1
Afwikkeling van massaschade in een collectieve actie en
het Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
Universiteit van Amsterdam
Naam G. (Gianni) K. El Wanni
Mastertrack Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Datum 29 juli 2016
2
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave... 2 Afkortingen ... 5 Abstract ... 7 1. Inleiding ... 8 1.1 Probleemstelling ... 8 1.2 Onderzoeksvraag ... 9 1.3 Methodologie en leeswijzer ... 92. De collectieve afwikkeling van massaschade in Nederland ... 10
2.1 Inleiding ... 10 2.2 De collectieve actie ... 10 2.2.1 Algemeen ... 10 2.2.2 Totstandkomingsgeschiedenis ... 10 2.2.3 Ontvankelijkheid ... 12 2.2.4 Soorten vorderingen ... 13
2.2.5 Groepsacties en algemeen belangacties ... 14
2.2.6 Implicaties ... 14 2.3 Collectieve schikking ... 15 2.3.1 Algemeen ... 15 2.3.2 DES-zaak ... 16 2.3.3 De schikkingsovereenkomst ... 16 2.3.4 De opt out-verklaring ... 18 2.3.5 Procedurele aspecten ... 19 2.3.6 Evaluatie WCAM... 20
2.4 Cessie ter incasso, volmacht en lastgeving ... 21
3. Ontwikkelingen ... 23
3.1 Algemeen ... 23
3.2 Motie Dijksma ... 23
3.3 Voorontwerp... 24
3.3.1 Algemeen ... 24
3.3.2 Eerste stap: ontvankelijkheid ... 24
3.3.3 Tweede stap: onrechtmatigheid ... 25
3.3.4 Derde stap: verschijning van partijen ... 25
3
3.3.6 Vijfde stap: vaststelling schaderegeling door de rechter ... 27
3.4 Kritiek... 27
4. Knelpunten in de praktijk ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4.2 Principiële bezwaren ... 33
4.3 Geen financiële middelen ... 34
4.4 Discussie over rechtsvragen ... 34
4.5 Financieringsmodel van de belangenorganisatie is een obstakel ... 35
4.6 Gebrek aan finaliteit ... 35
5. De collectieve afwikkeling van massaschade in Duitsland ... 37
5.1 Inleiding ... 37
5.2 Mogelijkheden tot afwikkeling van massaschade ... 37
5.2.1 Algemeen ... 37
5.2.2 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstoßen ... 37
5.2.3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ... 38
5.2.4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ... 39
5.3 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ... 39 5.3.1 Deutsche Telekom-zaak ... 39 5.3.2 Algemeen ... 40 5.3.3 Eerste fase ... 40 5.3.4 Tweede fase ... 42 5.3.5 Derde fase ... 45 5.3.6 Kosten ... 45 5.4 Functionering in de praktijk ... 45 6. Rechtsvergelijking ... 49 6.1 Inleiding ... 49 6.2 Finaliteit ... 49 6.3 Ontvankelijkheid ... 50
6.4 Art. 6 EVRM en art. 47 Handvest EU... 50
6.5 Soort schade ... 51
6.6 Knelpunten in de praktijk ... 52
6.6.1 Algemeen ... 52
6.6.2 Principiële bezwaren ... 52
6.6.3 Geen financiële middelen ... 52
6.6.4 Discussie over rechtsvragen ... 53
4
7. Conclusie... 54 Literatuurlijst ... 55 Geraadpleegde jurisprudentie ... 60
5
Afkortingen
AA Ars Aequi Art. Artikel Artt. Artikelen BeckRS Beck-Rechtsprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BW Burgerlijk WetboekEBLR European Business Law Review
ECFR European Company and Financial Law Review
e.v. en verder DES Diëthylstilbestrol Diss. Dissertatie DNB De Nederlandsche Bank DStR Deutsches Steuerrecht DT Deutsche Telekom
DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EBR European Business Organization Law Review
EJF The European Journal of Finance
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens EWiR
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
HR Hoge Raad
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
jº juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht KapMuG Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
LG Landgericht
MMR Multimedia und Recht
6 MvT Memorie van toelichting
MvV Maandblad voor Vermogensrecht M&R Milieu & Recht
NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad
NJW Neue Juristische Wochenschrift
nr. nummer
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht
p. pagina
Rb. Rechtbank
RF Rechtspraak Financieel recht RI Rechtspraak Insolventierecht r.o. rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingen Stb. Staatsblad
TCR Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging
UKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstoßen
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VEU Vedrag betreffende de Europese Unie
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie V&O Vennootschap & Onderneming
Wft Wet financieel toezicht WpHG Wertpapierhandelsgesetz ZPO Zivilprozessordnung
7
Abstract
Het Nederlands recht voorziet in een aantal mogelijkheden ter collectieve afwikkeling van massaschade. Zo kent men de collectieve actie van art. 3:305a BW en de WCAM-schikking. Er is echter behoefte aan een stok achter de deur om de aangesproken partij aan de onderhandelingstafel te brengen. Naar aanleiding van de motie Dijksma heeft de minister van Veiligheid en Justitie op 7 juli 2014 een voorontwerp van het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie ter consultatie aangeboden. De voorgestelde procedure betreft een stappenplan om tot een schikking te komen. Als stok achter de deur kan de rechter een schikking opleggen. Het Voorontwerp is echter fel bekritiseerd. Er spelen namelijk problemen met betrekking tot de finaliteit, ontvankelijkheid en fundamentele rechten.
In dit onderzoek is gekeken of geleerd kan worden van de ontwikkelingen in Duitsland. De centrale onderzoeksvraag luidde: In hoeverre kan de Nederlandse wetgever leren van het Duitse Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz teneinde de geconstateerde problemen bij de privaatrechtelijke afwikkeling van massaschade in een collectieve actie weg te nemen?
Het onderzoek is beschrijvend van aard. Bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is gebruikgemaakt van bronnen- en literatuuronderzoek. Op basis van alle verworven gegevens is een rechtsvergelijkende analyse verricht.
Gebleken is dat de procedure van het Duitse KapMuG – waarbij één eiser als ‘model’ wordt aangewezen – een groot deel van de geconstateerde problemen kan oplossen. Aan die procedure kleven echter wel een aantal gebreken, zoals de duur van de procedure en een (financiële) drempel voor gedupeerden om aan de procedure deel te nemen. Een aantal elementen van de procedure zouden vereenvoudigd kunnen worden om de doorlooptijden te verkorten. De drempel zou verlaagd kunnen worden door middel van een volwaardig opt in-systeem, waarbij de individuele zaak niet eerst aanhangig behoeft te worden gemaakt. Het is juridisch mogelijk om een vergelijkbare procedure in Nederland te introduceren. Nader onderzoek moet echter uitwijzen of een dergelijk lead plaintiff model gewenst is voor de collectieve afwikkeling van massaschade, omdat in Nederland reeds is gekozen voor de afwikkeling via een schikking.
8
1. Inleiding
1.1
Probleemstelling
Op 7 juli 2014 heeft de minister van Veiligheid en Justitie een voorontwerp van het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie gepubliceerd.1 Het betreft de invoering van een nieuwe procedure die het mogelijk maakt om een collectieve schadevergoedingsactie in te stellen. Met het wetsvoorstel beoogt de minister een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen. Voorts wordt gestreefd naar een betere balans tussen enerzijds het belang van de gedupeerde om hun rechten te kunnen verwezenlijken en anderzijds het belang van de aangesproken partij om beschermd te worden tegen ongefundeerde en lichtvaardige massaclaims.
