Over de functie en de toegevoegde waarde van de Eerste Kamer is, sinds haar oprichting in 1815, altijd discussie geweest. Verschillende pleidooien tot afschaffing zijn tot nu toe onsuccesvol gebleken.
Het empirisch onderzoek in hoofdstuk 3 roept de vraag op wat de toegevoegde waarde van een Constitutioneel Hof is, maar deze vraag valt buiten het bestek van de onderzoeksvraag en zal in aanvullend onderzoek moeten worden beantwoord. Hier wordt slechts ingegaan op de Eerste Kamer en wat de rol zou kunnen zijn van deze Kamer wanneer het voorstel van de Staatscommissie wordt gevolgd en er een Constitutioneel Hof wordt opgericht.
Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat sommige auteurs het bestaan van het tweekamerstelsel linken aan het toetsingsverbod: het bestaan van het tweekamerstelsel is argument voor handhaving van het toetsingsverbod.202 Kortom: zonder tweekamerstelsel, bestaat er een noodzaak tot oprichting van het Constitutioneel Hof. Door verschillende
politieke partijen is dan ook gepleit om constitutionele toetsing door de rechter in te voeren en hierna de Eerste Kamer af te schaffen.203
Op basis van deze notitie kan er dus aan twee toekomstige scenario’s worden gedacht: 1) Afschaffing Eerste Kamer met Constitutioneel Hof
2) Behoud Eerste Kamer met Constitutioneel Hof
4.1.1 Afschaffing Eerste Kamer met Constitutioneel Hof
In dit scenario wordt de Eerste Kamer afgeschaft, waarbij Nederland dan beschikt over een eenkamerstelsel met een Constitutioneel Hof. Wat betreft afschaffing van de Eerste Kamer worden verschillende argumenten gegeven:
202 Zie bijvoorbeeld B. de Gaay Fortman, NJB 1989, afl. 1, p. 8.
203 Verkiezingsprogramma D66 2017-2021, december 2016, p. 161 en GroenLinks in Handelingen I 2001/2002,
47 • De gebrekkige democratische legitimatie; de Eerste Kamer wordt immers indirect
gekozen;204
• De dubbeling qua kwaliteitstoets en rechtmatigheidstoets met de Raad van State en de dubbeling qua kwaliteitstoets met de rechter, wanneer toetsing aan algemene
rechtsbeginselen, mensenrechten, Unierecht en de Grondwet mogelijk is;205
• Een negatief oordeel van de Eerste Kamer kan de besluitvorming in de direct gekozen Tweede Kamer ongedaan maken;206
• De Eerste Kamer is een politiek orgaan, waardoor zij niet in staat is om wetgeving te toetsen op basis van rechtsstatelijke normen. De senatoren zijn gevoelig voor politieke argumenten en politieke druk.207
De besproken wetsvoorstellen laten zien dat wanneer de Eerste Kamer wordt afgeschaft, het cruciaal is dat er een Constitutioneel Hof wordt opgericht.208 In dat geval was, bijvoorbeeld, het initiatiefwetsvoorstel van Kamerlid Thieme209 immers gepubliceerd in het Staatsblad en dient er een Constitutioneel Hof te zijn dat, wanneer het grondrecht van de betreffende burger wordt geschonden, de wet kan toetsen aan de Grondwet.
De constitutionele toetsing in strikte zin (namelijk het oordeel dat de wet in overeenstemming is met Grondwet of overig internationaal recht) kan onder dit scenario worden overgenomen door een Constitutioneel Hof en de rechter.
De onderzoeksresultaten laten echter ook zien dat de Eerste Kamer aan meer aspecten toetst dan alleen de overeenstemming met Grondwet of internationaal recht. Zo toetst de Eerste Kamer aan het legaliteitsbeginsel, procedurele aspecten van het wetgevingstraject en beginselen van behoorlijke wetgeving.
Deze aspecten zijn cruciaal gebleken bij de beoordeling van de Eerste Kamer over een wet: • De EPD was, zonder deze toetsing, gepubliceerd in het Staatsblad en;
204 Heringa 2015, p. 37. 205 Heringa 2015, p. 37. 206 Heringa 2015, p. 37. 207 Otjes 2015, p. 10.
208 Zo ook D66 in het debat over de positie van de Eerste Kamer, Handelingen I 2001/2002, 5, p. 187. 209 Zie de bespreking in par. 2.9.
