Bepalingen een artikel werd toegevoegd dat de rechter verbood om de innerlijke waarde of billijkheid van een wet te beoordelen.31 De bepaling werd toegevoegd omdat toenmalig minister van Justitie Van Maanen bang was dat de Hoge Raad zich een constitutioneel toetsingsrecht zou aanmatigen, waarbij de rechter een bepaling van een formele wet verbindende kracht kon ontzeggen en dus niet toepaste wegens strijd met de Grondwet.32 Een expliciet verbod kende de Wet Algemene Bepalingen echter niet, waardoor de lagere rechtspraak en de Hoge Raad bleef toetsen aan de Grondwet.33 Vooral in strafzaken werd getoetst aan de Grondwet: in verschillende arresten werd geoordeeld dat bepalingen in de Code Pénal niet in strijd waren met de Grondwet.34
Deze aanhoudende ongehoorzaamheid van de rechtspraak en de vrees dat de Koning de wetgeving in formele zin opzij zou zetten om zijn autoritaire gezag te laten gelden35 leidde in 1848 uiteindelijk tot het toetsingsverbod in de Grondwet.
31 G. Boogaard & J. Uzman, ‘Artikel 120: Toetsingsverbod’ Wetenschappelijk commentaar op de Nederlandse
Grondwet. www.nederlandrechtsstaat.nl p. 2.
32 Aldus Bos, NJB 2010/546, p. 1. 33 Bos, NJB 2010/546, p. 2-3. 34 Bos, NJB 2010/546, p. 3-4.
19
2.2 Argumenten voor en tegen judicial review
In zowel de Nederlandse als de internationale wetenschappelijke literatuur spitst de discussie zich toe op de wenselijkheid of noodzakelijkheid van judicial review.
Er bestaan verschillende soorten argumenten, maar uiteindelijk kunnen alle argumenten terug worden gevoerd op één simpele vraag: wie is beter geschikt om te toetsen aan de Grondwet; de rechter of de wetgever?
2.2.1 Pro judicial review
Het gaat hier te ver om alle argumenten voor afschaffing van het toetsingsverbod te
behandelen.36 Hieronder zal ik mij slechts beperken tot de argumenten die het vaakst gebruikt worden om afschaffing van het toetsingsverbod te bepleiten.
Nederland
• De rechter is reeds bevoegd formele wetgeving aan verdragen te toetsen. De toetsing aan verdragsbepalingen kan meer ingrijpende gevolgen hebben voor de nationale rechtsorde dan toetsing aan de Grondwet, omdat de wetgever bij verdragstoetsing minder mogelijkheden heeft om de rechterlijke uitspraak bij te sturen.37
• Er is sprake van inconsistentie wanneer de rechter wel bevoegd is tot toetsing van lagere regelgeving aan de Grondwet, terwijl toetsing van formele wetgeving hem onthouden blijft.38
• Grondwetsbepalingen kunnen een ruimere bescherming bieden aan de burger dan vergelijkbare bepalingen in het EVRM.39 Het is onlogisch de burgers een beroep op de rechter te onthouden voor het ruimere beschermingsbereik wat de Grondwet hen kan bieden, terwijl zij wel een beroep op de rechter kunnen doen ten aanzien van
schending van verdragsbepalingen.40
36 Voor een uitgebreid overzicht van alle voor en tegen argumenten verwijs ik naar de dissertatie van Van
Houten 1997, hoofdstuk 3 en 4.
37 Kamerstukken II 2001/2002, 28 355, 2, p. 5. 38 Van Houten 1997, p. 136.
39 Zo ook Staatscommissie Parlementair stelsel 2018, p. 210. 40 Van Houten 1997, p. 154.
20 Internationaal
In de internationale literatuur wordt door de voorstanders van judicial review vaak gewezen op de meer filosofische argumenten van (politiek) filosofen John Rawls en Ronald Dworkin. Beiden beginnen met de rechtvaardiging dat het democratisch proces wordt onderworpen aan constitutionele beperkingen in de vorm van fundamentele rechten.41
In de theorie van Rawls komen deze fundamentele rechten voort uit de original position.42 Of constitutionele toetsing wenselijk is, hangt in Rawls’ theorie af van de vraag of de rechterlijke macht betere bescherming kan bieden aan deze constitutionele beperkingen (i.e. de
fundamentele rechten) dan in een situatie waarin de uitvoering en interpretatie is overgelaten aan de wetgever.43
Dworkin is daarentegen overtuigd dat de rechter beter in staat is om een grondwettelijke bepaling op zijn merites te beoordelen. Hij stelt:
“Judicial review insures that the most fundamental issues of political morality will finally be set out and debated as issues of principle and not simply issues of political power, a transformation that cannot succeed, in any case not fully, within the
legislature itself.”44
2.2.2 Contra judicial review
Deze argumenten pleiten ervoor om het toetsingsverbod te behouden. Nederland
• Toetsingsrecht leidt tot rechtsonzekerheid: wanneer de rechter een wet ongrondwettig kan verklaren, wordt de rechtszekerheid geschaad.45 Dit begint al bij de publicatie van een wet in het Staatsblad, omdat men er niet meer van uit kan gaan dat een eenmaal afgekondigde wet rechtskracht heeft.46
• Een grondwettigheidstoets bevat niet alleen juridische elementen maar ook politieke elementen. De democratisch gelegitimeerde wetgever is bij uitstek aangewezen om
41 De Boer 2018, p. 36.
42 Zie voor een uitgebreide beschrijving van deze theorie Rawls 1971, p. 12-22. 43 De Boer 2018, p. 41.
44 Dworkin, New York University Law Review 1981, afl. 56/2, p. 517. 45 Van Houten 1997, p. 137.
21 hier een oordeel over te geven.47 Wanneer de rechter zich over politieke standpunten uitlaat of zich mengt in deze politieke strijd kan dit de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van de rechter schaden.48
• Een rechterlijk proces is niet transparant, gezien het geheim van de raadkamer en de burger is niet in staat om te participeren gedurende het proces.49 Het wetgevingsproces is transparanter en de burger is in staat om invloed uit te oefenen en te participeren, bijvoorbeeld door petities, media-aandacht, lobbyen enz.