Hiermee werd gevolg gegeven aan de motie Dijksma2, waarbij de regering werd verzocht een collectieve schadevergoedingsactie door een belangenorganisatie mogelijk te maken, naast de wettelijk geregelde collectieve afwikkeling van massaschade op basis van een schikking. Het recht om een dergelijke vordering daadwerkelijk in te kunnen stellen moet dienen als “stok achter de deur” om eindeloze onderhandelingen een halt toe te roepen. Vanuit de praktijk is felle kritiek gekomen op het voorontwerp en dan vooral op het ontwerp van de procedure. Zo kan een omvangrijke schadevergoeding worden opgelegd zonder dat vragen omtrent causaliteit, eigen schuld en verjaring behoeven te worden beantwoord, hetgeen kan leiden tot strijd met de Grondwet, EVRM en het Handvest EU. De mogelijkheid tot instellen van hoger beroep ontbreekt. Voorts is niet onderzocht wat de oorzaken zijn voor het ontbreken van onderhandelingsbereidheid bij de aangesproken partij.
Wat van alle kritiek ook zij, duidelijk is dat het systeem van collectieve afhandeling van massaclaims dient te worden herzien. Een collectieve schadevergoedingsactie is niet wettelijk geregeld en de wens om die mogelijkheid te creëren, wordt breed gedragen. Gezien de reacties van alle relevante actoren3 lijkt die wens vooral geroepen in de financiële markten. Immers, als gevolg van misleidende prospectussen kan al snel massaschade ontstaan. Men
1 Zie voor het Voorontwerp: http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma. 2 Kamerstukken II 2011/12, 33000 XIII, nr.14.
9 discussieert echter nog over de wijze waarop een dergelijke wettelijke mogelijkheid dient te worden vormgegeven.
Een uitstap naar Duitsland zou daarbij van grote waarde kunnen zijn. Onze oosterburen lopen al jaren voorop als het aankomt op de afwikkeling van massaclaims. In 2005 heeft de Duitse regering naar aanleiding van de Deutsche Telekom-zaak, waarbij 17.000 gedupeerden schade hadden geleden als gevolg van misleidende prospectussen, een procedure geïntroduceerd voor collectieve afwikkeling van massaschade in de financiële markten: het Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG).
Aangezien het KapMuG in Duitsland een hoop problemen heeft opgelost met betrekking tot de afwikkeling van massaschade, is het voor de Nederlandse wetgever van belang dat wordt onderzocht in hoeverre men kan leren van deze procedure.
1.2
Onderzoeksvraag
De centrale onderzoeksvraag luidt dan ook: “In hoeverre kan de Nederlandse wetgever leren van het Duitse Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz teneinde de geconstateerde problemen bij de privaatrechtelijke afwikkeling van massaschade in een collectieve actie weg te nemen?”
1.3
Methodologie en leeswijzer
Het onderzoek is beschrijvend van aard. Het is van belang het geldende recht te analyseren aan de hand van wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie. In hoofdstuk 2 treft u het resultaat. In hoofdstuk 3 en 4 wordt vervolgens wordt ingegaan op de praktijkbehoefte aan een “stok achter de deur” bij schikkingsonderhandelingen. Dat onderzoek zal worden verricht op basis van parlementaire stukken en literatuur. Het Duitse recht wordt in hoofdstuk 5 geanalyseerd aan de hand van wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie. Op basis van alle verworven gegevens wordt in hoofdstuk 6 een rechtsvergelijkende analyse verricht. Daarbij is tevens literatuur geraadpleegd. De scriptie wordt afgesloten met een conclusie. Een literatuur- en jurisprudentielijst is aangehecht.
10
2. De collectieve afwikkeling van massaschade in
Nederland
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zullen de huidige mogelijkheden tot afwikkeling van massaschade in het Nederlands rechtsstelsel worden besproken. Daarbij zullen de ingevoerde mogelijkheden chronologisch worden behandeld; van oud naar jong. Als eerste zal dus de collectieve actie door een rechtspersoon worden besproken. Vervolgens komt de schikkingsovereenkomst aan bod, waarbij zowel op formeel- als materieelrechtelijke aspecten zal worden ingegaan. Tot slot wordt een restcategorie besproken.
2.2
De collectieve actie
2.2.1 Algemeen
Artikel 3:305a lid 1 BW kent aan een stichting of een verenging met volledige rechtsbevoegdheid de bevoegdheid toe om een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het betreft de materiële aanspraak om een collectieve vordering in te stellen en is om die reden in titel 3.11 betreffende rechtsvorderingen opgenomen.4 Aan de hand van de wetsgeschiedenis zullen de argumenten aan de orde komen voor het invoeren van deze bevoegdheid. Daarna wordt ingegaan op de ontvankelijkheid en soorten vorderingen die doorgaans worden ingesteld. Vervolgens wordt een onderscheid gemaakt tussen groepsacties en algemeen belangacties. Tot slot worden de implicaties besproken die de collectieve actie met zich meebrengt.
2.2.2 Totstandkomingsgeschiedenis
4
Jongbloed, GS Vermogensrecht, titel 11 Boek 3 BW, aant. 3 waar een onderscheid wordt gemaakt tussen de materiële aanspraak c.q. vordering en de rechtsvordering als processueel middel om het materiele recht geldend te maken.
11 In 1994 trad de wet tot regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen5, in werking. Daarbij werd artikel 3:305a BW ingevoerd, welke bepaling later overigens nog is gewijzigd. Vóór invoering van deze wet bestond het collectief actierecht in afzonderlijke wetten, zoals de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, Vestigingswet Bedrijven, Vestigingswet detailhandel, Drank- en Horecawet, Auteurswet en de Gezondheids- en welzijnswet. De Wet misleidende reclame introduceerde in art. 6:240-243 BW het collectief actierecht voor belangenorganisaties die bedingen uit algemene voorwaarden onredelijk bezwarend wensten te verklaren. Van een algemene regeling was echter geen sprake. De argumenten die aan de invoering van deze afzonderlijke regelingen ten grondslag lagen, waren de mogelijkheid voor belangenorganisaties om op te komen voor individueel geringe, maar in totaliteit aanzienlijke belangen die, indien het initiatief aan het individu zou worden overgelaten, niet of onvoldoende worden beschermd.6 Dit is de algemene definitie van het begrip ‘strooischade’7
. Men denke aan schade als gevolg van treinvertraging, afgeronde benzineprijzen of de enkele eurocenten die de energieleverancier teveel in rekening brengt bij miljoenen klanten.8 Voorts was de drempel in de toegang tot de rechter minder hoog voor belangenorganisaties en kon er van het collectieve actierecht een belangrijke preventieve werking uitgaan.9 Al in 1994 sprak men van een “stok achter de deur” om de aangesproken partij eerder aan de onderhandelingstafel te brengen.10 Ook werd de handhaving van de afzonderlijke wetten van belang geacht.11
Wel had de Hoge Raad reeds drie criteria geformuleerd op grond waarvan een collectief actierecht in het algemeen geldend kon worden gemaakt:
- de belangenorganisatie dient te beschikken over rechtspersoonlijkheid; en
- zij dient representatief te zijn en/of reeds eerder feitelijke werkzaamheden hebben ontplooid ten behoeve van de belangen waarvoor zij opkomt; en
5 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 1.
6 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 2 (MvT). 7 Tzankova 2005, p. 6.
8 Van Doorn, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:907 BW, aant. 2.2; Zie ook Van Boom 2009, p. 26. 9
Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 2 (MvT).
