D.W. van der Aart, LL.B
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM | PRIVAATRECHT: COMMERCIËLE RECHTSPRAKTIJK DR. M.J. VAN UCHELEN-SCHIPPER | MEI 2019
Stichtingen in de culturele- en goede
doelensector
1
I.
Voorwoord
Toen ik mijn scriptie ging voorbereiden was het voor mij al snel duidelijk dat ik mij wilde richten op het stichtingenrecht en het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. Als bestuurder van een ANBI-stichting actief binnen een samenwerkingsverband van tientallen ANBI-stichtingen die zich gezamenlijk inzetten voor een gemeenschappelijk museum in de transportsector en daarvoor binnen een stichting dat een luchtvaartmuseum exploiteerde was dit een onderwerp waar ik veel mee te maken had. Een woord van dank ben ik dan ook verschuldigd aan Stichting Aviosim Nederland en de Vereniging NL-2000, twee organisaties waarin ik mij op persoonlijk en professioneel vlak heb kunnen ontwikkelen en waarbinnen ik de tools aangereikt heb gekregen om mij verder te verdiepen in de juridische achtergrond en
problematiek van de stichting in Nederland.
Alvorens de lezer mee te nemen naar de inhoud van mijn scriptie wil ik mijn dank uitspreken naar Marleen van Uchelen, zij heeft mij buitengewoon gemotiveerd en met precies de juiste kritiek begeleid tot mijn eindversie. Daarnaast zijn er momenten geweest dat ik in mijn onderzoek verdwaalde en dankzij Marleen in staat was om terug te keren naar de rode draad en de kern van het onderzoek.
Tot slot wil ik vriend en zakenpartner Ritchie bedanken voor zijn geduld en het keer op keer meelezen met de verschillende versies van de losse hoofdstukken en concept versies van mijn scripties. De periode rond mijn scriptie viel voor mij in een turbulente periode en op verschillende momenten heb ik veel aan zijn steun en motivatie gehad om toch door te zetten en het onderzoek en mijn scriptie af te ronden en definitief in te leveren ter voltooiing van mijn master Commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
’s-Gravenhage, 10 mei 2019 Damiën van der Aart
2
Inhoud
I. Voorwoord ... 1
1. Inleiding Probleemstelling ... 4
1.1. Misstanden culturele instellingen en goede doelen in beeld ... 4
1.2. Probleemstelling, verantwoording en afbakening ... 5
1.3. Definities ... 7
2. De stichting: over bestuur en toezicht ... 8
2.1. De Stichting in historisch perspectief ... 8
2.2. De moderne stichting ... 9
2.3. Over het bestuur van de stichting ... 9
2.3.1. Het bestuur van de stichting ... 9
2.3.2. Bestuursmodellen ... 11
2.3.3. Onbehoorlijke taakvervulling en bestuurders- aansprakelijkheid ... 12
2.4. Toezicht op bestuur ... 13
2.5. Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang ... 14
3. Belangenverstrengeling, tegenstrijdig belang en de rol van de raad van toezicht in dat verband bij de culturele instelling in beeld ... 16
3.1. De Code in het onderzoek naar het Stedelijk ... 16
3.2. Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang ... 17
3.3. Over het functioneren van de raad van toezicht bij het Stedelijk ... 17
3.4. Conclusie onderzoeksrapport ... 19
4. Zelfregulering in de culturele- en fondsenwervende sector ... 21
4.1. De Governance Code Cultuur ... 21
4.1.1. Achtergrond en totstandkoming ... 21
4.1.2. Juridische basis en de Code in de praktijk ... 23
4.2. Keurmerken binnen de fondsenwervende instellingen ... 24
4.3. SBF-Code ... 25
4.3.1. Inleiding SBF-Code ... 25
4.3.2. Kernwaarden ... 26
4.3.3. Principes, normen en aanbevelingen ... 27
5. Over het toezicht bij de culturele- en fondsenwervende instelling ... 28
5.1. Intern toezicht ... 28
5.1.1. Over de raad van toezicht ... 28
5.1.2. Controle op bestuur vanuit de organisatie ... 29
3
5.2.1. Toezicht door de overheid en belanghebbenden ... 30
5.2.2. ANBI-regeling ... 31
6. Het Wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen ... 32
6.1. Achtergrond Wetsvoorstel ... 32
6.2. Wetsvoorstel versie 2016 ... 32
6.2.1. Algemene deel Boek 2 BW ... 32
6.2.2. Aansprakelijkheid bestuurders en toezichthouders... 34
6.2.3. Inrichting stichtingen ... 34
6.3. Herziene Wetsvoorstel 2018 ... 35
6.4. Het wetsvoorstel in verhouding tot de praktijk en de sector ... 36
7. Conclusie ... 38
8. Literatuurlijst ... 42
8.1. (vak)literatuur – handboeken... 42
8.2. Literatuur – tijdschriften ... 43
8.3. Rapporten & aanbevelingen (chronologisch) ... 45
8.4. Kamerstukken ... 46
8.5. Kranten en overige media ... 46
4
1. Inleiding Probleemstelling
1.1. Misstanden culturele instellingen en goede doelen in
beeld
Musea en goede doelen staan als organisaties midden in de maatschappij en nemen een bijzondere positie in. Bestuurders en leden van de raden van toezicht van deze organisaties zetten zich in voor behoud van kunst, het delen van kennis en behoud van onze geschiedenis. Goede doelen maken het mogelijk dat mensen op hun manier een steentje bij kunnen dragen aan een betere toekomst. Via fondsenwerving en het aantrekken van donateurs hebben deze organisaties zich bijvoorbeeld ten doel gesteld om onderzoek naar ziektes uit te breiden of om individuen of dieren in een moeilijkere positie te helpen. Bestuurders hebben vaak de beste intenties maar men dient rekening te houden met het feit dat dergelijke organisaties gelden van derden beheren en moeten uitgeven conform de doelstellingen van de organisatie. Musea moeten bijvoorbeeld blijven investeren in hun positie zodat exposities gehouden kunnen worden en bezoekers blijven komen. Daarnaast is er een zeker spanningsveld nu veel musea niet alleen een non-profit instelling zijn, maar ook een onderneming in stand houden.
Meerdere incidenten rondom musea hebben in het recente verleden het nieuws gehaald.
Onderzoeksplatform Follow the Money publiceerde op 18 januari 2019 een artikel op haar website naar aanleiding van het Museum voor Communicatie in Den Haag dat op de rand van de afgrond terecht was gekomen.1 Waar zij na omzetting van het Postmuseum in het Museum voor Communicatie in 1998 een astronomisch bedrag van 75 miljoen gulden meekreeg van de PTT, sloeg in 2010 de crisis toe. Het geld moest toen worden gebruikt om de exploitatietekorten aan te vullen. De raad van toezicht van het museum kwam in 2016 tot de conclusie dat er maatregelen genomen moeten worden. De raad van toezicht vroeg aan één van zijn leden om het museum te saneren om het museum weer op de rails te krijgen. In maart 2016 wordt het museum gestript en opnieuw ingericht en er wordt ruimte gecreëerd voor congres- en workshopruimtes alsmede werkplaatsen voor ondernemers en horecagelegenheid. In totaal wordt er 11 tot 12 miljoen euro uitgegeven aan de verbouwing van een museum dat in 2016 nog geen 2 miljoen op de balans had staan. Uit het onderzoek van Follow the Money is gebleken dat veel gelden indirect naar de directeur stroomden. In 2017 betaalde het museum ruim 375.000 euro aan ondernemingen waarvan haar directeur ook algemeen directeur en aandeelhouder was. Naast deze geldstromen vloeide er een aanzienlijke bezoldiging naar de directeur en werden ook de leden van de raad van toezicht ruimschoots in hun onkosten gecompenseerd. Hiermee lijkt het Museum voor Communicatie aan te sluiten in een rij van culturele instellingen waarbij sprake is van tegenstrijdige belangen en mogelijk onvoldoende toezicht op het bestuur en gevoerde beleid is gehouden.
In juni 2018 heeft een commissie op verzoek van de gemeente Amsterdam onderzoek gedaan naar de gang van zaken bij het Stedelijk Museum.2 Naar aanleiding van het door deze commissie gepubliceerde onderzoek zijn drie toezichthouders opgestapt. De artistiek directeur, Beatrix Ruf, van het Stedelijk Museum had diverse nevenfuncties. Een belangrijke nevenfunctie, een eigen winstgevende BV, heeft zij echter niet vermeld. Toen Ruf reeds anderhalf jaar directeur van het Stedelijk Museum was heeft zij een factuur gestuurd aan een Zwitserse zakenman voor advieswerkzaamheden, terwijl Ruf een fulltime
1https://www.ftm.nl/artikelen/museum-verbouwd-en-gesloopt-door-directeur 2 Peeters & Eisma 2018, Onderzoeksrapport Stedelijk Museum Amsterdam.
5
arbeidsovereenkomst bij het Stedelijk had. Ruf heeft deze aanzienlijke inkomsten uit
nevenwerkzaamheden echter niet gemeld bij de toenmalige Raad van Toezicht van het Stedelijk. De vraag rees of sprake was van ongeoorloofde belangenverstrengeling omdat niet kon worden uitgesloten dat andere belangen dan die van het Stedelijk ook betrokken waren bij haar besluitvorming.