Internationaal
Wellicht de grootste tegenstander van judicial review is Jeremy Waldron. Hij bouwt een ‘core case’ tegen judicial review en doet dat op basis van vier assumpties over een denkbeeldige staat. Zijn argumentatie is afhankelijk van deze vier assumpties; gaat één van deze assumpties niet op dan faalt zijn argumentatie.50
De hoofdvraag die Waldron vervolgens moet beantwoorden is of rechters tot een betere uitkomst komen dan de wetgever. Waldron onderscheidt hiermee ‘outcome-related’ argumenten en ‘process-related’ argumenten.
• Outcome-related arguments: Waldron is van mening dat de wetgever komt tot een betere uitkomst, omdat de motivatie van rechters beperkt is en deels een technisch karakter heeft.51 De wetgever is meer transparant en is beter in staat een
grondwetsartikel te beoordelen op zijn merites. Daarbij komt dat rechters vaak vasthouden aan de grammaticale interpretatie, terwijl de wetgever ook in staat is om een toetsing uit te voeren naar de geest van de Grondwet.52
• Process-related arguments: Bij het wetgevingsproces is een burger beter in staat om te participeren: het proces staat open voor elke burger, in tegenstelling tot het rechterlijke proces. Zo kunnen individuen de wetgever meteen duiden op het effect van de
voorgestelde wet op hun positie.53
47 Kamerstukken II 2001/2002, 28 355, 2, p. 5 en Van Houten 1997, p. 155. 48 Van Houten 1997, p. 155.
49 Van Houten 1997, p. 156.
50 Waldron, The Yale Law Journal 2006, nr. 6, vol. 115, p. 1360. Zie voor de bespreking van deze assumpties p.
1361-1373.
51 Waldron, The Yale Law Journal 2006, nr. 6, vol. 115, p. 1383-1384.
52 Waldron, The Yale Law Journal 2006, nr. 6, vol. 115, p. 1381. Zie ook Van Houten 1997, p. 138 en p. 122. 53 Waldron, The Yale Law Journal 2006, nr. 6, vol. 115, p. 1379-1380.
22
2.3 Constitutioneel Hof
De Staatscommissie stelt in zijn eindrapport voor om het toetsingsverbod op te heffen en een Constitutioneel Hof op te richten, zodat deze wetgeving in formele zin kan toetsen aan de Grondwet. De Staatscommissie ziet de noodzaak tot oprichting van een Constitutioneel Hof in een lacune in de rechtsbescherming van de burger; de weg naar de rechter is afgesloten
wanneer de burger meent dat een wet in formele zin zijn grondwettelijke rechten aantast. Een beroep op een verdragsrecht kan in sommige gevallen geen soelaas bieden, omdat de
Grondwet in bepaalde gevallen een betere bescherming biedt dan het verdragsrecht.54 Volgens de Staatscommissie leidt opheffing van het toetsingsverbod derhalve tot een betere rechtspositie van de burger jegens de overheid, daarnaast bevordert geconcentreerde toetsing de rechtszekerheid en rechtseenheid.55
2.3.1 Bevoegdheden Constitutionele toetsing
In het voorstel van de Staatscommissie krijgt het Constitutioneel Hof de bevoegdheid om de wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet. Het Hof mag echter alleen toetsen aan de zogeheten klassieke grondrechten (artikelen 1 t/m 15 Gw), enkele sociale grondrechten (artikelen 19 en 23 Gw) en enkele formeel rechtelijke en staatsrechtelijke bepalingen (artikelen 16 t/m 18, artikelen 99, 113 en 114, 121 en 129 Gw).56
De Staatscommissie kiest voor een prejudiciële procedure, waarbij de rechter de vraag hoe een grondwetsbepaling moet worden uitgelegd voorlegt aan het Constitutioneel Hof.57 Wanneer het Constitutioneel Hof strijdigheid constateert tussen de wet en de Grondwet, kan de rechter de wet buiten toepassing laten.58 Het is uiteindelijk aan de wetgever om te beslissen of de wet wordt aangepast of ingetrokken.59
54 Staatscommissie Parlementair stelsel 2018, p. 196 en 209-210. 55 Staatscommissie Parlementair stelsel 2018, p. 204.
56 Staatscommissie Parlementair stelsel 2018, p. 202-203. 57 Staatscommissie Parlementair stelsel 2018, p. 206.
58 Dit is vergelijkbaar met het buiten toepassing laten van een nationaal voorschrift wegens strijd met eenieder
verbindende verdragsbepaling op grond van art. 94 Gw.
23 Overige bevoegdheden
Het Constitutioneel Hof kan, aldus de Staatscommissie, ook over andere bevoegdheden beschikken, zoals:
• De beoordeling van zuivere bestuursgeschillen, zoals bedoeld in artikel 136 Gw; • Het geven van een oordeel over de vraag of een wijziging van het VEU of VWEU in
overeenstemming is met de Grondwet;
• Het uitleggen van artikel 91 lid 3 Gw: of een door de Staten-Generaal goed te keuren verdrag afwijkt van de Grondwet of afwijken noodzakelijk maakt.60
24
3. De Eerste Kamer en
constitutionele toetsing
Hieronder volgt per wet een korte uiteenzetting van de belangrijkste discussiepunten die gedurende de behandeling in de Eerste Kamer naar voren komen. Dit zal vaak beperkt zijn tot de toetsing aan de Grondwet, internationale verdragen, de noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en relevante rechtsbeginselen.
Elk wetsdossier wordt afgesloten met een conclusie. In deze conclusie wordt tevens ingegaan op de meerwaarde van een Constitutioneel Hof.61
In de bijlage is per wet een volledig overzicht te vinden van de aspecten van de
constitutionele toetsing en rechtmatigheidstoetsing waar de Kamer aan toetst; hierbij is ook te zien hoe vaak de Eerste Kamer aan bepaalde aspecten toetst.