10 Mölenberg 1995, p. 142.
12 - de aard van de bij de procedure betrokken belangen mogen zich niet tegen bundeling
verzetten doordat zij te divers zijn.12
Deze criteria zijn in een reeks arresten van de Hoge Raad verder ontwikkeld.13
Er ontstond echter een groeiende behoefte aan collectieve acties op onderwerpen die niet door afzonderlijke wetten werden geregeld, zoals milieubescherming. Een algemene regeling werd daarom wenselijk geacht. Het uitsluiten van andere rechtsgebieden zou leiden tot rechtsongelijkheid.14 Voorts werd gewezen op de positieve ervaringen met de Wet Misleidende Reclame. Ook werd vanuit oogpunt van rechtszekerheid veel belang gehecht aan een wettelijke regeling, zodat voor belangenorganisaties duidelijk is of zij ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. Dat laatste punt was in verband met Nieuwe Meer-criteria en de uiteenlopende regelingen namelijk niet altijd zonneklaar.15
Overigens werd de specifieke collectieve actie ten aanzien van algemene voorwaarden (art. 6:240 e.v. BW) in stand gehouden. Wel ontstond de vraag of die regeling overbodig werd door invoering van een algemeen collectief actierecht. Het gaat hier echter om een lex specialis van het algemeen collectief actierecht ten aanzien van algemene voorwaarden. Daar gaat een bijzondere preventieve werking van uit. Mölenberg wees erop dat het algemeen collectief actierecht wel een aantal aanvullende functies heeft, zoals het vernietigen van onredelijk bezwarende bedingen in één procedure. Voorts gelden de algemene competentieregels, waardoor het Hof Den Haag niet bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van de vordering.16
2.2.3 Ontvankelijkheid
12 HR 27 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AO8410, NJ 1987/743 (Nieuwe Meer).
13 HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2270, NJ 1990/73 (Staat/VEA); HR 18 december 1992,
ECLI:NL:HR:1992:ZC0808, NJ 1994/139 (Kuunders); Zie Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 31 voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie.
14 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 15 (MvT).
15 Vgl. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 (Staat/LSV); HR 10 november 1989,
ECLI:NL:HR:1989:AM2937, NJ 1990/113 (LIO/Simonis); Hof Arnhem 16 januari 1990,
ECLI:NL:GHARN:1990:AH2984, NJ 1990/470 (Stinissen); HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0659, NJ 1993/450 (Alpha-hulpen); HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573 (NVPI/Snelleman).
13 De hiervoor vermelde Nieuwe Meer-criteria zijn onverkort van toepassing bij de vraag of de eiser ontvankelijk is in zijn vordering zoals bedoeld in art. 3:305a BW. Dit zijn de eisen van (i) rechtspersoonlijkheid, (ii) representativiteit en (iii) gelijksoortigheid.
Uit rechtspraak gewezen ná de invoering van art. 3:305a BW vloeit voort dat niet vereist is dat alle personen die belang hebben bij de collectieve vordering moeten instemmen met het doel van de vordering. Ook in dat geval kan gesproken worden van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd – het derde criterium van het Nieuwe Meer-arrest.17
Voorts voegt art. 3:305a lid 2 BW voor de ontvankelijkheid eraan toe dat de belangenorganisatie voldoende moet hebben getracht het gevorderde door het voeren van overleg met gedaagde te bereiken. Hiervoor is voldoende dat aan gedaagde een verzoek tot overleg wordt verstuurd en een termijn van twee weken is verstreken.
2.2.4 Soorten vorderingen
Art. 3:305a lid 3 BW brengt de beperking met zich mee dat de collectieve vordering niet kan strekken tot het voldoen van schadevergoeding in geld. Dit is een belangrijke beperking in de soorten vorderingen die de vereniging of stichting kan instellen. Buiten deze beperking zijn nagenoeg alle soorten vorderingen mogelijk. Er wordt geen onderscheid gemaakt in contractuele en niet-contractuele vorderingen. Een collectieve vordering kan aldus strekken tot een verklaring voor recht dat de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede tot nakoming van een contractuele verplichting.18 Niets staat in de weg aan een vordering tot ontbinding van een overeenkomst, een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling, een vordering uit onverschuldigde betaling, een vordering tot ongedaanmaking, een rechterlijk ge- of verbod of rectificatie.19
Voorts kunnen vorderingen worden gecombineerd, zoals een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen maatregelen te nemen tegen discriminatie binnen de politieke partij SGP en de vordering tot veroordeling van de Staat om daar
17 HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, RvdW 2010/360 (Plazacasa). 18
Asser/Rensen 2-III* 2012/198; HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1562, NJ 1996/246 (ABN
Amro/Coopaq).
14 maatregelen tegen te nemen.20 In de meer recente Urgenda-uitspraak werd de vordering toegewezen tot het geven van een bevel aan de Staat om het gezamenlijke volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te (doen) beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990.21
Jongbloed wees erop dat het niet mogelijk is een vordering in te stellen die strekt tot vernietiging van verschillende identieke overeenkomsten wegens dwaling, vorderingen die zich tegen collectieve behandeling verzetten en ingeval sprake is van misbruik van procesrecht.22 De Hoge Raad besliste in de Vie d’Or-zaak23 dat een vordering die ertoe strekt de schadevergoedingsplicht jegens de individuele benadeelden vast te stellen óók onder het verbod van lid 3 valt. De vraag naar de omvang van de schade is namelijk afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, de individuele schade, de mate van toerekening aan de zijde van de schadeveroorzaker en de mate waarin de toerekening heeft bijgedragen aan de schade.24
2.2.5 Groepsacties en algemeen belangacties
In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt in groepsacties en algemeen belangacties. De belangen die voor bepaalde personen spelen bij groepsacties kunnen worden geïndividualiseerd, terwijl dat voor een algemeen belangactie niet het geval is.25 De wetgever maakt dit onderscheid niet, doch is het van belang te constateren dat dit onderscheid wordt gemaakt bij de vraag of de belangenorganisatie ontvankelijk is.26 De algemeen belangacties hebben doorgaans tot doel om normen te handhaven die de maatschappij in haar geheel beogen te beschermen en individueel moeilijk afdwingbaar zijn.27
2.2.6 Implicaties
20 HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (Staat en SGP/Clara Wichmann c.s.); Hof Den
Haag 20 december 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0619, NJ 2008/133.
21 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, M&R 2016/38 (Urgenda). 22 Jongbloed, GS Vermogensrecht, titel 11 Boek 3, aant. 16.
23 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 (Vie d’Or). 24 r.o. 8.1.3.
25
Asser/Rensen 2-III* 2012/197.
26 Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 8. 27 Frenk 1994, p. 6-7.
15 Zoals gezegd sluit art. 3:305a lid 3 BW uit dat een collectieve vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld.28 Als argument voor deze beperking werd door de wetgever aangevoerd dat het toekennen van een recht op schadevergoeding allerlei juridisch-technische complicaties met zich meebrengt, zoals het vaststellen van de totale omvang van de schade, de verdeling van het totale schadebedrag, het vaststellen van de schade per individu, de mate van eigen schuld en het oordeel of sprake is van een causaal verband.29 Dergelijke individuele omstandigheden verzetten zich tegen bundeling en zijn bovendien strijdig met het collectief actierecht.30
Het collectief actierecht voorzag dus niet in de mogelijkheid om massaschadezaken volledig af te doen. Individuen dienden de omvang van de schade – eventueel na een declaratoir vonnis in een collectieve procedure – in een aparte procedure vast te laten stellen om zodoende de schade vergoedt te krijgen. Het bleek echter wel wenselijk dat het recht op dit punt zou worden doorontwikkeld. Deze ontwikkelingen komen in de volgende paragraaf aan bod betreffende de collectieve schikking.
2.3
Collectieve schikking
2.3.1 Algemeen
De DES-zaak31 is directe aanleiding geweest tot uitbreiding van de mogelijkheden tot de collectieve afwikkeling van massaschades.32 Met de invoering van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) in 2005 is het mogelijk geworden een tussen de schadeveroorzaker en belangenorganisatie getroffen schikkingsovereenkomst algemeen verbindend te laten verklaren door de rechter. Deze schikkingsovereenkomst is bindend voor alle individuele benadeelden, met uitzondering van de benadeelden die zich middels een zogenaamde opt out-verklaring afstand hebben genomen van de schikkingsovereenkomst. De WCAM heeft hoofdzakelijk geleid tot invoering van artt. 7:907-7:910 BW, titel 14 Rv en artt. 1013-1018 Rv. Teneinde een volledig beeld te geven van deze procedure, zal
28 Zie sub-paragraaf 2.2.4.
29 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 30 (MvT). 30
Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 30 (MvT).