48 • Zonder protest van de Eerste Kamer was de betrokkenheid van het parlement bij
delegatiebepalingen in de Omgevingswet en Computercriminaliteit III waarschijnlijk niet gegarandeerd.
Gezien de machtenscheiding kan de rechter zich over zulke wetgevende aspecten echter niet uitlaten; de Eerste Kamer kan dit, als onderdeel van de wetgever en als politiek orgaan, wel. 4.1.2 Behoud Eerste Kamer met Constitutioneel Hof
In dit scenario blijft de Eerste Kamer bestaan met haar huidige bevoegdheden en blijft de thans geldende functie als heroverwegingskamer en bewaker van wetgevingskwaliteit
bestaan. Het Constitutioneel Hof wordt ook opgericht. De grote vraag die dan voor ligt is wat de toegevoegde waarde is van de Eerste Kamer in dit scenario. Waar nu de wetgever, en meer specifiek de Eerste Kamer, het laatste woord heeft over de overeenstemming van de formele wet met de Grondwet, is dat dan het Constitutioneel Hof.
Hier is wederom van belang dat de Eerste Kamer naast de rechtmatigheidstoetsing, ook toetst aan procedurele aspecten van wetgeving en beginselen van behoorlijke wetgeving. Daarnaast heeft de Kamer ook oog voor de (politiek) beleidsmatige aspecten zoals de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Ook kan de heroverwegingsfunctie van de Eerste Kamer bijdragen aan een breder draagvlak in de maatschappij en geeft het de regering de kans om haar voorstel nog eens te heroverwegen, al dan niet onder politieke druk vanuit de Eerste Kamer.
Het Constitutionele Hof zal dus weliswaar één aspect van de rechtmatigheidstoetsing kunnen overnemen, maar het kan nooit de politieke functie van de Eerste Kamer overnemen. Zoals hierboven aangegeven, is het ook niet bevoegd tot toetsing van de doelmatigheid of meer technische aspecten van een wet.
Ook onder invoering van het Constitutionele Hof heeft de Eerste Kamer met haar heroverwegingsfunctie en als bewaker van wetgevingskwaliteit nog steeds toegevoegde waarde.210
49
Conclusie
Op basis van de hierboven beschreven analyse kan er antwoord worden gegeven op de centrale probleemstelling. Deze luidde:
“In hoeverre en wanneer doet de Eerste Kamer aan constitutionele toetsing bij de
wetsvoorstellen, 33.506, 31.571, 34.764, 34.588, 34.516, 33.962, 31.466, 34.264, 34.372, 34.349 en welke argumenten levert dit op tot handhaving van de Eerste Kamer, tot afschaffing van de Eerste Kamer en/of het instellen van een Constitutioneel Hof?”
In hoofdstuk 1 is de geschiedenis van de Eerste Kamer besproken. De Eerste Kamer bestaat sinds 1815 en in navolging van de bolwerktheorie was haar belangrijkste taak om de Koning te beschermen. In 1917 veranderde dit echter: sindsdien heeft de Eerste Kamer een
heroverwegende taak.
Uit hoofdstuk 2 blijkt dat de noodzaak tot oprichting van een Constitutioneel Hof in een tekort aan rechtsbescherming ligt. Een Constitutioneel Hof verbetert de rechtspositie van de burger. In hoofdstuk 3 zijn negen behandelde wetten besproken. Hieruit blijkt dat de Kamer de constitutionele toetsing consciëntieus uitvoert. In de dossiers waarin de Eerste Kamer slechts toetst aan de verenigbaarheid met de Grondwet of het EVRM, levert dit een argument op tot afschaffing van de Eerste Kamer en oprichting van een Constitutioneel Hof. De kanttekening die hierbij geplaatst moet worden is dat bij deze wetten de grondwetstoets ook een politieke afweging kent, wat weer meer zou pleiten voor afweging door de Eerste Kamer, omdat een rechter minder goed in kan gaan op politieke standpunten.