Naast de culturele sector kent ook de goede doelensector risico’s zoals bijvoorbeeld misbruik van publiek geld of misstanden bij het bestuur en toezicht op deze organisaties. Dergelijke goede doeleninstellingen hebben de potentie om veel publiek geld aan te trekken, maar het is niet altijd even duidelijk wat organisaties daadwerkelijk met de aangetrokken gelden doen. Organisaties als het Reumafonds hebben last van concurrerende organisaties als de Artrose en Reuma Stichting (ARS). Het eerste fonds is een fonds dat lang meedraait en bekendheid geniet onder de Nederlandse bevolking. Het tweede fonds lijkt qua naam op de eerste en geeft veel minder openheid met betrekking tot de wijze waarop zij bijdraagt aan wetenschappelijk onderzoek. In 2011 werd volgens het eigen jaarverslag van ARS nog geen 2% van de aangetrokken fondsen gebruikt voor het financieren van wetenschappelijk onderzoek. Het bedrag dat uiteindelijk naar wetenschappelijk onderzoek is gegaan kwam terecht bij een bedrijf dat niet bereikbaar is.3
Hoe kunnen we als maatschappij ervoor zorgen dat middelen van dergelijke instellingen juist worden besteed en ervoor zorgen dat bestuurders en toezichthouders uitsluitend in het belang van haar organisatie zal handelen. Zowel vanuit de sector zelf, als de wetgever zijn initiatieven om bijvoorbeeld intern toezicht beter te organiseren en controleren. Tijdens mijn onderzoek heb ik geprobeerd de verschillende mogelijkheden te analyseren en te duiden.
1.2. Probleemstelling, verantwoording en afbakening
Als bestuurder van twee non-profit instellingen, waarvan één actief is binnen de museale sector, ben ik persoonlijk erg geïnteresseerd in de maatschappelijke discussie omtrent toezicht op bestuurders van museale instellingen. Tijdens het zoeken naar een geschikt onderwerp voor mijn masterscriptie
Ondernemingsrecht werd ik geënthousiasmeerd door de verschillende onderzoeksrapporten naar actuele misstanden als bij het Stedelijk Museum Amsterdam. In mijn verdere verdieping heeft het proefschrift van Marleen van Uchelen mij nog meer handvatten gegeven om mijn onderzoek vorm te geven.
Om tot een goed onderzoek te komen heb ik eerst de actuele situatie geanalyseerd. Ik heb gekeken naar de verschillende recente discussies naar aanleiding van misstanden en mogelijke gevallen van
belangenverstrengeling tussen bestuurders en stichtingen in de culturele en goede doelensector. Vervolgens heb ik uiteengezet hoe het huidige Boek 2 BW met de stichting als rechtspersoon omgaat en hoe de organen van de stichting als rechtspersoon juridisch zijn georganiseerd. In mijn onderzoek heb ik vooral stilgestaan bij de vraagstukken belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang. Deze zullen ook als rode draad in de verschillende hoofdstukken terugkomen.
De onderzoeksvraag die ik mij uiteindelijk heb gesteld is “Wat is het wettelijk kader van bestuur en toezicht op bestuur bij stichtingen en kan het wetsvoorstel bijdragen aan een oplossing om problemen en misstanden in de sector te voorkomen of is daar nog aanvulling voor nodig?”
3 Bouma, Trouw 29 juni 2006.
6
Alvorens met het onderzoek te kunnen beginnen heb ik een aantal normatieve vragen uitgewerkt. In eerste instantie heb ik mij afgevraagd hoe Boek 2 BW de regels omtrent stichtingen en het toezicht daarop heeft gecodificeerd en vervolgens heb ik mij afgevraagd hoe we tot het huidige stichtingenrecht zijn gekomen. Daarna was één van de vervolgvragen hoe het toezicht op stichtingen en goede doelen nu is geregeld, hoe de sector zelf voorziet in toezicht en hoe de wetgever een wijziging van het toezicht op stichtingen voor ogen heeft via het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. In mijn onderzoek ben ik niet voorbijgegaan aan de discussie omtrent dat wetsvoorstel. Tijdens het schrijven van mijn onderzoek werd in de tweede kamer een herzien voorstel gepresenteerd.4 Dit voorstel brengt, anders dan de eerste versie van het wetsvoorstel, geen bepalingen naar het algemene deel van Boek 2 BW maar regelt de stichting in de stichtingentitel van Boek 2 BW. Ik heb ervoor gekozen om slechts kort stil te staan bij de discussie omtrent het oude voorstel en om meer aandacht te besteden aan het gewijzigde voorstel.
Ik heb mijn onderzoek beperkt tot stichtingen en organisaties die actief zijn in de museale (non-profit) en goede doelen sector. Stichtingen uit andere sectoren zoals de zorg en (sociale) woningbouw heb ik bewust buiten mijn onderzoek gehouden om de focus te blijven houden op de culturele- en goede doelensector. In die zin is ook relevant te bespreken dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om onder gunstige fiscale voordelen de algemeen nut beogende instelling van fondsen te voorzien. Verder kom ik in het onderzoek te spreken over de wijze waarop het toezicht op bestuur is geregeld en hoe het openbaar ministerie en de belanghebbende als externe toezichthouder betrokken zijn bij het toezicht op bestuur. In het bijzonder zal ik in dit onderzoek ingaan op het thema belangenverstrengeling en
tegenstrijdig belang.
Bij de opzet van het onderzoek heb ik de verschillende facetten van de stichting en het toezicht uiteen willen zetten en kom ik tot een bespreking van sectoraal toezicht. Bij verschillende onderwerpen zal ik terugkomen op de situatie bij het Stedelijk Museum Amsterdam en het onderzoeksrapport dat is verschenen na een door de gemeente aangevraagd extern onderzoek. Het rapport van het Stedelijk Museum Amsterdam zal, onder andere, een belangrijke rol in mijn onderzoek spelen en in verschillende onderdelen van mijn scriptie worden besproken.
Voorts leek het mij relevant om in hoofdstuk 6 aandacht te besteden aan de herziene versie van het wetsvoorstel. Gezien het actuele karakter van het wetvoorstel per eind 2018 heb ik besloten om de kritieken op het oude voorstel en de discussie daaromtrent te handhaven in mijn onderzoek en om vervolgens in een separate paragraaf aandacht te besteden aan de wijzigingen in het herziene voorstel om een achtergrond te geven van het voorstel.
4 Kamerstukken II, 2018-2019, 34 491, nr. 7.
7
1.3. Definities
Alvorens daadwerkelijk aan mijn onderzoek te beginnen ligt het voor de hand om vooraf enkele begrippen en definities te geven zodat in mijn scriptie volstaan kan worden met het noemen van de begrippen. Waar ik in mijn onderzoek spreek over het wetsvoorstel refereer ik aan het oorspronkelijke wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen.5 In mijn onderzoek komen mogelijk verwijzingen naar andere wetten of wetsvoorstellen voor. Naar deze voorstellen zal ik integraal in het onderzoek verwijzen onder opgave van de daarbij betrokken kamerstukken.
In mijn onderzoek heb ik enkele verschillende casusposities geschetst alwaar ik in het kader van toezicht dieper op in zal gaan. Voor zover ik in mijn onderzoek te spreken kom over misstanden bij het bestuur en toezicht van deze organisaties, heb ik geen oordeel willen vellen over deze misstanden, maar louter hebben willen volstaan met het benoemen van de maatschappelijke discussie en de juridische aspecten daarvan.
Een bekende casus die zich recent heeft afgespeeld is de discussie over het Stedelijk Museum Amsterdam. Waar ik spreek over “het Stedelijk” refereer ik aan dit museum en deze casus. Deze casus zal ik als rode draad door het onderzoek mee laten lopen en op verschillende punten zal ik komen te spreken over de verschillende onderdelen van het onderzoek dat is uitgevoerd door een externe commissie. Waar ik over “het onderzoeksrapport” kom te spreken refereer ik aan het Onderzoeksrapport Stedelijk Museum Amsterdam.
5 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 491, nr. 2.
8
2. De stichting: over bestuur en toezicht
2.1. De Stichting in historisch perspectief
De geschiedenis van de voorlopers van de stichting gaat terug tot het Romeinse recht. Pas in de 19e -eeuwse wetenschap ontstond de idee om aan stichtingen, fondsen of inrichtingen, rechtspersoonlijkheid toe te kennen. Hoewel ook reeds tot terug in het Justiniaans recht sprake was van rechtspersoonlijkheid voor stichtingen die iets materieels tot stand brachten, is de Nederlandse wetenschap pas in de 19e eeuw toegekomen aan het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan stichtingen onder invloed van de Duitse wetenschap. Voor de codificatie had het Franse recht een gereserveerde houding tegenover de stichting als rechtspersoon, alleen na voorafgaande goedkeuring van de Koning kon een stichting
rechtspersoonlijkheid worden toegekend.6
Uiteindelijk hebben de gewoonte en rechtspraak bevestigd dat het oprichten van een stichting naar Nederlands recht inderdaad mogelijk is. In 1914 oordeelde de Hoge Raad in het “Fonds Jan de Koning” arrest dat een stichting met rechtspersoonlijkheid tot stand kan komen, enkel door de wil van een persoon die daartoe zijn vermogen ter beschikking stelt door middel van een testament.7
In 1954 werd voor de tweede maal een ontwerp ingediend dat uiteindelijk heeft geleid tot de Wet op de Stichtingen.8 In deze Wet op de Stichtingen werd het overheidstoezicht, van toepassing op de oprichting en instandhouding van stichtingen sinds de reformatie, losgelaten. Toen Boek 2 BW in werking trad werd deze wet ingetrokken en werden de bepalingen opgenomen in titel 6 van Boek 2 BW. De Wet op de Stichtingen gaf meer een soort van generieke regeling in plaats van dat zij voor alle varianten van de stichting een juridisch fundament legde.9 Pas in 1963 verviel de uitzondering voor de overheidsstichting en werd deze geheel onder het privaatrecht getrokken. Per de inwerkingtreding van Boek 2 BW gelden er helemaal geen uitzonderingen meer. Titel 2.6 BW is van toepassing op alle stichtingen.