31 HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, RvdW 1992/219 (DES-dochters). 32 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 1 (MvT).
16 achtereenvolgens worden behandeld de DES-zaak, de schikkingsovereenkomst, de algemeen verbindend verklaring, de opt out-verklaring, procedurele aspecten en een evaluatie.
2.3.2 DES-zaak
De DES-zaak is in de memorie van toelichting van de WCAM aangehaald als ‘directe aanleiding’.33 Ruim 200.000 tot 400.000 zwangere vrouwen gebruikte tot 1977 tabletten die de tot dan onbekende chemische stof diethylstilbestrol (DES) bevatte. Circa 50.000 DES-dochters en DES-zonen ondervonden hiervan de nadelige gevolgen. Een aantal van hen stelden een groep producten succesvol aan op grond van art. 6:99 BW. Belangenorganisatie Stichting DES trok de belangen aan van iedereen die is blootgesteld aan DES. In 2005 stonden ruim 17.000 personen bij haar geregistreerd.
In procedures met een dergelijk hoog aantal benadeelden geniet een schikkingsovereenkomst de voorkeur boven het voeren van talloze procedures, hetgeen kostbaar is voor de schadeveroorzaker enerzijds en emotioneel belastend kan zijn voor de benadeelden anderzijds. Bovendien is de rechtszekerheid gediend bij algehele afwikkeling. Een schikkingsovereenkomst tussen een belangenorganisatie en de schadeveroorzaker werd destijds vormgegeven als een vaststellingsovereenkomst met een derdenbeding. De benadeelden konden zich als derden dan beroepen op de tussen partijen gemaakte afspraken. Hierin schuilt echter ook het probleem: benadeelden zijn hiertoe niet verplicht en kunnen hun vordering derhalve ook buiten de schikking om instellen in een individuele procedure. In zaken zoals de DES-zaak, waarbij een onbekend groot aantal benadeelden betrokken zijn, kan dit leiden tot jarenlange en kostbare procedures. Een schikking is proceseconomisch en maatschappelijk wenselijk, maar een allesomvattende afwikkeling kan dan niet worden gegarandeerd. Dat kan een obstakel vormen in de onderhandelingen die moeten leiden tot een schikking. Algemeen verbindendverklaring van de schikking jegens alle benadeelden zou dat obstakel weg kunnen nemen. De WCAM voorziet in die behoefte en zal dan ook in de navolgende sub-paragrafen nader worden bezien.
2.3.3 De schikkingsovereenkomst
Indien een schikkingsovereenkomst wordt gesloten tussen de schadeveroorzaker en één of meerdere stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die strekt tot
17 vergoeding van schade, kan deze overeenkomst ingevolge art. 7:907 lid 1 BW op gezamenlijk verzoek verbindend worden verklaard ten aanzien van personen aan wie schade is veroorzaakt. De belangenorganisatie dient dan wel volgens haar statuten de belangen van deze personen te behartigen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen schade ontstaan door éen gebeurtenis en schade ontstaan door meerdere gebeurtenissen. De rampen in Volendam, Enschede en de Bijlmer zijn voorbeelden waarbij sprake is van één enkele gebeurtenis, terwijl de DES-zaak illustreert hoe meerdere gebeurtenissen hebben geleid tot dezelfde soort schade.34
Het Hof Amsterdam is bij uitsluiting bevoegd om van het verzoek kennis te nemen en daarop te beslissen (art. 1013 lid 3 Rv). De wetgever heeft voor concentratie bij één gerechtshof gekozen, omdat daarmee expertise wordt opgebouwd en tevens gegarandeerd kan worden dat de omvangrijke zaken behandeld worden door meervoudige kamers. In dit geval is gekozen voor Amsterdam, zodat geprofiteerd kan worden van de financiële expertise van de Ondernemingskamer.35
De overeenkomst wordt getoetst aan een aantal vereisten die in lid 2 zijn neergelegd, waaronder de omschrijving van de gebeurtenis(sen), omschrijving van de groep of groepen benadeelden naar gelang de aard en ernst van hun schade, het aantal personen per groep, de hoogte van de vergoeding per groep, de voorwaarden om voor vergoeding in aanmerking te komen en de wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld. De rechter kan ook andere gegevens verlangen, zoals de factoren op grond waarvan een persoon in één van de groepen wordt ingedeeld.36
Lid 3 geeft een aantal gronden weer op grond waarvan het verzoek door de rechter kan worden afgewezen. De redelijkheidstoets37 ten aanzien van de hoogte van de vergoeding (sub b) acht de wetgever het meest cruciaal. Klaassen stemt daarmee in, maar noemt ook de
34 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 11 (MvT). Enkelvoudige gebeurtenissen wordt in de memorie van
toelichting ook aangeduid als mass disaster accidents, waarbij alle benadeelden doorgaans bekend zijn. Meerdere, gelijksoortige gebeurtenissen worden aangeduid als mass exposure accidents. Daarbij zijn niet alle benadeelden bekend.
35 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 25 (MvT). 36 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 11 (MvT).
37 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 12 (MvT); Daarbij wordt gelet op de omvang van de schade, de
eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaken van de schade. Ook kan de rechter andere omstandigheden in acht nemen, zoals het beschikbare vermogen en financiële draagkracht van de schadeveroorzaker in mass exposure accidents.
18 representativiteitseis (sub f).38 Voorts beschikt de rechter over de bevoegdheid om de overeenkomst te wijzingen of aan te vullen of partijen daartoe de gelegenheid te bieden (lid 4).
Met betrekking tot verjaring van de rechtsvorderingen van benadeelde personen bepaalt lid 5 dat de verjaring door indiening van het verzoek wordt gestuit. Een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar begint te lopen vanaf de in dat lid genoemde tijdstip.
De schikkingsovereenkomst kan voor benadeelden ook een ander recht scheppen dan een aanspraak op schadevergoeding (lid 7). Deze mogelijkheid werd bij wijziging van de WCAM39 ingegeven naar aanleiding van de Dexia-zaak40, waar afnemers van effectenlease-overeenkomsten ingevolge de schikkingsovereenkomst het recht kregen op (gedeeltelijke) kwijtschelding van de restschuld. Een codificatie werd nuttig geacht.41
Art. 7:907 lid 3 sub f BW eist dat de belangenorganisatie voldoende representatief is omtrent de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. De rechter dient de representativiteit te toetsen aan de hand van alle gegevens, zoals de statuten, de overige werkzaamheden, het aantal aangesloten benadeelden, de vraag in hoeverre de benadeelden de belangenorganisatie zelf als representatief ervaren, het optreden als gesprekspartner van de overheid of het vervullen van rol als spreekbuis in de media.42
2.3.4 De opt out-verklaring
Toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring brengt volgens art. 7:908 lid 2 BW het rechtsgevolg met zich mee dat de tussen de schadeveroorzaker en belangenorganisatie gesloten overeenkomst tevens een vaststellingsovereenkomst wordt tussen die partijen en de benadeelden. Daarmee wordt het doel bereikt om discussies over eventuele aanspraken op schadevergoedingen te beëindigen.43 Dit gevolg stuit echter ook op grondrechtelijke bezwaren, omdat gebondenheid van benadeelden verregaande gevolgen met zich kan meebrengen. Zo verliest de benadeelde zijn recht op toegang tot de rechter.44 Dit kan vooral
38 Klaassen 2013, p. 632.
39 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 2.