In het overgrote deel van de besproken wetsvoorstellen toetst de Eerste Kamer aan meer dan alleen een grondwetstoets. Zij toetst aan beginselen van behoorlijke wetgeving (onder meer Omgevingswet), toelaatbaarheid van delegatiebepalingen (Computercriminaliteit III),
ongeschreven rechtsbeginselen (Wiv 2017) en procedurele aspecten van het wetgevingstraject (Mediawet en EPD).
Dit zijn allemaal aspecten waar een Constitutioneel Hof niet aan kan toetsen. Dit pleit voor behoud van de Eerste Kamer, omdat zonder deze Kamer een groot deel van de constitutionele toets niet wordt uitgevoerd.
50 Wordt er, zoals de Staatscommissie bepleit, een Constitutioneel Hof opgericht dan is de Eerste Kamer daarmee nog niet overbodig. Het Hof kan niet de politieke functie van de Eerste Kamer overnemen. Wanneer de Eerste Kamer dus naast het Constitutioneel Hof bestaat, heeft de Eerste Kamer met haar heroverwegingsfunctie en als bewaker van wetgevingskwaliteit nog steeds toegevoegde waarde.
Kortom: uit het bovenstaande is af te leiden dat de Eerste Kamer vaak gebruik maakt van de constitutionele toetsing en aan meer aspecten toetst dan waar een Constitutioneel Hof aan mag toetsen. Dit zijn goede argumenten voor behoud van de Eerste Kamer, eventueel met
oprichting van het Constitutioneel Hof.
Ook onder dit Constitutioneel Hof heeft de Eerste Kamer toegevoegde waarde als bewaker van wetgevingskwaliteit en als heroverwegingskamer: alle politieke standpunten voor afschaffing van de Eerste Kamer mogen, op basis van deze bevindingen, linea recta door de papierversnipperaar.
51
Literatuurlijst
Boeken De Boer 2018
N. de Boer, National Constitutional Review of European Law and its democratic legitimacy. Enschede: IPSKAMP Printing 2018
Bovend’ Eert en Kummeling 2010
P.P.T Bovend’ Eert, H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement. Deventer: Kluwer 2010
Braak, van den 1998
B. Van den Braak, De Eerste Kamer: geschiedenis, samenstelling en betekenis 1815-1995. Den Haag: SDU Uitgevers 1998
Elzinga & De Vries
D.J. Elzinga, F. de Vries, De Eerste Kamer en de afhandeling van de Mediawet. Kommerzijl: STIBABO.
Heringa 2015
A.W. Heringa, ‘De Eerste Kamer’ in: B. van den Braak (red.), Het ‘probleem’ Eerste Kamer:
visies op de toekomstige rol van de Senaat. Den Haag: Montesquieu Instituut 2015, p. 35-51. Houten, van 1997
M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving: rechterlijke toetsing van wetgeving aan de
Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen. Dissertatie Katholieke Universiteit Brabant.
Tilburg: Schoordijk Instituut 1997
Knippenberg 2002
E.T.C. Knippenberg, De Senaat: een rechtsvergelijkend onderzoek naar het House of Lords,
52
Van Noorloos 2017
M. van Noorloos, Gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding (Brief NJCM aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal) Leiden: NCJM 2017 (online publiek)
Rawls 1971
John Rawls, A Theory of Justice. Harvard University Press 1971
Otjes 2015
S. Otjes, ‘De Toekomst van de Eerste Kamer. Vier scenario’s.’ in: B. van den Braak (red.),
Het ‘probleem’ Eerste Kamer: visies op de toekomstige rol van de Senaat Den Haag:
Montesquieu Instituut 2015, p. 7-24.