6 Asser/Rensen 2-III 2012, nr. 299.
7 HR 11 december 1914, ECLI:NL:HR:1914:38, NJ 1915/238. 8 Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 327.
9
2.2. De moderne stichting
Na de invoering van Boek 2 BW werden het stichtingenrecht geregeld in titel 6 Boek 2 BW. De stichting als rechtspersoon werd steeds belangrijker in de Nederlandse maatschappij en het aantal stichtingen, waaronder pensioenfondsen en familiestichtingen, blijft toenemen. Waar in 1995 nog 115.000 stichtingen waren ingeschreven telde Nederland in 2011 al 185.000 stichtingen. Jaarlijks worden nog steeds vele stichtingen ingeschreven die allerlei verschillende doelen nastreven, niet louter stichtingen met een maatschappelijk doel. Ook de familie die haar vermogen wil beheren heeft de weg naar de stichting gevonden.10
Doordat de bepalingen uit de Wet op de Stichtingen werd opgenomen in de zesde titel van Boek 2 BW kwamen de algemene bepalingen uit de eerste titel automatisch ook te gelden voor de stichting. In literatuur en jurisprudentie wordt betoogd dat de stichting ook in het geval van tegenstrijdig belang rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd door haar bestuur. Van Veen is kritisch over deze wijze van redeneren en meent dat dit opmerkelijk is nu de stichting al de enige rechtspersoon is die niet van nature is toegerust met een adequate vorm van intern toezicht.11 Met name het onderwerp tegenstrijdig belang is voor de stichting bijvoorbeeld niet geregeld. Hoe moet een stichting en haar organen omgaan met het vraagstuk tegenstrijdig belang?
2.3. Over het bestuur van de stichting
2.3.1. Het bestuur van de stichting
Het bestuur van de stichting is primair belast met het besturen van de stichting. Aan de in beginsel autonome bevoegdheid kunnen door de wet en de statuten beperkingen worden verbonden zo blijkt uit artikel 2:291 BW, men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan een goedkeuringsrecht van de raad van toezicht ten aanzien van specifieke besluiten. Artikel 2:291 lid 2 BW geeft een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van een stichting. Het kopen en verkopen van
onroerend goed is bijvoorbeeld uitgesloten behoudens dat de statuten in deze bevoegdheid voorzien. De wetgever hield als uitgangspunt aan dat het doen van rechtshandelingen die een aanzienlijk gevolg hebben voor het vermogen van de stichting (of vereniging) niet zomaar mogen worden verricht.1213 In haar annotatie van dit arrest splitst Van Uchelen de hoofdvraag in het geding in twee onderdelen. Ten eerste kan men zich de vraag stellen of aan de Raad van Toezicht een ongeclausuleerd recht van goedkeuring toekomt en ten tweede wat een voorwaardelijke goedkeuring zou betekenen voor de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Met het Hof is Van Uchelen het eens dat de toezichthoudende taak van de Raad het met zich meebrengt dat zij voorwaarden aan haar goedkeuring kan verbinden, zoals additioneel krediet en/of goedkeuring van de bank. Nu niet is voldaan aan het
10 Schwarz en Zaman 2018, p. 21.
11 Van Veen in: Lennarts, van Veen & Zaman, De stichting: kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, 2011, p. 30.
12 Hof ’s-Hertogenbosch, 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3362, JOR 2018/271
10
gemaakte voorbehoud heeft te gelden dat niet is voldaan aan de statutair vereiste goedkeuring. Doordat hier niet aan is voldaan kon het bestuur de stichting niet rechtsgeldig vertegenwoordigen en heeft er dus geen koop tot stand kunnen komen. Deze casus is een praktijkvoorbeeld aan de beperkingen die het bestuur opgelegd kan krijgen voor wat betreft haar vertegenwoordigingsbevoegdheid van de stichting. Artikel 2:292 BW vervolgt met de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. De wet of de statuten kunnen wederom aanvullende eisen stellen. Zo kunnen de statuten vereisen dat de
vertegenwoordigingsbevoegdheid uitsluitend twee of meer gezamenlijk handelende bestuursleden toe zal komen. Hoe de organisatie en het bestuur van een stichting uiteindelijk is ingericht is vooral afhankelijk van het doel en de aard van de organisatie. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat het bestuur van een stichting primair is belast met verwezenlijken van haar doel.14
Het Hof Den Haag oordeelde in 2010 dat het bestuur zelfstandig beslissingen neemt en niet slechts uitvoert wat haar wordt opgedragen door stichtingsorganen of derden op grond van statuten. Het bestuur moet een adequate administratie voeren met betrekking tot de vermogenstoestand en de activiteiten binnen de stichting en dient ervoor te zorgen dat haar tijdig alle informatie bereikt, ten einde tijdig adequate maatregelen te kunnen nemen indien zich misstanden voordoen dan wel dreigen voor te doen.15 Rensen stelt dat de uitspraak in de zaak van de Geestelijk Leider past in de lijn van aanvaarding van beperkingen van de bestuursbevoegdheid zoals deze geldt bij de NV/BV en de Vereniging.16Er zijn echter ook tegenstanders. Schwarz betoogde dat statutaire bepalingen als aan de orde in het arrest Geestelijk Leider nietig zijn, omdat beperkingen van de bestuursbevoegdheid niet zo ver kunnen gaan dat dat het bestuur het initiatief tot besturen kan worden ontnomen of kan worden afgehouden van de mogelijkheid om op te treden overeenkomstig het door haar opgezet beleid.17
De wet gaf weinig aanwijzingen ten aanzien van de organisatie en het beheer van stichtingen. Op grond van artikel 2:286 lid 4 BW, is een stichting in ieder geval verplicht statuten te hebben waarin een aantal zaken verplicht is gesteld. In ieder geval vereist de wet dat de in de statuten van de stichting de wijze van benoemen en ontslag van bestuurders is geregeld.18 De voornaamste reden dat de wetgever hiervoor heeft gekozen is dat zonder een bestuur, dat immers de wil van de stichting kan verwoorden, geen organisatie tot stand kan komen. Artikel 2:299 BW, zorgde ervoor dat in lijn met de rechtspraak19 de rechtbank de bevoegdheid kreeg om lege plaatsen op te vullen door bestuurders aan te wijzen indien het bestuur daar zelf niet in slaagt dan wel indien de statuten niet voorzien in het aanwijzen van nieuwe bestuurders. De wet stelt geen eisen aan het invullen van het bestuur. In de literatuur wordt aangenomen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat er een collegiaal bestuur is.20 Doordat in de praktijk het bestuur doorgaans uit meerdere personen bestaat is er sprake van een corrigerende werking onderling.21 Omdat de wet geen aanvullende eisen aan het bestuur stelt is het in theorie mogelijk dat het bestuur slechts één persoon telt. De vraag is of dit een wenselijke situatie oplevert. Primair loopt de organisatie een risico op gebied van bestuurlijke continuïteit nu het afhankelijk is van slechts één persoon en daarnaast brengt het in de regel een risico met zich mee om de macht binnen een organisatie te concentreren bij één individu zonder een vorm van interne controle door, bijvoorbeeld, een medebestuurder.22
14 Rechtbank Amsterdam 11 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3599,JOR 2010/123. 15 Gerechtshof ’s-Gravenhage 1 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM6020, JIN 2010/451. 16 HR 12 mei 20000, ECLI:NL:HR:2000:AA5779, JOR 2000/145 (Geestelijk Leider)
17 Schwarz, WPNR 2000/6408, p. 472. 18 Van Uchelen-Schipper 2018, p. 28 e.v.
19 Hof Amsterdam 6 december 1950, ECLI:NL:GHAMS:1950:9, NJ 1951/588. 20 Overes 2011, p. 61-86.
21 Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 243. 22 Overes 2011, p. 63.