3.1 Computercriminaliteit III
Dit wetsvoorstel voorziet in een juridisch instrumentarium om de opsporing en vervolging van computercriminaliteit te versterken.62
De belangrijkste wijziging, voor zover relevant63, is een nieuwe bevoegdheid voor
opsporingsambtenaren om onder voorwaarden een geautomatiseerd werk, dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen (hierna: de hackbevoegdheid).64
3.1.1 Artikel 8 EVRM
Opmerkelijk is dat het merendeel van de Kamer een uitgebreide toetsing aan art. 8 EVRM achterwege laat. Slechts de D66-fractie toetst nog uitgebreid aan art. 8 EVRM en oordeelt dat
61 Het gaat om het Constitutioneel Hof zoals voorgesteld door de Staatscommissie, zie par. 2.3 62 Kamerstukken II 2015/2016, 34372, 3, p. 2.
63 Zie voor alle wijzigingen Kamerstukken II 2015/2016, 34372, 3, p. 3-4. 64 Kamerstukken II 2015/2016, 34372, 3, p. 3.
25 er niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.65 De PvdA toetst ook aan art. 8 EVRM, maar stelt dat er wel is voldaan aan de proportionaliteitstoets.66
3.1.2 Noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit
De algemene proportionaliteit- en subsidiariteitstoets, los van de toetsing aan artikel 8 EVRM, wordt niet overgeslagen. GroenLinks richt zich op de proportionaliteitstoets, waarbij de fractie zich afvraagt of de voorgestelde middelen niet een te vergaande inbreuk op individuele grondrechten opleveren.67 De proportionaliteitstoets wordt ook gekoppeld aan de
mogelijkheid tot uitbreiden van de kring van misdrijven waarvoor de hackbevoegdheid mag worden toegepast via AMvB. GroenLinks en D66 zijn het met elkaar eens dat wat in de AMvB wordt geregeld van belang is om de proportionaliteit van het wetsvoorstel te kunnen beoordelen.68
3.1.3 Legaliteitsbeginsel en ongeschreven rechtsbeginselen
Veel fracties in de Kamer toetsen aan het legaliteitsbeginsel, zoals vastgelegd in artikel 16 Gw.69
Van de heimelijke bevoegdheid mag gebruik worden gemaakt wanneer er sprake is van een verdenking/aanwijzing van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld of een misdrijf dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen.70 De CDA-fractie en D66 vinden dit onwenselijk; zonder
tussenkomst van de Staten-Generaal kan de regering in beginsel ieder misdrijf via een AMvB onder de werking van het wetsvoorstel brengen.71 Zij willen dan ook een voorhangprocedure voor de AMvB.
De Minister zegt uiteindelijk toe dat er na de evaluatie van de wet een informele voorhang zal plaatsvinden. “Een staatsrechtelijk novum”, aldus de voorzitter.72
65 Zie Handelingen I 2017/2018, 34, item 5, p. 6. 66 Zie Handelingen I 2017/2018, 34, item 5, p. 6. 67 Kamerstukken I 2016/2017, 34372, B, p. 4.
68 Zie Handelingen I 2017/2018, 34, item 5, p. 6 (D66), p. 12 (GroenLinks) p. 49 (D66) en p. 52 (GroenLinks) 69 Zie bijvoorbeeld Handelingen I 2017/2018, 34, item 5, p. 3 (PvdA), p. 6 (GroenLinks), p. 20 (SP),
Kamerstukken I 2016/2017, 34372, B, p. 11 (CDA) en Kamerstukken I 2016/2017, 34372, F, p. 9 (D66).
70 Zie bijvoorbeeld de artikelen 126nba lid 1 sub c, artikel 126 lid 1 sub c en artikel 126zpa lid 1 sub c Voorstel
van wet, Kamerstukken I 2016/2017 34 372, A.
71 Kamerstukken I 2016/2017, 34372, nr. B, p. 11 en Kamerstukken I 2016/2017 34.372, F, p. 9. 72 Handelingen I 2017/2018, 34, item 5, p. 44.
26 Een meerderheid van de Kamer is hier niet geheel tevreden mee. Daarom wordt door
verschillende leden een motie ingediend waarbij de regering wordt verzocht de AMvB en eventueel toekomstige wijzigingen daarvan vooraf ter inzage te leggen in de Kamer.73 Deze motie is met algemene stemmen aangenomen.74 Met het aannemen van de motie is
betrokkenheid van de Kamer bij wijziging van de AMvB dus gegarandeerd. De eerste AMvB is overigens na het aannemen van het wetsvoorstel reeds bij de Kamer ter inzage gelegd.75 Hier valt te zien dat de Kamer nog een sterke politieke macht heeft en de regering eerst tot toezeggingen kan dwingen en, wanneer het daar nog niet tevreden mee is, een motie wordt aangenomen.
Conclusie
De Eerste Kamer toetst niet uitgebreid aan de overeenstemming van het wetsvoorstel met het EVRM of de Grondwet. Er wordt uitgebreider getoetst aan de noodzakelijkheid,
proportionaliteit en subsidiariteit van het wetsvoorstel, bepaalde rechtsbeginselen en de mogelijke onverantwoorde delegatie.76
De meerwaarde die een Constitutioneel Hof hier heeft is dus de extra toetsing aan de Grondwet.
De Kamer toetst ook aan aspecten waar een rechter niet aan kan toetsen. Door de indringende toetsing van de Kamer is de betrokkenheid van het parlement bij wijziging van de AMvB gegarandeerd. Deze toetsing mag een Constitutioneel Hof niet uitvoeren, waardoor de toegevoegde waarde van de constitutionele toetsing door de Kamer hier niet onderschat mag worden.
3.2 Omgevingswet
De Omgevingswet betreft een enorme wetgevende operatie waarbij het bestaande
omgevingsrecht intensief wordt gewijzigd. De Omgevingswet is een wetsvoorstel waarin 26 wetten, 120 AMvB’s en een even groot aantal ministeriële regelingen zijn ondergebracht.