Staatscommissie Parlementair Stelsel 2018
Staatscommissie Parlementair stelsel, Lage drempels, hoge dijken: democratie en rechtsstaat
in balans. Amsterdam: Boom 2018 De Vries 2000
F. de Vries, De staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer. Deventer: Kluwer 2000
Tijdschriftartikelen Bos, NJB 2010/546
E. Bos, ‘Toetsing van wetten tot 1848’ in: NJB 2010/546 (online via KluwerNavigator)
Broeksteeg, AA 2014/0912
H. Broeksteeg, ‘Het bestaansrecht van de Eerste Kamer’ in: Ars Aequi 2014/0912, p. 912-916
Dworkin, New York University Law Review 1981, afl. 56/2
R. Dworkin, ‘The Forum of Principle’ in: New York University Law Review 1981, afl. 56/2, p. 469-518
Eskes, NJB 2005 afl. 14
J.A.O. Eskes, ‘Toetsingsverbod wet/ grondwet ‘bedrijfsongeval’? in NJB 2005, afl. 14, p. 738-739
53
De Graaf e.a. Milieu & Recht 2015/114
K.J. de Graaf e.a., ‘Omgevingswet: fundamentele keuzes in het wetgevingstraject uitgelicht’ in: Milieu & Recht 2015/114.
De Gaay Fortman, NJB 1989, afl. 1
B. de Gaay Fortman, ‘De wetgever en de rechtszekerheid’ in: NJB 1989, afl. 1, p. 5-11.
Korveraar, NJB 2014, afl. 34
E. Korveraar, ‘Het zwarte gat in het politieke staatsrecht: een conflictregeling voor het parlement’ in: NJB 2014, afl. 34, p. 2356-2361
Oldenziel en de Vos, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2018/3
H.A. Oldenziel en H.W. de Vos, ‘Totstandkoming, systeem en doelen van de Omgevingswet’ in: Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2018, nr. 3 (online).
Van Sasse van Ysselt, NJB 2016, afl. 21
P. van Sasse van Ysselt, ‘Constitutionele toetsing van wetgeving ex ante, ruimte voor versterking?’ in: Nederlands Juristenblad 2016/1036, afl. 21, p. 1480-1485
Schyff, van der, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2015/6, nr. 1
G. Van der Schyff, ‘Onverdoofd ritueel slachten getoetst aan het EVRM: Het Deense verbod als Europees vraagstuk’ in: Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2015/6, nr. 1, p. 54-68
Sillen, NJB 2011, afl. 23
J. Sillen, ‘Eerste Kamer en kabinet’ in: NJB 2011, afl. 23, p. 1486-1492
De Vries, NJB 2001, afl. 38
F. de Vries, ‘Het Nederlandse tweekamerstelsel: over de plaats en taak van de Eerste Kamer’ in: NJB 2001, afl. 38, p. 1827-1834
Waldron, The Yale Law Journal 2006, afl. 6
J. Waldron, ‘The core of the case against judicial review’ in: The Yale Law Journal 2006, afl. 6, p. 1346-1406.
54
Zoethout, Human Rights Quarterly 2013, afl. 35/3
C.M Zoethout, ‘Ritual Slaughter and the freedom of religion: some reflections on a stunning matter’ in: Human Rights Quarterly 2013, afl. 35/3, p. 651-672
Internet
D66, ‘Over de Eerste Kamer’, via https://eerstekamer.d66.nl/over/ Eerste Kamer, ‘Aandachtspunten voor wetgevingskwaliteit’, via https://www.eerstekamer.nl/begrip/aandachtspunten_voor
Eerste Kamer, ‘Feiten en cijfers’ via https://www.eerstekamer.nl/begrip/feiten_en_cijfers Eerste Kamer, ‘31.466: Elektronisch patiëntendossier’, via
https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31466_elektronisch?start_docList=100#p3
G. Boogaard & J. Uzman, ‘Artikel 120: Toetsingsverbod’ Wetenschappelijk commentaar op
de Nederlandse Grondwet. www.nederlandrechtsstaat.nl
Jurisprudentie
EHRM 13-09-2018, 58170/13, 62322/14, 24960/15,
ECLI:CE:ECHR:2018:0913JUD005817013, EHRC 2018/208 (Big Brother Watch e.a. v.
Verenigd Koninkrijk)
HR 7-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1434 (Burgers v. Plasterk) EHRM 1 juli 2014, no. 43835/11 (S.A.S./Frankrijk).