11
2.3.2. Bestuursmodellen
Het klassieke bestuursmodel heeft een stichtingsbestuur dat eindverantwoordelijk is voor het dagelijks en algemeen beleid. Het bestuur geeft in de praktijk vaak het dagelijks beleid uit handen aan een directeur of directie dat via een directiestatuut of directie-instructie aanwijzingen krijgt omtrent de wijze waarop het beleid moet worden uitgevoerd. In deze rol oefent de directie haar bevoegdheden uit onder de
verantwoordelijkheid van het bestuur. Het bestuur blijft op grond van artikel 2:9 BW intern aansprakelijk en dient dus het beleid te bewaken en tijdig in te grijpen.23
Een alternatief model is het raad van beheermodel. Bestuurstaken en bevoegdheden worden verdeeld over het bestuur en de directie en deze zijn statutair vastgelegd. Het algemeen beleid zal worden vastgesteld door de raad van beheer en dit orgaan is te kwalificeren als het bestuur in de zin van de wet. De directie is belast met de dagelijkse leiding. Nu de bevoegdheden van de directie in de statuten zijn vastgelegd is er sprake van delegatie en derhalve kunnen zij niet meer worden uitgeoefend door de raad van beheer op grond van artikel 2:291 lid 1 BW. Overes betoogt in haar bijdrage in ‘De Stichting’ dat een directeur die geen bestuurder is, in beginsel niet kan worden aangesproken op grond van 2:9 BW. Wel is er ruimte om hem aan te spreken op grond van 2:8 BW indien hij zich niet conform de redelijkheid en billijkheid jegens de stichting heeft gedagen in de uitoefening van zijn functie.24 Voor zover thans relevant dient te worden opgemerkt dat aansprakelijkheid van een directeur, in dienst van een stichting, wel kan worden aangenomen op grond van werknemersaansprakelijkheid ex. artikel 7:661 BW uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
Een derde model is het AB/DB-model, het algemeen bestuur/dagelijks bestuursmodel. De dagelijkse leiding wordt uitgeoefend door een dagelijks bestuur dat een bestuursorgaan is van de stichting. Het dagelijks en algemeen bestuur kan via twee aparte organen worden vormgegeven. De leden van het dagelijks bestuur worden benoemd door het algemeen bestuur. De bevoegdheden van het algemeen bestuur staan limitatief in de statuten opgesomd. Beide organen hebben hun eigen
bestuursverantwoordelijkheden en derhalve kunnen bestuurders van beide organen op grond van 2:9 BW aansprakelijk zijn. Het is mogelijk dat dit model is vormgegeven in een one tier-model waarbij het
dagelijks bestuur deel uitmaakt van het algemeen bestuur.
Een laatste model is het raad van toezicht-model. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting en de eventueel door de stichting gedreven onderneming. Naast het bestuur is er een afzonderlijke raad van toezicht. Boek 2 BW geeft geen regelingen omtrent de samenstelling, taak en bevoegdheden van de raad van toezicht en dit moet dan ook volledig via de statuten worden geregeld. Zoals later tijdens dit onderzoek zal worden besproken is er de mogelijkheid dat sectorale regelgeving nadere voorschriften meebrengen aan de benoeming van leden van een dergelijk toezichthoudend orgaan.
In het huidige recht is er geen regeling met betrekking tot tegenstrijdig belang van bestuurders. De wet schrijft dus niet voor hoe bestuurders moeten handelen als er sprake is van een besluit waarbij zij ook andere belangen dan die van de door hen vertegenwoordigde organisatie.
23 Overes 2011, p. 65.
12
2.3.3. Onbehoorlijke taakvervulling en bestuurders-
aansprakelijkheid
Er zijn verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor de stichting geldt dat de bestuurder intern aansprakelijk gehouden kan worden jegens de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW. Op grond van dit artikel is de bestuurder gehouden tot een behoorlijke invulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder horen alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet aan één of meer andere
bestuurders zijn toebedeeld. Daarnaast draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en is hij voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Udo bespreekt in zijn boek “bestuursaansprakelijkheid bij de ondernemende stichting” verschillende vormen van aansprakelijkheid die ik hier kort de revue wil laten passeren. Ten aanzien van de bestuurder van een stichting geldt ook dat er sprake kan zijn van externe aansprakelijkheid op grond van artikel 2:289 BW. Zolang de opgave ten eerste inschrijving van de stichting in het handelsregister niet is voltooid is de bestuurder voor een rechtshandeling, waardoor hij de stichting verbindt, ook hoofdelijk aansprakelijk.25 De in dit artikel bedoelde aansprakelijkheid ziet er vooral op dat bestuurders verplicht zijn een stichting in het handelsregister in te schrijven. Udo meent dat wanneer een bestuurder dat niet doet hij niet voldoet aan een wettelijke verplichting en dat derhalve ook kan worden aangenomen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en men dus ook tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW kan komen. Een andere vorm van aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 2:9 BW blijkt onder andere uit een arrest van het Hof Arnhem uit 1997. Het Hof weegt een door het bestuur van een non-profit organisatie genomen besluit af tegen de redelijkheid en billijkheid en komt tot het oordeel dat sprake is van een onredelijk besluit en dat het onredelijke besluit onbehoorlijk bestuur oplevert. Nu sprake is van onbehoorlijk bestuur kan sprake zijn van aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 2:9 BW.26 Een andere vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid op grond van
onrechtmatige daad. Als een bestuurder niet bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen kan een rechtspersoon alsnog gebonden zijn onder voorwaarden. Onder omstandigheden kan het handelen van een bestuurder een onrechtmatige daad opleveren.
Natuurlijk is het ook denkbaar dat een bestuurder niet in het belang van een organisatie handelt en op enig moment kan dit uitmonden in de behoefte een bestuurder te ontslaan uit zijn functie.
In de non-profit sector is de professionele bestuurder tegenwoordig meer regel dan uitzondering en daarmee is ook de schroom om bestuurders en toezichthouders in rechte aan te spreken langzaam aan het verdwijnen.27 Vanuit de sector ontwikkelt zich steeds meer regelgeving en worden er Governance Codes opgesteld, zoals de Governance Code Cultuur, waardoor grotere organisaties verplicht worden een toezichthoudend orgaan in te stellen. Deze ontwikkeling maakt het mogelijk om de bestuurder in rechte aan te spreken op een onbehoorlijke vervulling van haar taken.
25 Udo 2015, p. 155.
26 Hof Arnhem, 2 december 1997, ECLI:NL:GHARN:1997:AG3256, JOR 1998/28. 27 Hendrikse, Ondernemingsrecht 2009/40.
13
HENDRIKSE BESPRAK IN 2009 IN ONDERNEMINGSRECHT HOE VERSCHILLENDE KENMERKEN VAN DE STICHTING IN DE NON-PROFIT SECTOR HET BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEIDSRISICO BEÏNVLOEDEN. ZO VERONDERSTELT HENDRIKSE DAT BEPAALDE HANDELINGEN VAN HET BESTUUR OF EEN NALATEN DOOR HET BESTUUR IN DE NON-PROFIT SECTOR ANDERS KAN WORDEN BEOORDEELD IN HET KADER VAN AANSPRAKELIJKHEID DAN DATZELFDE HANDELEN OF NALATEN IN HET BEDRIJFSLEVEN. WANNEER EEN BESTUURDER HANDELDE IN STRIJD MET EEN STATUTAIRE BEPALING KAN DAT AANSPRAKELIJKHEID JEGENS DE RECHTSPERSOON OPLEVEREN OP GROND VAN ARTIKEL 2:9 BW ZO BLIJKT UIT DE MAATSTAF VAN DE HR.28 BIJ DE STICHTING IN DE NON-PROFIT
SECTOR KAN VAN VERWIJTBAAR HANDELEN AL SPRAKE ZIJN WANNEER DE BESCHIKBARE MIDDELEN NIET WORDEN AANGEWEND TER VERWEZENLIJKING VAN HET STATUTAIRE DOEL ONGEACHT DAT HET BESTUUR MET DE BESTE INTENTIE DE REIKWIJDTE VAN DE STICHTING WENST TE VERGROTEN EN ZONDER DAT DE CONTINUÏTEIT VAN DE ORGANISATIE IN GEVAAR KOMT.29 BIJ DE NON-PROFIT ORGANISATIE SPEELT VOORAL EEN ROL DAT HET IJKPUNT BIJ DE VRAAG OF VOLDOENDE IN HET BELANG VAN DE ORGANISATIE IS GEHANDELD, MINDER OBJECTIEF KAN WORDEN BEOORDEELD DAN BIJ EEN WINST NASTREVENDE KAPITAALVENNOOTSCHAP. DE NON-PROFIT ORGANISATIE ZAL DOORGAANS WEL EEN BEGROTING EN/OF BELEIDSPLAN OPSTELLEN EN AFWIJKING DAARVAN KAN EEN VORDERING WEGENS ONBEHOORLIJK BESTUUR RECHTVAARDIGEN.
Omdat organisaties in de non-profit sector vaak afhankelijk zijn van externe financiers, kan causaal verband tussen de schade en het gematerialiseerde risico voor de continuïteit vaak makkelijk worden aangetoond. Uit jurisprudentie is gebleken dat een dergelijk besluit bovenmatig kan zijn omdat in de van overheidswege verstrekte subsidies geen rekening was gehouden met dergelijke vergoedingen en het bestuur de financiers ook niet op de hoogte had gesteld van de verhoging en daarvoor in beginsel ook geen budget had verkregen. Naar het oordeel van het Hof Arnhem leverde dit een ernstig verwijt en daarmee onbehoorlijk bestuur op.30
2.4. Toezicht op bestuur
Naar huidig recht is er geen wettelijke grondslag voor een toezichthoudend orgaan bij de stichting. Doordat het aan een wettelijke grondslag ontbreekt is er ook geen sprake van bepalingen omtrent de samenstelling van een toezichthoudend orgaan. De voormalig Minister van Veiligheid en Justitie schrijft in 2013 een brief waarin hij stelt dat verbetering van toezicht begint met het scheppen van (meer)
duidelijkheid over taken en bevoegdheden van toezichthouders.31 Om een toezichthoudende rol te kunnen bekleden is het van belang dat interne toezichthouders ervoor zorgen voldoende geïnformeerd te zijn om überhaupt besluiten te kunnen nemen.