40 Hof Amsterdam 2 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX8970. 41 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 17 (MvT).
42
Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 15 (MvT).
43 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 18 (MvT). 44 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 18 (MvT).
19 voor toekomstige benadeelden45 nadelig zijn, omdat achteraf kan blijken dat de schikkingsovereenkomst op onjuiste informatie is gebaseerd en derhalve een te lage vergoeding aan deze groep is toegekend. Om deze redenen staat het benadeelden vrij om zich binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden met een schriftelijke verklaring te onttrekken van verbindendheid (lid 2). De termijn loopt vanaf het moment dat de beschikking tot verbindendverklaring ingevolge art. 1017 lid 3 Rv wordt aangekondigd.46 Na gebruikmaking van deze opt out-mogelijkheid, staat het de gerechtigde vrij om een individuele procedure te starten.
Toekomstige benadeelden kunnen op het moment van aankondiging niet op juiste gronden beoordelen of zij bij de WCAM-schikking wensen aan te sluiten. Daarom geldt voor toekomstige benadeelden dat de termijn van drie maanden loopt vanaf het moment dat zij met de schade bekend worden (art. 7:908 lid 3 BW). Aan hen kan door de betalende partij tevens een termijn van zes maanden worden gegeven. De bewijslast dat de benadeelde pas ná aankondiging met de schade bekend kon zijn, rust echter op de benadeelde zelf.47 Hiermee behoudt de toekomstige benadeelde het recht op toegang tot de rechter. Als geen gebruik is gemaakt van de opt out-mogelijkheid, is de toekomstige benadeelde gewoon gebonden aan de schikkingsovereenkomst.48
2.3.5 Procedurele aspecten
De formele vereisten waaraan het verzoekschrift dient te voldoen, zijn opgenomen in art. 1013 Rv. Zo dienen de gegevens van de verzoekers in het verzoekschrift te worden opgenomen, alsmede een omschrijving van de schadeveroorzakende gebeurtenis, een omschrijving van de overeenkomst zelf, een omschrijving van het verzoek en de gronden. Belangenorganisaties, niet zijnde verzoeker, kunnen ingevolge art. 1014 Rv hun stem laten horen door het inbrengen van een verweerschrift.
Een ander belangrijk aspect is dat lopende individuele procedures ten aanzien waarvan een schikking is getroffen, van rechtswege worden geschorst (art. 1015 lid 1 Rv). Die
45 Slachtoffers van wie nog niet bekend is wat de omvang van de schade is.
46 Ingevolge art. 1017 lid 3 Rv vindt aankondiging plaats door mededeling per brief aan de bekende
gerechtigden en door aankondiging in één of meerdere door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen.
47 Lunsingh Scheurleer & Bosters, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 7:908 lid 3 BW, aant. C3. 48 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 19 (MvT).
20 procedures kunnen op een aantal gronden worden hervat, waaronder de omstandigheid dat een benadeelde gebruik maakt van de opt out-mogelijkheid (art. 1015 lid 2 sub b Rv).
De rechter kan een deskundige inschakelen (art. 1016 Rv). Zo is in de Dexia-zaak gebruik gemaakt van de expertise van het AFM om te onderzoeken of – kortgezegd – de handelswijze van Dexia vanuit financieel toezichtrechtelijk perspectief door de beugel kon.49
Art. 1018 Rv laat het rechtsmiddel van cassatie open voor de verzoekers indien het verzoek wordt afgewezen. Verweerders kunnen niet in cassatie bij toewijzing van het verzoek. De wetgever heeft een cassatieberoep van verweerders uitgesloten, omdat deze mogelijkheid een ernstige vertraging in de procedure kan veroorzaken en vergoedingsgerechtigden bovendien gebruik kunnen maken van de opt out-mogelijkheid.50
2.3.6 Evaluatie WCAM
Als gevolg van een evaluatie van de WCAM zijn er bij wijzigingswet51 in 2013 extra maatregelen genomen om de onderhandelingsbereidheid van partijen te vergroten en de totstandkoming van een collectieve schikking te ondersteunen. De belangrijkste daarvan is de invoering van de preprocessuele comparitie zoals bedoeld in art. 1018a Rv. Partijen kunnen daardoor in een vroeg stadium van onderhandeling de rechter verzoeken om een schikking te beproeven. Aldus kan de rechter behulpzaam zijn door tijdens de comparitie de belangrijkste geschilpunten in kaart te brengen en een schikking te stimuleren door bijvoorbeeld een bemiddelaar in te schakelen.52
Voorts voorziet de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad53 sinds 2012 in de mogelijkheid voor lagere rechters om een rechtsvraag aan de Hoge Raad voor te leggen in zaken waarin een veelheid aan vorderingen zijn ingesteld die afkomstig zijn uit dezelfde of soortgelijke feiten en oorzaken – ook wel massaschadezaken.54 Bijgevolg kan een oordeel van de Hoge Raad bijdragen aan de onderhandelingsbereidheid van de schadeveroorzaker, het creëren van raakvlak bij benadeelden om een schikking te aanvaarden en het overbodig
49 Hof Amsterdam 20 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX8970. 50 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 31 (MvT).
51 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2 (MvT). 52
Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 25 (MvT)
53 Wet van 9 februari 2012, Stb. 2012, 65. 54 Art. 394 lid 1 Rv.
21 maken van talloze individuele procedures.55 Op het moment dat een WCAM-procedure aanhangig is, heeft het Hof in die procedure niet de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen. Die bevoegdheid is de WCAM-rechter uitdrukkelijk ontnomen.56 Als reden hiervoor wordt aangevoerd dat het Hof de redelijkheid van de overeenkomst dient te toetsen en het bereikte evenwicht verstoord wordt als zij – na uitspraak van de Hoge Raad – van mening is dat de overeenkomst moet worden aangepast.57 Tijdens de schikkingsonderhandeling zal een rechter in één van de individuele procedure dus moeten worden verzocht om een prejudiciële vraag te stellen. In een ‘305a-procedure’ kan de rechter zonder meer een prejudiciële vraag stellen.
2.4
Cessie ter incasso, volmacht en lastgeving
Bij invoering van de 305a-procedure wees de wetgever op de mogelijkheid voor belangenorganisaties om de belangen van gedupeerden te bundelen door middel van de cessie ter incasso (art. 3:83 lid 1 jº. 3:94 lid 1 BW) of een volmacht (art. 3:60 e.v. BW).58 Bij invoering van de WCAM werd tevens op de lastgevingsovereenkomst (art. 7:414 e.v. BW) gewezen.59
Met de cessie ter incasso draagt de individuele benadeelde de schadevergoedingsvordering op de schadeveroorzaker over op de betreffende belangenorganisatie. Het is uitsluitend de bedoeling dat de belangenorganisatie de goederenrechtelijke bevoegdheid verkrijgt om de vordering – zowel in als buiten rechte – in
eigen naam te incasseren.60 Het geïncasseerde bedrag komt toe aan de benadeelde. Reehuis
betoogt dat deze wijze van overdracht de strekking mist om de vordering in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, zodat het sinds de invoering van het nieuwe BW in 1992 in strijd is met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW.61 Van een werkelijke overdracht is dus geen sprake.
55 Stolp & De Groot 2012, p. 166. 56 Art. 394 lid 1, tweede volzin Rv.
57 Kamerstukken II 2010/11, 32612, nr. 3, p. 7. 58 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 30 (MvT). 59 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 2 (MvT). 60
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 229.