73 Kamerstukken I 2017/2018, 34372, I. 74 Handelingen I 2017/2018, 35, item 10, p. 1. 75 Kamerstukken I 2018/2019, 34372, K. 76 Zie bijlage 1.
27 Aan de gecompliceerde inhoud van de wet besteed ik verder geen aandacht77, ook het
kritische advies van de Raad van State en de opstelling van de regering zal ik buiten
beschouwing laten.78 Ik zal mij hier beperken tot de essentie van de behandeling in de Eerste Kamer.
3.2.1 Delegatie
De essentie van de discussie is het feit dat de Omgevingswet een zogeheten raamwet is; nadere inhoudelijke uitwerking vindt plaats bij vier AMvB’s en bij de Invoeringswetten. Het materiële omgevingsrecht zal dan ook volledig plaatsvinden in uitvoeringsregelingen.79 De PvdA en GroenLinks stellen dat het wetsvoorstel niet voldoet aan de stelregel van de Eerste Kamer: wetgeving moet zodanig kaderstellend zijn dat het niet nodig is de
gedelegeerde regelgeving te kennen voor een goed begrip van de uitwerking in de praktijk.80 Deze partijen eisen dan ook dat belangrijke voorschriften, uitgangspunten en toetsingskaders bij wet worden geregeld.81 Deze kritiek komt voort uit het feit dat het parlement, gelet op artikel 89 lid 1 Gw, niet betrokken is bij het opstellen van een AMvB.82 Gelet op deze inherente beperkte parlementaire betrokkenheid, vinden veel partijen het cruciaal dat de Staten-Generaal nu wél voldoende betrokken wordt bij de invulling van de AMvB’s.83 De minister stelt dat de betrokkenheid van het parlement is verzekerd door een zware voorhangprocedure, waarbij aan de Tweede Kamer ook het recht van amendement is
toegekend. Bovendien wordt het gehele proces afgesloten met een invoeringswet, waar beide
77 Zie voor een bespreking van de inhoud van het voorstel Oldenziel en De Vos, Tijdschrift voor Omgevingsrecht
2018, nr. 3.
78 Zie voor de vraag in hoeverre de regering tegemoet is gekomen aan het advies van de Raad van State, De
Graaf, e.a., Milieu & Recht 2015/114. Zie ook het rapport van de Rijksuniversiteit Groningen, bijlage bij Kamerstukken II 2014/2015, 33962, 14.
79 Kamerstukken II 2013/2014, 33962, 4, p. 2.
80 Kamerstukken I 2015/2016, 33962, C, p. 25 en p. 29-31. 81 Kamerstukken I 2015/2016, 33962, C, p. 25 en p. 29.
82 Artikel 89 lid 1 Gw vermeldt dat een AMvB wordt vastgesteld bij koninklijk besluit. De Grondwet stelt alleen
de eis dat de Raad van State moet worden gehoord, artikel 73 lid 1 Gw en artikel 17 lid 1 sub b Wet op de Raad van State.
83 Zie de standpunten van D66, PVV, SP, PvdA, GroenLinks, ChristenUnie en SGP in Kamerstukken I
2015/2016 33962, C, p. 12, 17, 19, 25, 29-31, 33-34 en p. 39. Door de SP en GroenLinks herhaalt in Kamerstukken I 2015/2016, 33962, G, p. 12 en 16.
28 Kamers bij zijn betrokken en waarbij bepaalde zaken alsnog bij wet geregeld kunnen
worden.84
Een gedeelte van de Kamer is echter niet overtuigd: de PvdD stelt bijvoorbeeld dat het verontrustend is dat één van de grootste wetgevingsoperaties zo gemakkelijk, bij gebrek aan inhoud, door de Kamer geloosd wordt.85
Ook de GroenLinks-fractie is sterk verontwaardigd. De fractie stelt de vraag wat het nut is van de Eerste Kamer als wetgevend orgaan als een heleboel aspecten die nu in wetgeving zijn geregeld straks in AMvB’s wordt geregeld.86
Ondanks de felle protesten van deze twee oppositiepartijen, is er een breed draagvlak voor de wet in de Kamer en wordt de wet met ruime meerderheid aangenomen; alleen de PvdD en GroenLinks stemmen tegen.87
Conclusie
De constitutionele toetsing door de Eerste Kamer ziet vooral op toetsing aan bepaalde rechtsbeginselen, mogelijke verboden delegatie en het belang van parlementaire betrokkenheid.88 Toetsing aan de Grondwet of EVRM blijft nagenoeg vrijwel geheel achterwege.
Een toetsing door het Constitutioneel Hof zal echter geen toegevoegde waarde hebben, omdat de wet niet op gespannen voet staat met klassieke grondrechten. Daarentegen is de
constitutionele toetsing door de Eerste Kamer essentieel, omdat de Kamer hier haar tegenzin laat zien van raamwetten en het belang van voldoende parlementaire betrokkenheid
benadrukt. 84 Handelingen I 2015/2016, 23, item 8, p. 54. 85 Handelingen I 2015/2016, 23, item 8, p. 83. 86 Handelingen I 2015/2016, 23, item 8, p. 85. 87 Handelingen I 2015/2016, 24, item 5, p. 4. 88 Zie nader bijlage 2.