Van Uchelen concludeerde in haar proefschrift dat de raad van toezicht vanwege het bijzondere karakter van de stichting een aantal minimumbevoegdheden nodig heeft, die wettelijk vastgelegd moeten worden.32
28 HR 29 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7011, NJ 2003/455. 29 Hendrikse, Ondernemingsrecht 2009/40.
30 Gerechtshof Arnhem 2 december 1997, ECLI:NL:GHARN:1997:AG3256, JOR 1998/28.
31 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie, “Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, 12 november 2013, kenmerk 435758, p.3, Kamerstukken II 2013-2014, 33740-VI, nr. 31. 32 Van Uchelen-Schipper 2018, p. 179.
14
Het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) geeft in artikel 2:292a lid 2 BW een definitie van een raad van toezicht als volgt:
Het betreft een raad van commissarissen (uit de parlementaire
geschiedenis blijkt dat hieronder ook wordt begrepen: een raad van
toezicht) en er is dus sprake van:
a. een orgaan dat;
b. een toezichthoudende taak heeft
Blanco Fernández schrijft in 2016 dat een taak kan worden geduid als iets dat een orgaan moet doen zodat de rechtspersoon haar opdracht kan verwezenlijken en haar doel dus kan nastreven. Het
toezichthoudende orgaan zal moeten beschikken over de bevoegdheden die het nodig heeft om conform de inrichtingsregels van de rechtspersoon tot een uitvoering van haar taak te komen.33
In de literatuur werd verschillend gedacht over de definitie van orgaan. Uit jurisprudentie blijkt dat een orgaan wordt gedefinieerd als “een uit één of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de staturen met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed”.34 Om tot de kwalificatie raad van toezicht of toezichthoudend orgaan te komen meent Van Uchelen dat sprake is van beslissingsbevoegdheid op een bepaald gebied op grond van de wet en/of
stichtingsstatuten. Men kan hierbij denken aan de bevoegdheid om een bestuurder te schorsen of om bepaalde bestuursbesluiten goed te keuren.35
Terecht merkt Van Uchelen in haar proefschrift op dat het voor goede governance van belang is dat een toezichthoudend orgaan is samengesteld uit kundige en kritische personen die aan elkaar maar ook aan het bestuur tegenwicht kunnen bieden. Sectorale codes zoals de Governance Code Cultuur schrijven voor waaraan de samenstelling van een toezichthoudend orgaan in ieder geval aan moet voldoen. In het geval van de culturele instelling geldt dat een raad van toezicht zo moet zijn samengesteld dat zij goed
voorbereid is op haar taak en deze naar behoren weet te vervullen.
Een andere belangrijke voorwaarde voor een goed functionerende raad van toezicht is
“onafhankelijkheid”. Leden van de raad van toezicht moeten zich bij de invulling van hun taak richten naar het belang van de organisatie en de eventueel daarmee verbonden onderneming, zie ook artikel 2:292a lid 2 BW van het voorstel.36
2.5. Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang
Bestuurders van culturele instellingen zijn vaak bevlogen en begaan met de activiteiten van de organisatie waarvoor zij werken. Zij willen het best mogelijke resultaat bereiken, maar soms botsen hun belangen met de belangen van hun organisatie. De afgelopen jaren zijn enkele casussen aan het licht gekomen waar uitvoerig onderzoek naar is gedaan om vast te stellen of er sprake is van tegenstrijdig belang en in
hoeverre de bestuurder daarbij verwijtbaar heeft gehandeld.
33 Blanco Fernández 2016, p. 33.
34 Gerechtshof Arnhem 10 juli 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX0852, Judo Bond Nederland. 35 Van Uchelen-Schipper 2018, p. 182.
15
Alvorens op de casus in te gaan is het goed om het begrip “tegenstrijdig belang van bestuurders” nader toe te lichten. Het wetsvoorstel beoogt hiervoor een wettelijke basis te leggen door aan artikel 2:291 BW een derde en vierde lid toe te voegen. In lid 4 zou dan komen te staan dat “een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang als bedoeld in lid 3. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt he besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.” De HR laat zich in het Bruil-arrest uit over het begrip “tegenstrijdig belang”. Volgens het Bruil-arrest dient men te kijken naar de omstandigheden van geval om na te gaan of er daadwerkelijk sprake is van een
tegenstrijdig belang. 37 Hoewel het nu voor de stichting niet specifiek is geregeld kan door analoge toepassing van het beginsel dit ook worden toegepast op tegenstrijdig belang bij de stichting.
Helder betoogt dat door het Bruil-arrest een grijs gebied is ontstaan waarbinnen discutabel kan zijn of er sprake is van een tegenstrijdig belang of niet. Dit leidde tot situaties waarin de praktijk toevlucht nam tot dubbele vertegenwoordiging van de rechtspersoon door de bestuurder “voor zover mogelijk” en door een aangewezen vertegenwoordiger “voor zover mogelijk”.38 Helder merkt verder op dat het bestaan van een tegenstrijdigbelangsituatie als zodanig, een bestuurder niet kan worden verweten. Pas wanneer de situatie bewust in het leven wordt geroepen kan dit als onbehoorlijke taakvervulling worden
gekwalificeerd indien de situatie vermijdbaar was geweest. Helder betoogde verder dat een combinatie van een dwingendrechtelijke regeling en het Bruil-criterium een bron voor rechtsonzekerheid zou worden. Het Bruil-criterium brengt mee dat in het geval van een persoonlijk belang, iemand zal moeten afwegen of dat belang tegenstrijdig is aan het belang van de verbonden rechtspersoon. Wie is bevoegd dit vast te stellen? In het geval van een stichting is er bijvoorbeeld geen algemene vergadering die zich hierover kan uitlaten. In zijn slotoverwegingen komt Helder tot de conclusie dat de wetgever een meer formele benadering van het begrip tegenstrijdig belang zou mogen hanteren en explicieter mag zijn in het benoemen van omstandigheden die een tegenstrijdig belang impliceren. Omdat er bij de stichting geen algemene vergadering is vraagt de stichting ten dele om een eigen regeling, de wetgever zou daarin echter niet te krampachtig moeten zoeken naar wegen om besluitvorming in geval van een tegenstrijdig belang mogelijk te maken omdat men af en toe nu eenmaal tegen grenzen aanloopt.
Uit jurisprudentie blijkt dat van tegenstrijdig belang sprake is als de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan
verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.39 Van Uchelen overweegt in haar proefschrift dat dit naar analogie ook zou moeten gelden ten aanzien van stichtingen aangezien ook een stichting bestuurder die een persoonlijk belang heeft, dat tegenstrijdig is met het belang van de stichting, niet optimaal in staat kan worden geacht het belang van de stichting en de daaraan eventueel verbonden onderneming te behartigen. Dit belang van de stichting wordt in overwegende mate bepaald door het stichtingsdoel zoals in de statuten van de stichting opgenomen. Hoewel het leerstuk tegenstrijdig belang niet in de wet is geregeld voor de stichting kan wel worden aangenomen dat organisaties dit via hun statuten kunnen regelen. Een bestuurder zou door de statuten bijvoorbeeld verplicht kunnen worden om het besluit over te laten aan de raad van toezicht (of diens voorzitter).
37 HR 20 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, Bruil-arrest. 38 Helder, TvOB 2016-1, p. 13.
16
3. Belangenverstrengeling, tegenstrijdig belang en de
rol van de raad van toezicht in dat verband bij de
culturele instelling in beeld
3.1. De Code in het onderzoek naar het Stedelijk
In het jaarverslag 2016 heeft het Stedelijk Museum Amsterdam (verder in mijn onderzoek aangeduid als “Het Stedelijk”) verklaard dat zij de Principes en Regels van de Governance Code Cultuur verankerd heeft in de dagelijkse praktijk. In een bijlage licht zij vervolgens toe hoe dit is gebeurd. De onderzoekers merken op dat noch uit het jaarverslag noch uit de bijlage blijkt van uitdrukkelijke toegelichte afwijkingen van de Code. Desondanks zijn er wel afwijkingen van de code naar voren gekomen door het onderzoek.
Ten aanzien van het bestuursmodel concluderen de onderzoekers dat er geen sprake is van een reden tot discussie, maar men is wel afgeweken van de code voor zover de code voorschrijft dat eens in de vier jaar de vraag besproken moet worden of een ander besturingsmodel wenselijk is. Doordat het Stedelijk nog in discussie is met de gemeente Amsterdam over de bevoegdheid tot het benoemen van de leden van de raad van toezicht zijn de statuten nog niet in lijn met de Code.
Ten aanzien van de bepalingen omtrent de directie merken de onderzoekers op dat niet is voldaan aan het vereiste van de Code dat de RvT de bezoldiging van de directieleden vaststelt. Er blijkt uit de verslagen niet van afspraken omtrent de bezoldiging van de directie noch van afspraken of kennis van de
nevenfuncties van directeur Ruf. In het geval van het Stedelijk is sprake van een impliciete goedkeuring van het salaris van Ruf en haar nevenfuncties. Voor zover in de Code met “bezoldiging” meer wordt bedoeld dan “salaris” zou er sprake zijn van een afwijking met de Code. Daarnaast ontbreekt een deel van de nevenfuncties van zowel leden van de directie als leden van de raad van toezicht.