61 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 230; Zie overeenkomstig Hof Leeuwarden 1 februari 2011,
22 Door middel van lastgeving of volmacht wordt aan de belangenorganisatie de verbintenisrechtelijke bevoegdheid gegeven om de vordering namens de gedupeerde te incasseren. Dat er geen werkelijke overdracht van de vordering heeft plaatsgevonden, is dan niet relevant. Het verschil tussen deze rechtshandelingen is dat de belangenorganisatie in geval van lastgeving verplicht is de vordering in te stellen, terwijl de volmacht slechts een
bevoegdheid verschaft om de vordering namens de gedupeerden in te stellen.62
Er kleeft echter een groot nadeel aan deze afwikkelingsmogelijkheden. Bij een collectieve vordering tot schadevergoeding dienen vragen omtrent causaliteit, omvang van de schade en eigen schuld per individu te worden vastgesteld. Dat kan in massaschadezaken problematisch zijn. Van Boom wees op de Spirit-zaak63, waarbij 1400 beleggers een restitutievordering hadden op Aegon als gevolg van een gebrekkig beleggingsplan.64 Stichting Spirit liet deze vorderingen cederen ter incasso. Het Hof oordeelde weliswaar dat de bank onrechtmatig had gehandeld door haar zorgplicht te schenden, maar de stichting had de belangen van de beleggers niet per individu geconcretiseerd, waardoor geen causaal verband kon worden aangenomen en de vorderingen tot schadevergoeding werden afgewezen.65
Ook ingeval de belangenorganisatie uit hoofde van volmacht of lastgeving een schadevergoedingsvordering instelt, komt men hetzelfde probleem tegen – de administratieve rompslomp daargelaten.
62 Frenk 1994, p. 180.
63 Hof Amsterdam 16 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF0810, RF 2009/4 (Stichting Spirit/Aegon
Bank N.V.)
64 Van Boom 2010, p. 154. 65 Van Boom 2010, p. 154.
23
3. Ontwikkelingen
3.1
Algemeen
De motie Dijksma is een belangrijke aanzet geweest tot hervorming van collectieve procedures en zal in de tweede paragraaf worden besproken. In de derde paragraaf wordt het daaropvolgend voorstel van de minister geanalyseerd. De vierde paragraaf is gewijd aan de kritiek vanuit de praktijk op het voorstel en de problemen die het invoeren daarvan met zich zou meebrengen.
3.2
Motie Dijksma
Op 3 november 2011 is de motie Dijksma66 aangenomen in de Tweede Kamer. Consumenten lijden schade als gevolg van collectieve inbreuken op consumentenrechten en overtredingen van mededingingsrechtelijke normen, doch deze schade wordt niet altijd vergoed. Immers, voor de afwikkeling van massaschade op basis van een schikking is onderhandelingsbereidheid van de schadeveroorzaker vereist. Als deze ontbreekt, staat de belangenorganisatie geen wettelijke mogelijkheid tot collectief verhaal open vanwege de expliciete uitsluiting van een collectieve schadevergoedingsactie in art. 3:305 lid 3 BW.67 De motie draagt het kabinet op tot invoering van efficiënte en effectieve instrumenten om consumenten daadwerkelijk de mogelijkheid te bieden hun schade te verhalen. Ter uitvoering van die motie heeft het kabinet reeds in 2013 als onderdeel van de evaluatie van de WCAM de preprocessuele comparitie ex art. 1018a Rv ingevoerd, op grond waarvan partijen in de onderhandelingsfase de rechter kunnen verzoeken een schikking te beproeven tijdens een zitting.68 Een ander deel van de motie strekt tot het toekennen van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen. Hiervoor dient art. 3:305a lid 3 BW te worden geschrapt.
66
Kamerstukken II 2011/12, 33000 XIII, nr.14.
67 Zie sub-paragraaf 2.2.4. 68 Zie sub-paragraaf 2.3.6.
24
3.3
Voorontwerp
3.3.1 Algemeen
Het kabinet heeft ter uitvoering van de motie tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie een voorontwerp69 van het wetsvoorstel gepubliceerd inzake de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie (hierna: “Voorontwerp”). Voorgesteld wordt om de artt. 1018b tot en met 1018j Rv in te voegen en art. 3:305a e.v. BW te wijzigen. Uitgangspunt is dat partijen een schikking treffen. De voorgestelde procedure dient als stok achter de deur voor het geval partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over een schikking of niet bereid zijn in onderhandeling te treden. De procedure bestaat uit vijf stappen die hierna afzonderlijk zullen worden besproken. Het Voorontwerp beoogt een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen en een ongewenste claimcultuur te voorkomen. Gestreefd wordt naar een balans tussen enerzijds het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en het belang van de aangesproken partij om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims.70
3.3.2 Eerste stap: ontvankelijkheid
Het Voorontwerp is van toepassing op rechtsvorderingen zoals ‘305a-vorderingen’. De beperking van art. 3:305a lid 3 BW dat een collectieve vordering niet kan strekken tot het voldoen van schadevergoeding in geld wordt in het Voorontwerp opgeheven. Het enkel schrappen van die bepaling kan er echter toe leiden dat de collectieve schadevergoedingsactie onbehandelbaar wordt of lichtvaardig wordt gebruikt. Om die reden zijn er – naast de eisen van rechtspersoonlijkheid, representativiteit en gelijksoortigheid – aanvullende ontvankelijkheidseisen gesteld aan de vordering, welke zijn opgenomen in het vijfde lid.71 Zo is vereist dat de belangenorganisatie beschikt over voldoende deskundigheid ter zake van de vordering en kan worden geacht de belangen waarvoor hij opkomt op zorgvuldige wijze te behartigen. Voorts dient de groep van benadeelden van voldoende omvang te zijn. Daarnaast mogen er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden zijn waarmee bereikt kan worden dat de benadeelden hun schade vergoed krijgen. Tot slot dient de
69
Zie voor het Voorontwerp: http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma.
70 Voorontwerp MvT, p. 1. 71 Voorontwerp MvT, p. 18.
25 belangenorganisatie voldoende overleg te voeren, waarbij de in lid 2 genoemde termijn van twee weken niet voldoende is. Deze ontvankelijkheidseisen zijn alleen van toepassing op nationale gevallen, dat wil zeggen wanneer de schadeveroorzaker of het merendeel van de benadeelden woonplaats heeft in Nederland, of de schadeveroorzakende gebeurtenis in Nederland heeft plaatsgevonden (lid 6). De collectieve schadevergoedingsactie dient bij verzoekschrift te worden ingesteld (art. 1018b lid 4 Rv).
3.3.3 Tweede stap: onrechtmatigheid
Wanneer de verzoeker ontvankelijk is in zijn vordering, komt de rechter bij de tweede stap toe aan de vraag of de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld (art. 1018e lid 5 Rv). Als het oordeel van de rechter luidt dat de schadeveroorzaker verplicht is tot het vergoeden van schade, worden partijen in de gelegenheid gesteld om binnen een bepaalde termijn tot een schikkingsovereenkomst te komen (art. 1018e lid 8 Rv). Indien partijen daarin slagen, eindigt de procedure. De getroffen overeenkomst kan dan in een WCAM-procedure algemeen verbindend worden verklaard. Slagen partijen niet in de nieuwe onderhandelingspoging, zal de derde stap in beeld komen.