EHRM 1 juli 2014, no. 43835/11, SDU EHRC 2014, afl. 9, m.nt. Van Sasse van Ysselt
(S.A.S./Frankrijk)
55
Kamerstukken & Handelingen Kamerstukken Kamerstukken II 1992/1993, 21427, 36-37 Kamerstukken II 1999/2000, 26976, 1 Kamerstukken II 2001/2002 28355, 2 Kamerstukken I 2009/2010, 31466, H Kamerstukken I 2010/2011, 31466, Y Kamerstukken II 2009/2010, 31571, 4 Kamerstukken II 2010/2011, 31571,19 Kamerstukken I 2011/2012, 31571, B Kamerstukken I 2011/2012, 31571, C Kamerstukken II 2012/2013, 33506, 3 Kamerstukken II 2013/2014, 33962, 4 Kamerstukken II, 2014/2015, 34264, 3 Kamerstukken II 2015/2016, 34349, 3 Kamerstukken II 2015/2016, 34349, 2 Kamerstukken II 2015/2016, 34349, 4 Kamerstukken II 2015/2016, 34516, 3 Kamerstukken II 2015/2016, 34459, 2 Kamerstukken II 2015/2016, 34372, 3 Kamerstukken I 2015/2016, 33962, C Kamerstukken I 2015/2016, 33962, G
Rapport Rijksuniversiteit Groningen, bijlage bij Kamerstukken II 2014/2015, 33962, 14. Kamerstukken I 2015/2016, 34264, B
Kamerstukken I 2015/2015, 34264, E Kamerstukken I 2015/2016, 34264, O
56 Kamerstukken I 2016/2017, 33349, A Kamerstukken II 2016/2017, 34764, 3 Kamerstukken I, 2016/2017, 33506, D Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3 Kamerstukken I 2016/2017, 34588, A Kamerstukken I 2016/2017, 34588, B Kamerstukken I 2016/2017, 34372, A Kamerstukken I 2016/2017, 34372, B Kamerstukken I 2016/2017, 34372, F Kamerstukken I 2017/2018, 34588, G Kamerstukken I 2017/2018, 33506, S Kamerstukken I 2017-2018, 34516, C Kamerstukken I 2017/2018, 34764, B Kamerstukken I 2017/2018, 34372, I Kamerstukken I 2018/2019, 34372, K Handelingen Handelingen I 2001/2002, 5 Handelingen I 2009/2010, 30 Handelingen II 2010/2011, 98, item 25 Handelingen I 2010/2011, 20 Handelingen I 2010/2011, 22 Handelingen I 2011/2012, 12, item 2 Handelingen I 2011/2012, 12, item 7 Handelingen I 2015/2016, 23, item 8 Handelingen I 2015/2016, 18, item 8 Handelingen I 2015/2016, 21, item 3 Handelingen I 2015/2016, 22, item 9 Handelingen I 2016/2017, 35, item 6
57 Handelingen I 2016/2017, 35, item 8 Handelingen I 2017/2018, 17, item 3 Handelingen I 2017/2018, 17, item 6 Handelingen I 2017/2018, 18, item 4 Handelingen I 2017/2018, 19, item 7 Handelingen I 2017/2018, 19, item 8 Handelingen I 2017/2018, 19, item 9 Handelingen I 2017/2018, 33, item 4 Handelingen I 2017/2018, 20, item 5 Handelingen I 2017/2018, 21, item 6 Handelingen I 2017/2018, 34, item 5 Handelingen I 2017/2018, 35, item 10 Handelingen I 2018/2019, 2, item 7
Staatsblad & Staatscourant
Staatsblad 2017/317 Staatsblad 2019/160 Staatscourant 1974/100
58
59
Bijlage 1 – Computercriminaliteit III
60
Bijlage 2 – Omgevingswet
61
Bijlage 3 - Wiv 2017
62
Bijlage 4 – Elektronisch patiëntendossier
63
Bijlage 5 – Invoering dienstplicht voor vrouwen
64
Bijlage 6 – Wijziging Mediawet
65
Bijlage 7 – Wetsvoorstel verbod gezichtsbedekkende bekleding
66
Bijlage 8 - Wet Orgaandonatie
67
Bijlage 9 – Ritueel slachten
68
Bijlage 10 - Bachelorscriptie H.C. Kral, 14-07-2017.