Samenvattend menen de onderzoekers dat de governance van het Stedelijk er op papier goed uitziet maar in de praktijk is op vier punten verbetering noodzakelijk. Het Stedelijk moet beter toezien op naleving van het negende principe van de Code. De raad van toezicht behoort in aanwezigheid van de externe accountant de jaarstukken en het accountantsverslag te bespreken en daarna goed te keuren. De termijn van benoeming en evaluatie van de accountant moeten in de raad aan de orde komen. In de praktijk werd bij het Stedelijk dit vooral afgedaan door de auditcommissie. De raad van toezicht zou echter meer betrokken moeten worden bij het proces. Ten aanzien van tegenstrijdige belangen werd veel aandacht van de raad van toezicht besteed aan het beoordelen en beslissen over tegenstrijdige belangen bij aankopen, schenkingen en bruiklenen.
17
3.2. Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang
Een bekende casus waar het onderwerp tegenstrijdig belang aan de orde kwam is die van het Stedelijk Museum Amsterdam. Op 12 juni 2018 werd aangekondigd dat drie leden van de raad van toezicht zouden opstappen naar aanleiding van een onderzoek dat is uitgevoerd naar aanleiding van de gang van zaken bij het museum onder haar directeur Beatrix Ruf.40 In deze casus springen een drietal zaken in het oog. Er was een geschil tussen Ruf en een mededirectielid, een niet transparant uitgevoerde schenking en een persoonlijke en winstgevende BV van Ruf. In opdracht van het College van B&W van Amsterdam hebben mrs. Peeters en Eisma een onderzoek gedaan naar het beleid van het Stedelijk Museum Amsterdam. In het onderzoeksrapport stelt men dat de term belangenverstrengeling een negatieve klank heeft terwijl het niet per definitie onaanvaardbaar en afkeurenswaardig is. Op grond van artikel 2:9 BW zijn
directeuren (en leden van de raad van toezicht) gehouden hun taak behoorlijk uit te oefenen. De beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang zal steeds aan de hand van alle omstandigheden moeten worden bepaald. De enkele omstandigheid dat de betrokkene een eigen belang heeft zou niet hoeven leiden tot de kwalificatie als tegenstrijdig belang.41 In het onderzoeksrapport worden vier eisen geformuleerd waaraan een transactie moet voldoen om de toets der kritiek te kunnen doorstaan:
1. V
OLLEDIGE OPENING VAN ZAKEN OVER DE AARD VAN DE TRANSACTIE EN DE DAARMEE GEMOEIDE BELANGEN AAN DE BESLUITVORMENDE ORGANEN VAN HET MUSEUM;
2. Z
UIVERE BESLUITVORMING DOOR DE ORGANEN VAN HET MUSEUM;
3. H
ET PRIMAAT VAN MUSEALE WAARDEN4. O
PENBAARHEID3.3. Over het functioneren van de raad van toezicht bij het
Stedelijk
Naast het tegenstrijdig belang speelde ook het functioneren van de raad van toezicht een belangrijke rol in het onderzoek naar de gang van zaken bij het Stedelijk. Het zou te verstrekkend zijn in mijn onderzoek in te gaan op alle door de onderzoekers aangehaalde onderwerpen. Ten behoeve van mijn scriptie heb ik ervoor gekozen om vooral stil te staan bij het toezicht op het functioneren en de omgang met
belangenverstrengeling.
De, toentertijd, nieuwe versie van de Governance Code Cultuur die in 2014 werd gepubliceerd was aanleiding voor de raad van toezicht om een analyse uit te voeren. Uit deze analyse moest blijken in hoeverre het Stedelijk voldeed aan de Code en in hoeverre wijzigingen wenselijk zouden zijn in de beleidsdocumenten en de openbare verslagen van het museum.
40 Van Lent & Ribbens, NRC 12 juni 2018.
18
Wat onder andere opvallend was aan de raad van toezicht is dat één van de leden van deze raad een vooraanstaand hedendaagse kunstenaar was. Hoewel de gemeente via de statuten had bepaald dat de leden van de raad van toezicht kunstenaar moesten zijn kan men zich afvragen in hoeverre er een schijn van belangenverstrengeling kan ontstaan als een lid ook kunstenaar is in de sector waarop het museum zich richt. Dit lid deed, toen Ruf in beeld kwam als artistiek directeur, uitgebreid verslag bij de voorzitter van de raad over zijn (zakelijke) banden met Ruf. Er werd geconcludeerd dat geen van zijn relaties met Ruf tot een conflict zouden leiden en zijn benoeming als lid van de selectiecommissie werd bekrachtigd. In haar vergadering van 7 november 2014 stelde de raad vast dat het belangrijk was om transparant naar buiten te zijn. De procedure en, in navolging daarvan, de besluiten over belangenverstrengeling zouden voortaan op de website worden gepubliceerd. De onderzoekers hebben inderdaad vastgesteld dat de raad de procedure op de website heeft gepubliceerd maar zij hebben geen besluiten aangetroffen. Ook vrijwel alle transacties tussen de leden van de raad en het museum zijn niet aangetroffen op de website noch in de openbare documenten en verslagen.
In hoofdstuk 5 van het onderzoeksrapport komen de onderzoekers inhoudelijk te spreken over het functioneren van de raad van toezicht bij het Stedelijk. De raad heeft verschillende evaluaties uitgevoerd naar aanleiding van haar functioneren, de raad was zelf overwegend positief en tevreden over het functioneren van de raad en haar voorzitter. Desondanks was er na het opstappen van de voorzitter in 2017 opmerkelijk veel kritiek op hem. In interviews werd met weinig respect over collega’s in de raad gesproken en de onderzoekers stellen zich dan ook terecht de vraag in hoeverre de zelfevaluaties effectief waren. In het onderzoek hebben de onderzoekers zich vooral op enkele kernpunten gericht:
1. BENOEMING VAN DE DIRECTEUR; 2. TOEZICHT OP HET FUNCTIONEREN VAN DE DIRECTIE;
3. VASTSTELLEN VAN BELEIDSRUIMTE VAN DE DIRECTIE EN HET MONITOREN OF DE GRENZEN IN ACHT WERDEN GENOMEN;
4. OMGANG MET HET ONDERWERP BELANGENVERSTRENGELING; 5. EXTERNE VERANTWOORDING;
6. OPTREDEN IN EEN CRISIS.
Van Uchelen merkt in haar proefschrift ten aanzien van zelfevaluaties op dat deze van belang zijn bij stichtingen omdat zij geen orgaan hebben, zoals een algemene vergadering, die het functioneren van een raad van toezicht kan beoordelen en eventueel maatregelen kan nemen. De raad zal in veel gevallen haar eigen leden benoemen en ontslaan en heeft zelden een intern verantwoordingsorgaan.42 In 2016 is onderzoek gedaan naar de verantwoording door de raden van toezicht bij culturele instellingen. Er werd toen opgemerkt dat er nauwelijks sprake is van kritische reflectie door de raad van toezicht op haar eigen functioneren en de samenstelling.43 Ten aanzien van een aantal sectoren geldt dat de evaluatie van de raad moet worden uitbesteed aan een derde onafhankelijke partij. Ten aanzien van kleinere stichtingen kan echter worden tegengeworpen dat zij veelal niet over voldoende financiële middelen beschikken om een evaluatie door een externe partij uit te laten voeren en tegelijk kan men de vraag stellen of iedere organisatie gebaat is bij een dergelijk extern onderzoek.
42 Van Uchelen-Schipper 2018, p. 482. 43 Rapport KPMG 2016, p. 7.
19
De raad van toezicht is onder andere gehouden toe te zien op het functioneren van het bestuur. Gebleken is dat er frictie tussen de zakelijk en artistiek directeur is ontstaan en dat er voorstellen waren om
directeur Ruf een doorslaggevende stem als de stemmen staakten in de directie. De onderzoekers stellen zich in hun rapport de vraag waarom men de zakelijk directeur niet heeft betrokken in het selectieproces voor een nieuwe artistiek directeur. De raad heeft verder erg haar best gedaan, blijkens de notulen van haar vergaderingen, om mevrouw Ruf in de Nederlandse cultuursector in te laten burgeren door haar te helpen met taalcursussen en gesprekken over governance. De raad hield verder regelmatig vinger aan de pols als het neerkwam op toezicht op het beleid van de directie.
De raad was zich volgens de onderzoekers terdege bewust van het feit dat het onderwerp
belangenverstrengeling veel aandacht verdiende. Dat de raad zich hiervan bewust was vond zijn oorzaak onder andere in het feit dat de leden van de raad zelf genereuze donoren waren en in meer of minderen mate zelf ook waren betrokken bij schenkingen, aankopen en bruiklenen. Bij iedere reguliere vergadering werd aandacht besteed aan belangenverstrengeling. Bij de uitvoering is één en ander echter niet
helemaal juist verlopen. Wanneer een betrokkene melding deed en zich eigenlijk zou moeten
terugtrekken gebeurde dat in de praktijk niet. De betrokkene bleef onderdeel van de beraadslaging en besluitvorming en daarmee werd niet voldoen aan de Governance Code Cultuur en de algemene normen van goed bestuur en toezicht. In onderdeel 3.12.4 van het onderzoek wordt door de onderzoekers gesproken over notulen waaruit blijkt dat er verschillende onderwerpen met betrekking tot
belangenverstrengeling aan de orde zijn gekomen. De raad stemde steeds achteraf in en van schriftelijke stukken met een toelichting over de handeling of een advies van de directie over de aanvaardbaarheid van een besluit blijkt niets. Uit de notulen is ook niet gebleken dat de raad van toezicht beraadslaagde en besloot buiten aanwezigheid van het lid met wie de handeling was of zou worden aangegaan.