De tweede stap kan overigens worden overgeslagen indien een rechter zich in een collectieve procedure tussen dezelfde partijen al eerder heeft uitgelaten over de onrechtmatigheid van de schadeveroorzaker. Die uitspraak heeft dan gezag van gewijsde. Het kan ook zijn dat een rechter zich in individuele procedures heeft uitgelaten over de onrechtmatigheid. Het gezag van gewijsde geldt dan niet voor andere partijen bij de collectieve schadevergoedingsactie.72
3.3.4 Derde stap: verschijning van partijen
Indien partijen niet erin zijn geslaagd een schikkingsovereenkomst te treffen binnen de door de rechter gestelde termijn, zal ambtshalve of op verzoek van partijen of één van hen verschijning van partijen worden bevolen (art. 1018f lid 1 Rv). Tijdens de verschijning van partijen zal de rechter een schikking beproeven (art. 1018f lid 3 sub a Rv) en eventuele deelgeschillen bespreken die in de weg staan aan de totstandkoming van een overeenkomst (art. 1018f lid 3 sub b Rv). Daarbij wordt ook de mogelijke inschakeling van een mediator
26 besproken. De rechter kan ook op verzoek van een partij beslissen over een deelgeschil, zodat – wederom – sneller tot overeenstemming tussen partijen kan worden gekomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de rechter beslist over alle geschillen tussen partijen, maar dat de rechter behulpzaam kan zijn door middel van een deelbeslissing, een instructie, verwijzing naar een mediator of benoeming van een deskundige, zodat aan het uiteindelijke doel tot het treffen van een schikkingsovereenkomst kan worden bijgedragen.73
3.3.5 Vierde stap: verplicht voorstel van partijen
Wanneer de handelingen uit de eerste drie stappen niet hebben geleid tot totstandkoming van een schikkingsovereenkomst, zal de rechter – als laatste poging – partijen op verzoek van beiden of één van hen bevelen een voorstel van een schikkingsovereenkomst over te leggen (art. 1018g lid 1 Rv). Het voorstel bevat, naast de gegevens die vereist zijn voor een schikkingsovereenkomst in een WCAM-procedure74, ook de rechtsvragen en feitelijke vragen die de rechter reeds heeft beantwoord, rechtsvragen en feitelijke vragen waar overeenstemming over is bereikt en ook die vragen waarover nog verschil van mening bestaat, onder vermelding van de gronden. Voorwaarde voor deze fase van de procedure is dat partijen tot dat moment voldoende overleg hebben gevoerd (lid 2). De rechter kan partijen naar een mediator verwijzen om aan de hand van de voorstellen tot een schikking te komen (lid 3). Indien één der partijen geen voorstel overlegt of weigert deel te nemen aan het door de rechter opgedragen mediationtraject, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking nemen die hij gerade acht. Als de ene partij geen voorstel overlegt, kan de rechter hieraan in bepaalde gevallen de conclusie verbinden dat die ene partij kennelijk geen bezwaar heeft tegen het voorstel van de wederpartij.75 Dat voorstel zou dan de basis kunnen zijn voor het vervolg van de procedure. En ingeval beide partijen geen voorstel overleggen, kan de conclusie zijn dat partijen kennelijk te weinig belang hebben bij voortzetting van de procedure, zodat de rechter de procedure op deze grond beëindigt.76
73 Voorontwerp MvT, p. 43. 74
Zie uitvoerig sub-paragraaf 2.3.3.
75 Voorontwerp MvT, p. 45. 76 Voorontwerp MvT, p. 45.
27
3.3.6 Vijfde stap: vaststelling schaderegeling door de rechter
Wanneer de rechter bij de vierde stap geen mediator heeft ingeschakeld of indien de ingeschakelde mediator bericht dat partijen geen overeenstemming over een schikkingsovereenkomst hebben bereikt, kan de rechter zelf een schaderegeling aan partijen opleggen die mede is gebaseerd op de voorstellen van partijen (art. 1018g lid 4 Rv). Dit is de uiteindelijke stok achter de deur om partijen tijdens de onderhandelingen tot overeenstemming te brengen. De bevoegdheid van de rechter om een schaderegeling op te leggen, dient dus als prikkel voor partijen om in de eerste tot en met vierde stap tot overeenstemming te komen over een schikkingsovereenkomst.
De uitspraak is tevens een kostenveroordeling, waarbij de artikelen 237 tot en met 245 Rv van toepassing zijn (lid 10). De rechter kan dus bepalen dat één partij voor alle kosten wordt veroordeeld, of dat de ene partij voor een groter deel wordt veroordeeld dan de andere partij. Dit verschaft de mogelijkheid om onnodige kosten voor rekening te laten komen voor de partij die ze heeft veroorzaakt.77
Vanaf het moment dat uitspraak van de rechter onherroepelijk is geworden, is de schaderegeling bindend voor alle partijen (art. 1018g lid 7 Rv). Het gaat om partijen die zich in de procedure hebben gemeld. Indien een gedeelte van de benadeelden zich niet hebben gemeld, kan alsnog behoefte bestaan om de vastgestelde regeling algemeen verbindend te verklaren in een WCAM-procedure.78 Het ligt voor de hand dat partijen zoveel mogelijk finaliteit willen bereiken en kiezen voor verbindendverklaring. Dit is zonder meer mogelijk, met dien verstande dat beide partijen daarmee instemmen. Een WCAM-procedure kan immers slechts op gezamenlijk verzoek plaatsvinden. Indien één van de partijen zich niet kan vinden in de uitspraak, dient men dat te aanvaarden. Tegen de uitspraak staat immers geen hogere voorziening open (lid 11).
3.4
Kritiek
De publicatie van het Voorontwerp is vanuit de praktijk op forse kritiek gestuit. In het navolgende zal aan de hand van reacties uit de praktijk en wetenschappelijke publicaties een korte weergave van de belangrijkste kritiekpunten worden gegeven.
77 Voorontwerp MvT, p. 49. 78 Voorontwerp MvT, p. 9.
28 Bosters e.a. wezen erop dat er een gebrek is aan finaliteit.79 Het Voorontwerp gaat uit van een opt out-mogelijkheid achteraf, namelijk bij het vaststellen van een schaderegeling door de rechter. Tot die tijd is het volkomen onduidelijk hoeveel benadeelden zich uiteindelijk zullen scharen achter een eventuele schikking of een door de rechter op te leggen schaderegeling. Gedurende de collectieve schadeprocedure kan de schadeveroorzaker door individuele benadeelden worden aangesproken, maar ook concurrerende belangenorganisaties met louter financiële belangen kunnen een collectieve (schade)actie instellen. Dit werkt volgens Van Abeelen een claimcultuur en blackmail settlements in de hand.80 Er resteert dus een claimrisico voor de schadeveroorzaker die een schikking aangaat, waardoor die minder happig zal zijn om concessies te doen.81
Dit claimrisico wordt ook niet weggenomen door verbindendverklaring via een WCAM-procedure. Immers, een concurrerende belangenorganisatie kan in een WCAM-procedure verweer voeren en tevens ‘opt outs’ ronselen. Bovendien is deze procedure kostbaar en tijdrovend.82 Door een gebrek aan finaliteit wordt volgens Stapel en Thuijs een claimcultuur gecreëerd ten nadele van de aangesproken partij, hetgeen in strijd is met het doel het Voorontwerp om een balans te creëren tussen de belangen van zowel de aangesproken partij als benadeelden.83
Ook werd betoogd dat stuiting van verjaring via art. 3:317 lid 1 BW en door een enkel verzoek tot algemeenverbindendverklaring de onderhandelingsbereidheid niet ten goede komt.84 Het is echter noodzakelijk – ook in massaschadezaken – dat de verjaring kan worden gestuit. De schadeveroorzaker zou de procedure c.q. onderhandelingen anders kunnen rekken om zich uiteindelijk op verjaring te kunnen beroep. Dat is onwenselijk gezien de lange doorlooptijden van massaschadezaken. In de Dexia-zaak – waar in jaar 2000 schade ontstond waar thans nog over geprocedeerd wordt – is bijvoorbeeld aangevoerd dat de zaak was verjaard, omdat de stuitende werking van een collectieve actie slechts beperkt mag worden tot vorderingen tot schadevergoeding. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst zou de verjaring in dat geval dan niet stuiten. De Hoge Raad oordeelde in een prejudiciële procedure echter dat de verjaring ook kan worden gestuit door individuele vorderingen tot 79 Bosters e.a. 2015, p. 1590. 80 Van Abeelen 2015, p. 21. 81 Bosters e.a. 2015, p. 1590. 82 Bosters e.a. 2015, p. 1591.