29
3.3 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv 2017)
3.3.1 Artikel 8 en 13 EVRM
Het wetsvoorstel kan tot gevolg hebben dat er op grote schaal en stelselmatig gegevens worden verzameld. Door verschillende partijen wordt de zorg geuit of dit wetsvoorstel wel in overeenstemming is met eisen uit jurisprudentie van het EHRM, met name waar het gaat om de gestelde gerichtheidseis aan interceptiebevoegdheden.89
Daarnaast vraagt de ChristenUnie zich af of het wetsvoorstel in overeenstemming is met art. 8 en 13 EVRM waar het gaat om het effectief toezicht en de bewaartermijn.90
Opmerkelijk is dat een rechtstreekse toetsing aan de beperkingssystematiek van het EVRM ontbreekt. Het CDA en de PvdA benadrukken slechts dat er een balans moet worden gevonden tussen enerzijds de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, en daarmee de staatsveiligheid, en het waarborgen van grondrechten anderzijds.91
3.3.2 Rechtsbeginselen
De Kamer toetst uitgebreid aan de rechtsbescherming en het belang van onafhankelijk toezicht. De discussie spitst zich toe op drie aspecten:
a) De toetsing vooraf door de nieuw op te richten onafhankelijke Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (TIB). De TIB krijgt tot taak om de verleende toestemming van de Minister voor enkele bijzondere bevoegdheden92 op rechtmatigheid te toetsen.93 b) De toetsing achteraf door de toezichthoudende taak op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten van de CTIVD.
c) Een zelfstandige onafhankelijke klachtinstantie door de CTIVD.94 De
klachtenbehandeling wordt daarmee weggehaald bij de Nationale Ombudsman. Wat betreft het eerste punt zijn de SP en GroenLinks niet overtuigd van de op te richten TIB, zij pleiten om de noodzakelijkheid, de proportionaliteit en de subsidiariteit van een
89 Zie bijvoorbeeld de vragen van de fracties D66, SP en GroenLinks, Kamerstukken I 2016/2017, 34588, B, p.
4, p. 6 en p. 9.
90 Kamerstukken I 2016/2017, 34588, B, p. 10.
91 Handelingen I 2016/2017, 35, item 8, p. 27 (CDA) en Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 8 (PvdA). 92 Zie artikel 32 Voorstel van wet, Kamerstukken I 2016/2017, 34588, A.
93 Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3, p. 50. 94 Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3, p. 178-179.
30 onderzoeksopdrachtgerichte interceptie te laten toetsen door een gespecialiseerde rechter.95 Andere partijen zijn bang dat de toetsing door de TIB slechts een marginale en abstracte rechtmatigheidsbeoordeling zal zijn.96 Overigens zijn er ook partijen die deze zorgen wel erkennen, maar stellen dat de voorgestelde regeling formeel wel voldoet aan de vereisten van onafhankelijke toetsing.97
Wat betreft de klachtenregeling, zijn D66 en ChristenUnie verbolgen dat deze taak bij de CTIVD wordt neergelegd, waardoor de organisatie zich in tweeën moet splitsen en er een ‘Chinese muur’98 tussen de afdelingen dient te komen.99 Zij vrezen dat er een schijn van partijdigheid kan ontstaan en dat het voor burgers een onbekende organisatie is, in tegenstelling tot de Nationale Ombudsman die wel bekend is en zich tevens richt op het herstel van vertrouwen.100
De minister heeft hierop, onder druk van met name de ChristenUnie, toegezegd dat bij de evaluatie nadrukkelijk vanuit het burgerperspectief zal worden bekeken of men het als een belemmering ervaart om een klacht bij de CTIVD in te dienen.101
Voor veel partijen is deze toezegging van belang geweest, waardoor de wet is aangenomen.102 Conclusie
De Eerste Kamer toetst het meest aan de overeenstemming met het EVRM en de daarbij behorende jurisprudentie van het EHRM.103 Zonder de gecodificeerde bron te noemen, wordt er ook getoetst aan de inbreuk op bepaalde grondrechten. Daarnaast wordt er veelvuldig getoetst aan bepaalde rechtsbeginselen, de proportionaliteit en subsidiariteit van het wetsvoorstel. Een expliciete toetsing aan de Grondwet blijft vrijwel geheel achterwege. Een extra rechterlijke toets door het Constitutioneel Hof zal hier dus op zijn plaats kunnen zijn.
95 Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 12 (GroenLinks) en 25-26 (SP).
96 Zie Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 18 (D66) en Handelingen I 2016/2017, 35, item 8, p. 32 (SP). 97 Een voorbeeld is D66, zie Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 18.
98 Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 22.
99 Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 18 en 22 (D66 en ChristenUnie).
100 Handelingen I 2016/2017, 35, item 6, p. 18 en 22 en Handelingen I 2016/2017, 35, item 8, p. 18. 101 Handelingen I 2016/2017, 35, item 8, p. 18.
102 Handelingen I 2016/2017, 35, item 12 en Stb 2017/317. 103 Zie nader bijlage 3.
31
3.4 Elektronisch patiëntendossier
Met dit wetsvoorstel kunnen zorgaanbieders via het Landelijk Schakelpunt (LSP) met invoering van het BSN-nummer van de patiënt alle medische informatie van de patiënt ophalen uit het elektronisch patiëntendossier (EPD). Hiermee wil het kabinet de kwaliteit en de doelmatigheid van de zorg verbeteren.104
De plenaire behandeling begint op 1 juni 2010. Het debat gaat over een brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister Klink). Uit deze brief blijkt dat de minister “aan het novelleren is geslagen”105. De minister wil verschillende aspecten in het wetsvoorstel wijzigen.106
De Kamer is, op zijn zachtst gezegd, niet geheel gecharmeerd met het wetsvoorstel en de gang van zaken er omheen: er zijn twijfels over de noodzakelijkheid107 en de vraag of de
voorgestelde wijzigingen van de minister niet eerst opnieuw aan de Tweede Kamer moeten worden voorgelegd.108
3.4.1 Staatsrechtelijke toetsing
Het CDA pleit voor wijziging van het aanhangige voorstel, maar wordt door verschillende partijen op de Grondwet gewezen. Artikel 84 Gw vermeldt dat een door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel niet meer kan worden gewijzigd. Voor D66 en GroenLinks staat vast dat de Kamer in een ingewikkeld staatsrechtelijk parket zit.109
Minister Klink stelt de volgende oplossing voor: het thans aanhangige voorstel wordt aangehouden, de minister biedt een nieuw wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aan en komt
104 Eerste Kamer, ’31.466: Elektronisch patiëntendossier’, via
https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31466_elektronisch?start_docList=100#p3, laatst geraadpleegd op 09-06-2019.