Bevat: inleiding, hoofdstuk 1, hoofdstuk 2, analyse van bevindingen en conclusie
1. In welke mate toetst de wetgever bij de wetsvoorstellen 34.264, 34.372 en 34.349 aan internationale verdragen?
Computercriminaliteit III
Gelijk in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) wordt door de regering onderkend dat het wetsvoorstel inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene en daarmee op relevante grondrechten.
Raad van State
De Raad van State toetst in zijn advies het wetsvoorstel direct aan het Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Zo merkt de Raad van State op dat het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) de eis stelt dat er altijd toezicht vooraf, achteraf en terwijl het aftappen wordt uitgevoerd dient te zijn.211
In dit wetsvoorstel vindt er in de fase voorafgaand aan de toepassing van de
opsporingsbevoegdheden, een rechterlijke controle plaats, doordat de rechter-commissaris een machtiging moet afgeven. Tijdens de opsporing is de officier van justitie belast met het
toezicht op de toepassing van de opsporingsbevoegdheid.212
Leidt het opsporingsonderzoek tot een onderzoek ter terechtzitting, is het toezicht op de toepassing van de opsporingsbevoegdheden belegd bij de strafrechter.213 Problematisch is echter dat deze rechterlijke controle slechts waarborgen biedt in gevallen waarin de resultaten van een opsporingsonderzoek leiden tot een onderzoek ter terechtzitting. Bij een substantieel deel van de gevallen wordt immers niet tot vervolging overgegaan.214
Het zou dus beter zijn als er ook controle achteraf plaatsvindt, in die gevallen die onttrokken zijn aan het toezicht door de rechter.
211 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 4, p. 7. 212 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 4, p. 7. 213 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 4, p. 7. 214 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 4, p. 8.
69 De regering neemt het advies voor een deel over: door de bevoegdheden te plaatsen in Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering, is de notificatieverplichting van toepassing en ontstaat de mogelijkheid voor betrokkene om de rechtmatigheid van die inzet te laten toetsen, bijvoorbeeld door een klacht in te dienen bij de Nationale Ombudsman.215
Tweede Kamer
De Tweede Kamer is kritisch over het wetsvoorstel en vraagt zich af of de grondrechten wel voldoende beschermd worden. Er wordt verwezen naar het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM). Art. 8 EVRM omvat ook het recht op
persoonsgegevensbescherming en het recht op bescherming van de correspondentie.216 Dit laatste omvat het recht voor een individu om ongestoord en ongecensureerd met anderen te communiceren.217
Daarnaast wordt er ook nog gerefereerd aan art. 7 Handvest (eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven) en art. 8 Handvest (bescherming van de persoonsgegevens). Meerdere partijen stellen dan ook kritische vragen over de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met deze grondrechten.218
Regering
De regering erkent de toepasbaarheid van bovenstaande grondrechten. Artikel 7 en 8 Handvest
In het licht van art. 7 en art. 8 Handvest is een belangrijk arrest gewezen van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). In de zaken van Digital Rights Ireland Ltd. en
Seitlinger219 heeft het HvJ uitspraak gedaan over richtlijn 2006/24/EG die providers verplicht telefonie- en internetverkeer te bewaren.220 Het HvJ oordeelde dat de richtlijn nietig is omdat
215 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 4, p. 20.
216 Forder e.a. in: SDU Commentaar EVRM, art. 8 EVRM, aant. C.6.1 en C.8.1 (online, bijgewerkt 10 juni 2015). 217 Forder e.a. in: SDU Commentaar EVRM, art. 8 EVRM, aant. C.8.1 (online, bijgewerkt 10 juni 2015).