Uiteindelijk menen de onderzoekers dat, hoewel in strijd met de Code, de besluiten wel het belang van het Stedelijk dienden. De raad had zich echter beter moeten conformeren aan de Code, de betrokkene had zich moeten afzonderen en waar niet in lijn werd gehandeld met de Code had zij moeten uitleggen waarom daarvan werd afgezien.
3.4. Conclusie onderzoeksrapport
Het Stedelijk Museum Amsterdam heeft de voorschriften van het achtste principe van GCC verankert in haar statuten, het directiereglement en het reglement van de raad van toezicht. In onderdeel 4.1.27 van het onderzoeksrapport concluderen de onderzoekers dat niet geconformeerd is aan de bepalingen van de statuten en de bepalingen uit het achtste principe van de GCC. Vastgesteld is dat er vergaderingen hebben plaatsgevonden waarin mededelingen omtrent potentiële belangenverstrengelingen werden gedaan en dat vervolgens een handeling werd goedgekeurd in de aanwezigheid van de persoon die, potentieel, mogelijk een tegenstrijdig belang had. Desondanks is het de onderzoekers niet gebleken van enig nadeel voor het museum ten gevolge van voornoemd handelen.
Ten aanzien van besluiten waar mogelijk een tegenstrijdig belang kan spelen stellen de onderzoekers dat dergelijke besluiten openbaar gemaakt zouden moeten worden. Wanneer besluitende organen zich bewust zijn van het feit dat het besluit openbaar gemaakt kan worden en de mogelijkheid van de verschillende reacties op dat besluit tot hen doordringt, zal dit een heilzame werking op het proces van besluitvorming hebben. De onderzoekers doen de aanbeveling om, bijvoorbeeld, een voorzitter van de raad van toezicht te zoeken en aan te stellen die zelf niet betrokken zal worden bij de besluitvorming.
20
Deze kan op een afstand en zonder eigen belang de organen adviseren omtrent besluiten waar mogelijk tegenstrijdige belangen spelen, een maatregel als deze zou de perceptie van zuivere besluitvorming volgens de onderzoekers bevorderen. Voorts merken de bezoekers op dat wanneer een transactie met een directeur wordt overwogen, een externe deskundige zou kunnen worden ingeschakeld om te adviseren bij de besluitvorming.
In hoofdstuk 5 van het rapport komen de onderzoekers tot hun bevindingen. Voorafgaand aan het rapporteren van deze bevindingen merken zij op dat er geen grond is gevonden om te twijfelen aan de integriteit van de betrokkenen. De geconstateerde overtredingen geven naar het oordeel van de onderzoekers geen aanleiding om de betrokkenen ernstige verwijten te maken en betrokkenen zouden ondanks alles te goeder trouw in het belang van het Stedelijk hebben gehandeld. De conclusie van het rapport is hard maar van ernstig verwijtbaar handelen is volgens de onderzoekers geen sprake. In het onderzoeksrapport worden uiteindelijk tien aanbevelingen gedaan voor veranderingen. De aanbevelingen zien vooral op de verbetering van toezicht en het rapport stelt maatregelen voor om de schijn van
belangenverstrengeling te voorkomen.4445
Tijdens de beraadslaging van leden van de raad van toezicht over besluiten waar mogelijk sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang, is onvoldoende gehoor gegeven aan de verplichting van de Code om buiten aanwezigheid van die betrokkene te beslissen over de vraag of sprake is van een ontoelaatbaar
tegenstrijdig belang. De raad had er voor moeten kiezen om dit in overweging te nemen zonder aanwezigheid van het raadslid die ook persoonlijke belangen zou hebben.
Als derde punt noemen de onderzoekers het ontbreken van informatie over transacties met ingewijden. Het is de onderzoekers gebleken dat van dergelijke transacties sprake was maar dat hier niet over geschreven is in de verslagen. De raad heeft tegengeworpen dat in het kader van privacy gekozen is om dit niet in de verslagen op te nemen. De onderzoekers concluderen dat ook privacyoverwegingen zich niet verzetten tegen geaggregeerde informatie die niet kan leiden tot het kunnen identificeren van personen. Een uitdrukkelijke vermelding van de afwijking van de Code had hier op zijn plaats geweest.
Tot slot stellen de onderzoekers vast dat regel 8.3 van de Code bepaalt dat een directielid die een nevenfunctie aanvaardt, dat gezien de aard of het tijdsbeslag van betekenis is voor het functioneren als directielid, goedkeuring van de raad van toezicht moet vragen. De raad van toezicht is aan het
goedkeuren van nevenfuncties van mevrouw Ruf, nimmer voorafgaand aan de aanvaarding van die functie, toegekomen. Uitsluitend achteraf, bij het goedkeuren van de bijlage bij het jaarverslag, impliceerde de raad een goedkeuring door de nevenfuncties op de lijst te vermelden. Desalniettemin menen de onderzoekers dat Ruf ruimschoots heeft gedaan aan de verplichting om zich voor ten minste 36 uur per week in te zetten voor het Stedelijk en derhalve was geen reden om voorafgaande schriftelijke toestemming aan de raad te vragen voor het aanvaarden van de nevenfunctie.
44 Van Lent & Ribbens, NRC 12 juni 2018.
21
4. Zelfregulering in de culturele- en fondsenwervende
sector
4.1. De Governance Code Cultuur
4.1.1. Achtergrond en totstandkoming
In 1998 werd de commissie Cultural Governance gevormd onder leiding van voorzitter Melle Daamen. De commissie heeft zichzelf ten doel gesteld door onderzoek en gesprekken de stand van zaken te
analyseren, aanbevelingen te doen en draagvlak te creëren om te komen tot goed bestuur en adequaat toezicht.46 Bestuurders van culturele instellingen staan in de regel relatief ver af van het reilen en zeilen van hun organisatie, het dagelijks beleid wordt overgelaten aan een (artistieke) directie. Deze directies zijn vaak behoorlijk autonoom en bepalen het beleid, het bestuur is daar vervolgens dienstbaar aan. In de culturele sector werd aangenomen dat het bestuur nauwelijks een besturende, laat staan een
toezichthoudende rol heeft.47 Uit het onderzoek dat de commissie Cultural Governance heeft uitgevoerd blijkt dat het bestuur van de grotere kunstinstellingen vooral bestaat uit bankiers, advocaten,
organisatieadviseurs en politici. In deze hoedanigheid heeft het bestuur vooral een rol als raad van advies. Hoogleraar Corporate Governance, Jaap Glasz, formuleerde dat een bestuur bestuurt, of niet. Er bestaat niet zoiets als besturen op afstand omdat dit niet past in de juridische rol die het bestuur als orgaan van de stichting heeft. Het bestuur is ook formeel verantwoordelijk voor de besteding van het subsidiegeld dat veel instellingen ontvangen en moeten daartoe een volledig en transparante financiële verslaglegging kunnen overleggen. Uit het onderzoek van de commissie bleek verder dat de directie een leidende rol heeft in de samenstelling van het bestuur, bestuurders zijn vaak (artistieke) vrienden van de directie. De commissie Cultural Governance stelde vast dat het Nederlandse kunstleven bloeit en zij had niet het idee dat cultuurinstellingen slechter worden geleid dan een gemiddeld bedrijf, ziekenhuis of
woningbouwcoöperatie. Er is dan volgens de commissie ook geen reden om het bestuursmodel fundamenteel om te gooien. Zij benoemt echter wel de belangrijkste kwetsbaarheden van het bestuursmodel. Omdat er een grote maatschappelijke verantwoordelijkheid was om kunstinstellingen goed te beheren is de commissie voorstander van heldere criteria, randvoorwaarden en omgangsvormen waaraan bestuur, directie en medewerkers zich moeten houden. De commissie deed in haar publicatie een aantal daartoe strekkende voorstellen en aanbevelingen.
46 Daamen 2000, Rapport Kwaliteit van bestuur en toezicht in de culturele sector. 47 Daamen 2000, Rapport Kwaliteit van bestuur en toezicht in de culturele sector, p. 12.
22
De commissie stelde in haar rapport dat er een vijftal punten van groot belang geacht wordt voor goed bestuur en toezicht:
1. E
EN HELDERE TAAKAFBAKENING TUSSEN TOEZICHTHOUDER EN DIRECTIE EN,
IN HET VERLENGDE DAARVAN,
HELDERHEID OVER HOE DE TOEZICHTHOUDER EN DIRECTIE METELKAAR OMGAAN
;
2. E
EN ONDERSCHEID TUSSEN TOEZICHT EN SUPPORT;
3. A
ANDACHT VOOR DE WERKGEVERSROL VAN DE TOEZICHTHOUDER TEN OPZICHTE VAN DE DIRECTIE;
4. A
ANDACHT VOOR DE SAMENSTELLING VAN HET BESTUUR OF DE RAAD VAN TOEZICHT;
5. T
RANSPARANTIE OVER HOE DE TOEZICHTHOUDENDE ROL WORDT INGEVULD.
In haar rapport pleitte de commissie voor een zorgvuldige analyse van het gewenste bestuursmodel dat aansluit bij de wenselijke situatie. De commissie betoogde dat, wanneer een instelling kiest voor een bestuur op afstand, er gekozen zou moeten worden voor een directie die het bestuur gaat vormen en dat er toezicht komt door een raad van toezicht die op afstand het bestuur/directie controleert. Ten aanzien van de invulling van de positie van bestuurders en toezichthouders pleit de commissie voor een systeem waarbij vooraf een profiel wordt opgesteld en dat aan de hand daarvan een kandidaat wordt gezocht om te voorkomen dat men tot een systeem van coöptatie komt.