105 In termen van de VVD, zie Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1286. 106 Kamerstukken I 2009/2010, 31 466, H.
107 Het wetsvoorstel ziet in de oplossing van een pullfunctie (er kunnen gegevens worden opgevraagd), maar de
praktijk heeft vooral behoefte aan de pushfunctie: een netwerk waarlangs dossiers kunnen worden doorgezonden, zie Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1287-1288 en p. 1296.
108 Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1287. 109 Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1296.
32 dan terug naar de Eerste Kamer- waar dus uiteindelijk twee wetsvoorstellen worden
behandeld.110 Een oplossing die volgens D66 niet betuigt van “wetgevingslogica”.111
De minister krijgt wel zijn zin: tussen juni 2010 en maart 2011 hebben wetsaanpassingen de Tweede Kamer gepasseerd en in 2011 ligt er een aangepast wetsvoorstel voor de Eerste Kamer. De behandeling is inmiddels overgenomen door minister Schippers.
De weerstand van een meerderheid van de Kamer is echter in de tussentijd niet afgenomen. Ten eerste is het nog steeds niet duidelijk welk probleem wordt opgelost.112 Ten tweede zijn de verwachtingen wat een landelijk EPD zou kunnen opleveren behoorlijk gerelativeerd.113 Ten derde zijn er veel twijfels over de proportionaliteit en subsidiariteit van het voorstel.114 De Kamer wil daarentegen klein beginnen, in de regio, met belangrijke standaarden
vastgelegd in wetgeving en beveiligde gegevens; de regie moet bij de burger liggen.115 Dit idee is vastgelegd in een Kamerbrede gesteunde motie.116
Uiteindelijk is het wetsvoorstel unaniem weggestemd. De redenen voor afwijzing zijn deels gelegen in politiek-beleidsmatige overwegingen (risico’s op het gebied van privacy en veiligheid en een minister die overhoop lag met de Kamer), maar ook in
rechtmatigheidsoverwegingen, omdat het wetsvoorstel niet noodzakelijk is, niet effectief is en er onaanvaardbare veiligheidsrisico’s bestaan.
Conclusie
De constitutionele toetsing van de Eerste Kamer beperkt zich tot een toetsing aan bepaalde rechtsbeginselen en enige staatsrechtelijke aspecten. Verder ziet de toetsing met name op de effectiviteit, de noodzakelijkheid en de proportionaliteit en subsidiariteit van het
wetsvoorstel.117 Deze aspecten hebben voornamelijk betrekking op de heroverwegingstaak, maar zien dus niet op een constitutionele toetsing door de Kamer.
110 Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1310. 111 Geïntroduceerd in Handelingen I 2009/2010, 30, p. 1295. 112 Handelingen I 2010/2011, 20 p. 5, 19 en p. 20. 113 Handelingen I 2010/2011, 22, p. 16. 114 Handelingen I 2010/2011, 20 p. 10. 115 Handelingen I 2010/2011, 22, p. 18. 116 Kamerstukken I 2010/2011, 31466, Y. 117 Zie nader bijlage 4.
33 Een toetsing van het Constitutioneel Hof, gericht op één van de klassieke grondrechten in de Grondwet, zal onder dit wetsvoorstel weinig toevoegen. De belangrijkste afweging hier is er immers een van politiek-beleidsmatige aard. De Kamer is als politiek orgaan bij uitstek geschikt om deze afweging te maken.
3.5 Wet tot invoering van de dienstplicht voor vrouwen
Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Kaderwet dienstplicht. Artikel 3 van deze wet bepaalt dat mannelijke Nederlanders worden ingeschreven voor de dienstplicht wanneer zij de leeftijd van 17 jaar hebben bereikt. Om recht te doen aan het beginsel van gelijke behandeling wordt de Kaderwet dienstplicht en de Wet gewetensbezwaren militaire dienst zo gewijzigd dat de dienstplicht voortaan niet alleen betrekking heeft op mannen maar ook op vrouwen.118 3.5.1 Gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel, tevens neergelegd in artikel 1 Gw, vormt dus een belangrijk toetsingskader voor dit wetsvoorstel. Veel partijen erkennen dat dit wetsvoorstel recht doet aan het gelijkheidsbeginsel. Alleen de SGP is kritisch en stelt dat het onderscheid tussen de twee geslachten moet worden gekoesterd.119
Met dit standpunt en met de observaties van D66 en PvdA dat er ook gelijke salariëring noodzakelijk is en dat het loon en opleidingsniveau van vrouwen nog sterk achterblijven ten opzichte van de mannen120, blijkt maar weer eens dat de Kamer in de eerste plaats een politieke Kamer is.
Omdat het wetsvoorstel recht doet aan het gelijkheidsbeginsel, zijn er geen twijfels over de noodzakelijkheid. Veel discussie over het wetsvoorstel is er dan ook niet. Omdat alle partijen, behalve de SGP, achter het streven staan van de regering om recht te doen aan het
gelijkheidsbeginsel is dit voor de fracties de belangrijkste reden om vóór het wetsvoorstel te stemmen.121
118 Kamerstukken II 2016/2017, 34764, 3, p. 1-2. 119 Kamerstukken I 2017-2018, 34764, B, p. 5. 120 Kamerstukken I 2017/2018, 34764, B, p. 3 en 4.
121 Zie de stemverklaringen in Handelingen I 2018/2019, 2 item 7, p. 1-3. Wetsvoorstel is derhalve aangenomen,
34 Conclusie
Het streven is om de wet in overeenstemming te brengen met artikel 1 Gw. De constitutionele toetsing richt zich dan ook met name op toetsing aan de Grondwet. Maar er wordt ook
getoetst aan staatsrechtelijke beginselen, zoals delegatie, het legaliteitsbeginsel en aan grondrechten. Enige twijfels zijn er over de effectiviteit van het wetsvoorstel.122
Aangezien de regering streeft naar een wet die in overeenstemming is met de Grondwet en er vrijwel geen discussie mogelijk is over de overeenstemming van deze wet met artikel 1 Gw, zal een toetsing door een Constitutioneel Hof hier niet veel toevoegen.