218 Kamerstukken II, 2015-2016, 34.372, 6, p. 102
219 HvJ EU 8 april 2014, C -293/12 en C-594/12, (Digital Rights Ireland Ltd. en Seitlinger e.a).
220 HvJ EU 8 april 2014, C -293/12 en C-594/12, Computerrecht 2014/76, m.nt. R. van den Hoven van Genderen
70 het van toepassing is op ieder gegeven, zonder onderscheid, waarbij het bestaan van een verdenking geen rol speelt.221
De regering stelt dat in het wetsvoorstel geen sprake is van het verzamelen en opslaan van gegevens zonder dat er een redelijke verdenking is. De bevoegdheid tot hacken kan immers uitsluitend worden toegepast in geval van verdenking van een ernstig misdrijf.222
Artikel 8 EVRM
Even relevant is een recent arrest van het EHRM in de zaak Zakharov v. Rusland over het heimelijk onderscheppen van telefoon- en internetverkeer.223 De aanleiding van de zaak is de aftap-apparatuur die Russische mobiele netwerkproviders op bevel van de regering op hun netwerken hebben geïnstalleerd.
Aftap wetgeving moet volgens het Hof voldoen aan het legaliteitsvereiste van art. 8 lid 2 EVRM, het Hof legt de nadruk op het noodzakelijkheidsvereiste. Verder moet de aftapwet een minimaal aantal waarborgen bevatten, zo moeten de misdrijven worden omschreven die aanleiding kunnen geven tot aftappen en moet er een beperking zijn aan de tijdsduur.224 Tenslotte geldt de eis dat de wet zodanig toezicht moet instellen, dat het aftappen beperkt blijft tot hetgeen noodzakelijk is in een democratische samenleving.225 Het Hof maakt hierbij onderscheid tussen toezicht vooraf, toezicht terwijl het aftappen wordt uitgevoerd en toezicht achteraf. Op alle drie de momenten moet er toezicht zijn.226 Wat betreft het toezicht achteraf, herhaalt het Hof het belang van kennisgeving en informatieverstrekking aan de betrokkene.227 De regering constateert dat het wetsvoorstel voldoet aan alle boven gestelde eisen.228 Het wetsvoorstel geeft immers duidelijk weer wanneer de opsporingsbevoegdheden toegepast mogen worden en moet het gaan om een verdenking van ernstige misdrijven. Daar komt bij
221 Forder e.a. in: SDU Commentaar EVRM, art. 8 EVRM, aant. D (online, bijgewerkt 10 juni 2015). 222 Kamerstukken II, 2016-2017, 34.372, 6, p. 103.
223 EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06, (Roman Zakharov/Rusland).
224 Zie voor de overige voorwaarden EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06, Computerrecht 2010/86, m.nt S.J.
Eskens (Roman Zakharov/ Rusland) p. 21.
225 EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06, (Roman Zakharov/Rusland) par. 232.
226 EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06, Computerrecht 2010/86, m.nt S.J. Eskens (Roman Zakharov/
Rusland), p. 21.
227 EHRM 4 december 2015, nr. 47143/06, (Roman Zakharov/Rusland). Par. 288. 228 Kamerstukken II, 2016-2017, 34.372, 6, p. 106.
71 dat er altijd een voorafgaande rechterlijke toetsing is vereist en dat de betrokkene wordt geïnformeerd over de toepassing van de bevoegdheid.229 De Tweede Kamer accepteert deze redenering en neemt het voorstel aan.230
Eerste Kamer
Meerdere partijen zetten vraagtekens bij de overeenstemming van het wetsvoorstel met art. 8 EVRM.231 De regering stelt echter dat het wetsvoorstel de nodige waarborgen bevat waarmee tegemoet wordt gekomen aan de eisen die het EHRM stelt.232 De stemming hierover is nog niet geweest.
Wijziging Mediawet 2008
Raad van State
Art. 10 lid 1 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Lid 2 stelt dat dit recht beperkt kan worden, zolang aan een aantal voorwaarden is voldaan.233
De Raad van State heeft vooral oog voor het verbod op voorafgaand toezicht op de inhoud van media-aanbod en de vereisten van pluriformiteit en onafhankelijkheid van de media.234 De Raad van State stelt zich op het standpunt dat het voorstel aspecten introduceert die in strijd kunnen zijn met art. 10 EVRM. Zo vervallen de garanties op de zendtijd, worden de programma’s vooraf beoordeeld door de NPO en wordt de grip van de regering op de NPO verstevigd, door onder meer de Raad van Toezicht (hierna: RvT) bij koninklijk besluit te benoemen.235