In eerste instantie kwam het tot een handleiding Cultural Governance dat in 2003 gepubliceerd werd door de Stichting Kunst&Zaken. In 2005 bleek uit onderzoek dat er maar weinig instellingen voldoende gehoor hadden gegeven aan de 23 aanbevelingen omdat men er in de praktijk niet mee uit de voeten kon. Het ministerie van OCW heeft de Stichting Kunst&Zaken vervolgens gevraagd om de aanbevelingen te evalueren en, zo nodig, aan te passen. Er is toen een werkgroep Cultural Governance gevormd onder voorzitterschap van W.M. van den Goorbergh. In 2006 was het resultaat van de werkgroep dat er een concept Code tot stand kwam. Na een consultatieronde werd in 2007 de definitieve Code uitgebracht.48 Cultuur+Ondernemen heeft recent een nieuwe commissie ingesteld die onderzoek heeft gedaan om tot een actualisatie van de Code te komen. Het resultaat is dat er in 2019 een nieuwe Code is gepubliceerd die in ieder geval vier nieuwe thema’s heeft. De vorige versie van de Code gaat uit van het “pas toe of leg uit- beginsel” dat in feite wil zeggen dat organisaties de principes en aanbevelingen hetzij moeten
toepassen hetzij moeten uitleggen waarom zij in hun situatie beter kunnen afwijken van een aanbeveling. Een belangrijke verandering in de Code 2019 is dat nu het “pas toe en leg uit” beginsel geldt. Dit betekend dat bij toepassing van de code altijd een motivatie van belang is. Bestuurlijke en toezichthoudende organen moeten altijd in het jaarverslag uitleggen hoe zij de Code hebben toegepast in het beleid van de instelling.
23
4.1.2. Juridische basis en de Code in de praktijk
Alvorens nader in te gaan op de Governance Code Cultuur is het noodzakelijk kort stil te staan bij de Nederlandse Corporate Governance Code 2016. Strikwerda geeft twee definities van corporate governance als begrip. De eerste definitie beschrijft corporate governance in termen van de handel en wandel van ondernemingen: prestaties, efficiency, groei, financiële structuur, hoe de onderneming met aandeelhouders en andere stakeholders omgaat. De nadruk in deze definitie ligt op de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen. Het tweede type definitie heeft betrekking op corporate governance als normatief kader van regels waarbinnen ondernemingen dienen te opereren, respectievelijk bestuurders en toezichthouders en anderen die bij de onderneming betrokken zijn.49 In geval van de Nederlandse Corporate Governance Code is het doel van de code geformuleerd in de Preambule: “het bewerkstelligen van een deugdelijk en transparant stelsel van checks en balances binnen Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen”. De verankering van de Corporate Governance Code berust op artikel 2:391 lid 5 BW op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur voorschriften gesteld kunnen worden behoudens voorlegging aan de gezamenlijke Staten-Generaal (lid 6). Bij besluit van 29 augustus 2017 is de wettelijke verankering per 1 januari 2018 een feit. Per 1 januari 2018 is de accountant op grond van artikel 3c van het Besluit ook gehouden na te gaan of de verklaring inzake corporate governance overeenkomstig het besluit is opgesteld en met de jaarrekening van de vennootschap verenigbaar is.50
Anders dan de Corporate Governance code voor de kapitaalvennootschappen heeft de Governance Code Cultuur geen in de wet verankerde juridische basis. Desondanks wordt door veel organisaties in de museale en culturele sector toch gebruik gemaakt van de Code. In zekere zin heeft de wetgever hier toch invloed op.
Culturele en museale instellingen zijn in meer of mindere mate afhankelijk van de verstrekking van subsidie door centrale en decentrale overheid. De overheid op haar beurt kan verschillende voorwaarden verbinden aan de subsidieverstrekking. De stichtingen in de non-profit sector hebben doorgaans niet de intentie om winst te maken maar mogen voor zover zij toch winst maken, de winst in ieder geval niet uitkeren aan de oprichters of leden van haar organen (uitkeringsverbod) op grond van artikel 2:285 BW. Een kapitaalvennootschap kan worden afgerekend op haar financiële resultaten door haar
aandeelhouders en eventueel kan, net als bij de stichting indien daar een onderneming door wordt gedreven, een enquêteprocedure gestart worden indien de belanghebbende van mening zijn dat het bestuur van een kapitaalvennootschap zich onbehoorlijk van haar taak gekwijt heeft. Voor de stichting in de non-profit sector, vaak een goede doeleninstelling of culturele instelling, geldt dat zij een statutair doel hebben en dat er gestreefd zal worden om dit doel te bereiken. Winst is daarbij geen zwaarwegende factor en doorgaans zullen dergelijke organisaties vooral proberen om quitte te draaien aan het einde van het boekjaar. Om hun activiteiten te kunnen financieren gaan organisaties uit deze sector op zoek naar externe financiers. De overheid is een vaak aangesproken financier door middel van subsidie. Aan deze financiering en subsidievertrekking worden vaak voorwaarden verbonden. Zo kan verlangd worden dat de organisatie een statutair goedkeuringsrecht opneemt of dat via een contractueel beding gestreefd wordt naar extern overheidstoezicht op de organisatie zodat gecontroleerd kan worden dat de verstrekte subsidie of financiering op de juiste manier zal worden aangewend.51 Een andere voorwaarde die kan
49 Strikwerda 2018, p. 19. 50 Staatsblad 2017, 332.
24
worden verbonden aan het verstrekken van financiering of subsidie is dat de organisatie de Governance Code Cultuur toepast.
4.2. Keurmerken binnen de fondsenwervende instellingen
Naast de culturele en museale instellingen kennen we in Nederland ook de fondsenwervende instellingen. Zij exploiteren geen museum of theatergezelschap maar zorgen voor werving van fondsen die worden aangewend ten behoeve van één of meer goede doelen. Deze fondsenwervende instellingen halen geld bij particulieren op en ten aanzien van deze organisaties is het belangrijk dat er voldoende vormen van toezicht zijn om te voorkomen dat middelen van deze organisatie onjuist worden besteed.
Fondsenwervende instellingen kiezen evenals de culturele instelling vaak voor de stichting of vereniging als rechtspersoon omdat deze rechtspersonen niet gericht zijn op uitkering van winst aan oprichters of aandeelhouders. De Handelsregisterwet vereist dat fondsenwervende instellingen zich inschrijven in de handelsregisters van de Kamers van Koophandel. Terecht merken Kemps en Van der Ploeg op dat dit onvoldoende waarborgen en houvast biedt aan donateurs die informatie willen over een bepaalde instelling.52 Het Centraal Bureau Fondsenwerving (CBF) is vanaf de jaren negentig in dialoog met stakeholders en heeft een stelsel van toezicht op fondsenwervende organisaties ontwikkeld.
In Nederland werd fondsenwerving vroeger vooral via deur-aan-deur collecties gedaan. De gemeente moest een vergunning afgeven aan organisaties die via dergelijke collecterondes fondsen wilden werven. In 1925 werd de voorloper van het CBF opgericht om gemeentebesturen te adviseren omtrent de betrouwbaarheid van de aanvrager van de vergunningen. Tot halverwege de jaren negentig van de 20e eeuw konden organisaties een zogenaamde Verklaring van steunwaardigheid verkrijgen van het CBF. In 1995 introduceerde het CBF het zogenaamde CBF-Keur. Tussen de fondsenwervende instelling en het CBF komt nu een overeenkomst tot stand waarmee de fondsenwerver zich, vrijwillig, bindt aan de
verplichtingen die gelden voor keurmerkhouders.53 De centrale overheid is in beginsel terughoudend tegenover particuliere fondsenwerving maar heeft wel een vertegenwoordiger afgevaardigd als adviseur van het bestuur van de Stichting CBF.
De voornaamste idee achter zelfregulering op het gebied van fondsenwerving is dat de burger als donateur handvatten krijgt aangereikt om tot een goede beslissing en afweging te komen om al dan niet een donatie aan een specifiek goed doel te doen.54 Van Veen beschrijft de verschillende varianten van zelfregulering. Er zijn zelfreguleringsorganisaties (ZRO’s) die slechts informatie opvragen bij een
fondsenwervende instelling. Er bestaat geen contractuele of lidmaatschapsrelatie tussen de instelling en de ZRO ten gevolge waarvan de instelling niet verplicht is om correcte of volledige informatie aan te leveren omtrent haar organisatie. Merkt de ZRO dat de instelling onjuiste of onvolledige informatie verstrekt heeft kan zij dat via haar kanalen communiceren. Men kan zich afvragen hoe groot het bereik van deze communicatie is en of potentiële donateurs hierdoor voldoende worden geïnformeerd.
Sommige ZRO’s bieden een bepaald beeldmerk of aanduiding aan organisaties die voldoende zijn getoetst om aan te tonen aan potentiële donateurs dat zij voldoen aan de voorwaarden van de ZRO. Het mogen gebruiken van een dergelijk beeldmerk is vaak kenmerkend voor ZRO’s die een contractuele relatie aangaan met de fondsenwervende instellingen. De verplichting om aan bepaalde voorwaarden en criteria
52 Kemps & Van der Ploeg 2012. 53 Van Veen & Struiksma 2001.