3.6 Wijziging Mediawet
Het wetsvoorstel heeft tot doel het publieke mediabestel toekomstbestendig te maken.123 De belangrijkste wijzingen luiden, kort samengevat:
• Een grotere, sturende rol voor de NPO en het aanscherpen van publieke waarden; • De vergroting van pluriformiteit en creatieve competitie door ruimere toegang van
externen tot het bestel.124 3.6.1 Art. 10 EVRM en art. 7 Gw
Een deel van de Kamer is kritisch over de vraag of het wetsvoorstel in overeenstemming is met art. 10 EVRM en vraagt de regering om een uitleg waarom het wetsvoorstel niet in strijd is met art. 10 EVRM.125
Aangezien de Kamer de taak heeft een constitutionele toets uit te voeren126, wordt er mede getoetst aan art. 7 Gw. Twijfel is er vooral over de tweede volzin van dit artikel, omdat het wetsvoorstel de mogelijkheid openlaat dat de NPO de aard en inhoud van programma’s bepaalt.127
122 Zie nader bijlage 5.
123 Kamerstukken II, 2014/2015, 34264, 3, p. 1. 124 Kamerstukken II, 2014/2015, 34264, 3, p. 5-7.
125 Kamerstukken I 2015/2016, 34264, B, p. 2, 3, 4-5 en p. 14 (GroenLinks, CDA, SP, PvdA, ChristenUnie en
SGP)
126 Zo erkent ook de SGP, Kamerstukken I 2015/2016, 34264, B, p. 5.
35 3.6.2 Rechtsbeginselen
Het belang van de onafhankelijkheid van de NPO valt mede onder art. 7 Gw en art. 10 EVRM, maar er wordt door de Kamer apart aan getoetst. De zorgen van de Kamer richten zich vooral op de volgende punten:
a) Mogelijkheid dat de NPO programma’s vooraf toetst, met name door de introductie van “genrecoördinatoren.”128
De NPO wordt een sturings- en samenwerkingsorgaan129, maar voor de ChristenUnie is het niet duidelijk wat de positie is van de NPO.130
Kort gezegd eist de Kamer zekerheid dat de NPO programma’s niet vooraf kan toetsen of op hun inhoud mag beoordelen.131
De staatssecretaris zwicht voor de druk van de Kamer en stelt voor de rol van de NPO in te vullen in duidelijke wettelijke kaders.132
b) De grote, sturende rol van de NPO, wat vraagt om meer checks & balances.133 Verschillende partijen zijn kritisch over de grotere rol van de NPO. Zo maakt D66 zich zorgen dat de NPO de zeggenschap krijgt over het hele aanbod van de publieke omroep.134 De CDA-fractie is eveneens kritisch; zij stellen dat er minder ruimte is voor traditionele omroepen en meer ruimte voor de NPO.135 De staatssecretaris stelt verschillende partijen, onder meer SGP, D66 en ChristenUnie, gerust door te wijzen op de onveranderde inhoud van artikel 2.88 Mediawet, wat de redactionele onafhankelijkheid garandeert.136
128 Zie de toetsing in Kamerstukken I 2015/2016, 34264, E, p. 6-7, 9-11 en Kamerstukken I 2015/2016, 34264,
B, p. 8-9, 11.
129 Blijkens artikel 2.2, Kamerstukken I 2015/2016, 34264, A. 130 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 37.
131 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 3 22-23 (PvdA), 27 (PvdD), 33 (SGP) en Handelingen I 2015/2016,
21, item 3, p. 29 (GroenLinks).
132 Handelingen I 2015/2016, 21, item 13, p. 4-5. Zie voor een nadere uitwerking Kamerstukken I 2015/2016,
34264, O, p. 5-6.
133 Zie de toetsing in Kamerstukken I 2015/2016, 34264, E, p. 7, 10-11 en Kamerstukken I 2015/2016, 34264, B,
p. 12.
134 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 47. 135 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 2. 136 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 76-77.
36 c) De Raad van Toezicht van de NPO wordt bij koninklijk besluit benoemd.137
De Kamer wil dat de staatssecretaris afziet van de benoeming van de raad van toezicht bij koninklijk besluit en het instemmingsrecht van de minister bij de benoeming van de raad van bestuur.138
Ook hier gaat de staatssecretaris met de Kamer mee: de rol van de minister bij de benoeming van de raad van bestuur verdwijnt. De benoeming van de raad van toezicht gaat voortaan via een benoemingsadviescommissie die een bindend advies geeft aan de minister, die kan daarvan slechts in bijzondere situaties van afwijken.139
Staatsrechtelijke vormgeving
De staatssecretaris wil de toezeggingen vastleggen in een nieuw wetsvoorstel. Het huidige wetsvoorstel moet dan worden aangenomen door de Kamer, maar alleen de onderdelen die betrekking hebben op de regionale omroep zullen in werking treden.
Alle overige onderdelen treden pas in werking op het moment dat het aanvullende
wetsvoorstel is aanvaard door de Eerste Kamer.140 Het aanvullende wetsvoorstel doorloopt dan het normale wetgevingsproces.
Het is een opmerkelijke weg die de staatssecretaris hier kiest141 en dit wordt ook bevestigd door de Kamer. Er wordt benadrukt dat de Kamer zich in een lastige positie manoeuvreert: er is geen enkele garantie dat het aanvullend wetsvoorstel ongeschonden uit de Tweede Kamer komt of dat een opvolger van de staatssecretaris gebonden is aan zijn politieke
toezeggingen.142
137 Zie de toetsing in Kamerstukken I 2015/2016, 34264, E, p. 2, 11-13 en Kamerstukken I 2015/2016, 34264, B,
p. 6, 11-13.
138 Dit wordt door bijna alle partijen benadrukt: Handelingen I 2015/2016, 18, item 8, p. 64 (GroenLinks), 49
(D66), p. 45 (SP), p. 37 (ChristenUnie), p. 18 (PvdA), p. 13 (50PLUS).
139 Kamerstukken I 2015/2016, 34264, O, p. 3-4. 140 Kamerstukken I 2015/2016, 34264, O, p. 2.
141 Ook opgemerkt en bevestigd door staatsrechtsgeleerden, zie het advies van D.J. Elzinga, F. de Vries, De
Eerste Kamer en de afhandeling van de Mediawet. Kommerzijl: STIBABO.
142 Dit wordt benadrukt door CDA, PVV, 50PLUS, PvdD en SP, zie Handelingen I 2015/2016, 22, item 9, p. 2-3,
37 Andere partijen onderschrijven het plan van de staatssecretaris en hebben geen problemen bij een aanvullend wetsvoorstel143, hoewel sommigen benadrukken dat de procedure geen schoonheidsprijs verdient144 of dat zij de voorkeur hadden gegeven aan een novelle.145 De meerderheid van de Eerste Kamer gaat akkoord met deze opmerkelijke wijzigingsroute, hoewel de Voorzitter de Kamer nog wel een belangrijke waarschuwing meegeeft:
“Alvorens ik de beraadslaging sluit, wil ik iets zeggen vanuit mijn functie als Voorzitter die zorgdraagt voor het juist aangeven van de punten waarover de Kamer moet besluiten. Ik signaleer dat een bijzondere weg wordt gevolgd, iets wat zich in deze vorm en met name in deze omvang niet eerder heeft voorgedaan. Naar het zich laat aanzien kan een meerderheid van de Eerste Kamer leven met de door de staatssecretaris voorgestelde constructie. Als Voorzitter wil ik heel duidelijk aangeven dat ik mijn zorgen heb over deze gang van zaken, gezien de staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer, maar het is aan de Kamer. Ik wil daar nadrukkelijk bij zeggen dat dit niet gezien mag worden als precedent.”146
Conclusie
De Eerste Kamer hanteert een uitgebreide constitutionele toetsing. De toetsing richt zich op de Grondwet, EVRM en toetsing aan staatsrechtelijke beginselen, zoals de staatsrechtelijke vormgeving en de rol van de Eerste Kamer in het staatsbestel. De meeste kritiek op het wetsvoorstel komt ook voort uit deze constitutionele toetsing.147
Afgezien van de toetsing aan staatsrechtelijke beginselen, kan een Constitutioneel Hof deze constitutionele toetsing ook uitvoeren; dit Hof kan de wet immers toetsen aan art. 7 Gw. Desalniettemin heeft de Eerste Kamer hier wel een belangrijke rol: het is de Kamer die, net als bij de voorgaande dossiers, ervoor zorgt dat het wetsvoorstel ex ante in overeenstemming is met het EVRM of de Grondwet.148 Het Constitutioneel Hof kan enkel ex postvaststellen of de wet in overeenstemming is met de Grondwet.
143 Dit wordt benadrukt door PvdA, OSF, VVD, GroenLinks en D66, zie Handelingen I 2015/2016, 22, item 9, p.
9-13, p. 20 en p. 24.
144 SGP, zie Handelingen I 2015/2016, 22, item 9, p. 15.
145 ChristenUnie, zie Handelingen I 2015/2016, 22, item 9, p. 17-18. 146 Handelingen I 2015/2016, 22, item 9, p. 28.
147 Zie nader bijlage 6.
38
3.7 Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende bekleding
Het wetsvoorstel houdt een verbod in op het dragen van kleding die het gezicht onherkenbaar maakt, geheel bedekt of zodanig bedekt laat dat alleen de ogen onbedekt zijn (hierna:
gezichtsbedekkende bekleding) in onderwijsinstellingen, het openbaar vervoer, overheidsinstellingen en zorginstellingen.149
Op het verbod gelden enkele limitatief omschreven uitzonderingen, opgenomen in artikel 1 van het wetsvoorstel.150
3.7.1 Grondrechten
Het belangrijkste discussiepunt in de Kamer betreft de vraag of het wetsvoorstel in overeenstemming is met art. 6 Gw en art. 9 EVRM.
Artikel 9 EVRM
Opmerkelijk is dat de toetsing aan art. 6 Gw achterwege blijft. In plaats daarvan wordt er uitgebreid getoetst aan art. 9 EVRM. Relevant hierbij is het arrest van het EHRM in de zaak
S.A.S. v. Frankrijk.151 In deze zaak oordeelde het Hof dat het Franse verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de openbare ruimte niet in strijd is met art. 9 EVRM.152 Zowel de Raad van State als het NJCM waarschuwen echter dat dit arrest niet één op één van toepassing is op de Nederlandse situatie.153 De Kamer refereert veel aan het arrest: zo stelt een deel van de Kamer dat het wetsvoorstel niet in strijd is met art. 9 EVRM154, maar onderschrijft het andere deel het oordeel van de Raad van State en het NJCM.155
Opvallend is dat er soms wordt getoetst aan de beperkingssystematiek van art. 9 EVRM, zonder dat dit artikel expliciet genoemd wordt.156 Andere partijen erkennen slechts het belang
149 Kamerstukken II, 2015/2016, 34349, 3, p. 1. 150 Kamerstukken II, 2015/2016, 34349, 2.
151 EHRM 1 juli 2014, no. 43835/11 (S.A.S./Frankrijk).
152 Zie verder EHRM 1 juli 2014, no. 43835/11, SDU EHRC 2014, afl. 9, m.nt. Van Sasse van Ysselt
(S.A.S./Frankrijk).
153 Van Noorloos 2017, p. 2 en Kamerstukken II, 2015/2016, 34349, 4, p. 9.
154 Handelingen I 2017/2018, 33, item 4, p. 14 (PVV), p. 25 (ChristenUnie) en p. 27 (SP).
155 Handelingen I 2017/2018, 33, item 4, p. 15 (D66) en Kamerstukken I 2016/2017, 33349, A, p. 11
(GroenLinks).