83 Stapel & Thuijs 2014, p. 187-188. 84 Bosters e.a. 2015, p. 1591.
29 vernietiging op grond van art. 1:89 BW, omdat belanghebbenden de uitkomst van een collectieve actie of een WCAM-schikking moeten kunnen afwachten.85 Zowel benadeelden en belangenorganisaties als de schuldenaar zélf hebben daar belang bij.86
De Raad voor de Rechtspraak wees erop dat de aanvullende ontvankelijkheidseisen87 te algemeen zijn omschreven, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de efficiency en effectiviteit die aan het Voorontwerp ten grondslag liggen.88 Open normen als ‘voldoende deskundig’, ‘zorgvuldige wijze’ of ‘voldoende omvang’ laten immers dusdanig veel ruimte open voor debat, waardoor de procedure alleen al met betrekking tot de ontvankelijkheid kan uitmonden in een complexe, kostbare en tijdrovende strijd. Van een meer efficiënte en effectieve afwikkeling is op dit punt dus geen sprake. Discussie over dergelijke open normen spelen ook in WCAM-procedures.89 Het lag voor de hand om in het Voorontwerp criteria te hanteren die meer richting geven aan centrale begrippen als representativiteit en redelijkheid van de schikking. Hammerstein pleit dan ook voor duidelijke wettelijke voorschriften, waarbij de representativiteit niet wordt getoetst door de rechter, maar een toezichthoudend orgaan. Doorlopende ontvankelijkheidskwesties passen immers niet in een efficiënte en effectieve procedure.90
Bovendien werd door Arons en Koster aangekaart dat de belangenorganisaties vanwege vage, onduidelijke criteria nagenoeg gedwongen worden een ‘sluiproute’ te volgen via de reguliere collectieve procedure, zodat met een verklaring voor recht ter zake de onrechtmatigheid alsnog een collectieve schadevergoedingsprocedure kan worden begonnen.91 Duin en Lawant achten deze sluiproute niet denkbeeldig, omdat de belangenorganisatie veelal eerst over de rechterlijke vaststelling van onrechtmatigheid zal willen beschikken.92 Ook VEB93 acht deze ontwikkeling onwenselijk.94 Weliswaar kunnen de
85 HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3018, NJB 2015/1858. (Dexia). 86 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 (VEB/Deloitte). 87 Zie sub-paragraaf 3.2.2
88 Reactie Raad voor de Rechtspraak, p. 7. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties. 89 Hof Amsterdam 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560, JOR 2015/10, m.nt. Tzankova (DSB). 90 Hammerstein 2016, p. 82.
91 Arons en Koster 2014, p. 690. 92
Duin & Lawant 2015, p. 11.
93 Vereniging van Effectenbezitters.
30 preprocessuele comparitie en de prejudiciële procedure95 ontvankelijkheidskwesties oplossen, maar juist vanwege de onvoorspelbaarheid is het volgen van de ‘sluiproute’ kansrijker voor de belangenorganisatie dan het ondergaan van de zwaardere toets – ook wel toetsing van een ‘305-excellent organisatie’96
genoemd.
Ook worden grondrechtelijke bezwarend ingebracht. De schaderegeling die de rechter vaststelt, houdt in dat aan partijen een schikkingsovereenkomst wordt opgelegd die ingevolge art. 1018g lid 11 Rv niet vatbaar zou zijn voor hoger beroep. De rechter zou daarbij ex art. 1018 lid 6 Rv een redelijkheidstoets hanteren – waarbij wordt gekeken naar wat redelijk is, en niet naar wat rechtens is – zodat niet wordt ingegaan op alle essentiële rechtsvragen die de rechtspositie van partijen bepalen.97 Hieronder valt ook de hoogte van de toegekende vergoeding. Derhalve komt er een overeenkomst tot stand die niet vatbaar is voor toetsing door een rechter.98 Ook in een daaropvolgende WCAM-procedure is slechts sprake van een marginale toetsing. Als alle belanghebbenden niet voor iedere mondelinge behandeling in de voorgestelde procedure zouden worden opgeroepen, leidt dit volgens de Raad voor de Rechtspraak tot schending van het recht op toegang tot de rechter zoals bedoeld in art. 6 EVRM. 99
Met de keuze voor een verzoekschriftprocedure wordt beoogd partijen makkelijker tot een schikking te bewegen.100 Ook dit weegt volgens de Raad voor Rechtspraak echter niet op tegen het nadeel dat de aangesproken partij ondervindt doordat hij geen reconventionele vordering kan instellen – hetgeen bij een dagvaardingsprocedure wel mogelijk zou zijn.101 Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid tot vrijwaring.102
Miskend wordt dat een onrechtmatigheidsoordeel (eerste stap) niet automatisch betekent dat er een verplichting tot schadevergoeding bestaat, omdat voor dat laatste tevens een
95 Zie sub-paragraaf 2.3.6. 96 Arons en Koster 2014, p. 687.
97 Reactie Nauta Dutilh e.a., p. 8. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties. 98 Bosters e.a. 2015, p. 1592.
99 Reactie Raad voor de Rechtspraak, p. 11. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties. 100
Voorontwerp MvT, p. 17.
101 Reactie Raad voor de Rechtspraak, p. 6. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties. 102 Reactie Nauta Dutilh e.a., p. 3. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties.
31 oordeel omtrent causaliteit, eigen schuld en verjaring nodig is.103 Ook op dit punt is de verenigbaarheid met art. 6 EVRM twijfelachtig.
Art. 47 tweede alinea EU-Handvest correspondeert met de tekst van art. 6 EVRM. De EVRM-bepalingen behoren ingevolge art. 6 lid 3 VEU tot de algemene beginselen van het Unierecht. Handvestbepalingen moeten niet op een andere wijze worden geïnterpreteerd dan de algemene beginselen.104 Dat geldt expliciet voor bepalingen die corresponderen met bepalingen van het EVRM (art. 52 lid 3 Handvest EU). Dat betekent dat de nationale rechter in eerste instantie kan worden verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie wat betreft de verenigbaarheid van de voorgestelde procedure met art. 6 EVRM en art. 47 Handvest EU – voor het geval de in te voeren procedure dezelfde gebreken bevat. Mocht het Hof de procedure in strijd met het Unierecht en het EVRM achten, kunnen al vrij snel maatregelen worden genomen in tegenstelling tot de procedure via het EHRM. Daarvoor dient namelijk eerst te worden geprocedeerd tot de Hoge Raad.105
Een ander belangrijk punt van kritiek is de mate waarin het Voorontwerp afwijkt van de motie Dijksma. Ten eerste strekt het Voorontwerp verder dan enkel het beschermen van de belangen van consumenten. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt in de soort schade.106 Volgens Van Abeelen is dit onbegrijpelijk, omdat de soort schade van invloed kan zijn op de vraag in hoeverre de massaschade afgewikkeld zal worden.107 Daarbij werd als voorbeeld genoemd dat benadeelden van misleidende prospectussen eenvoudiger in groepen te verdelen zijn dan slachtoffers van letselschade. De schade van eerstgenoemden bestaat namelijk uit louter financiële schade die naar objectieve maatstaven is vast te stellen, terwijl de laatstgenoemden zowel materiële als immateriële schade lijden en deze per persoon kunnen verschillen.108 Niettemin kan het ook bij zuivere vermogensschade ingewikkeld zijn om de benadeelden in groepen te verdelen. De deskundigheid van het individu kan namelijk van invloed zijn op de mate van eigen schuld. Van een accountant mag bij de aanschaf van een beleggingsproduct immers meer worden verwacht dan van een automonteur. De
103 Reactie Nauta Dutilh e.a., p. 9. Zie http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties. 104 Asser/Hartkamp 3-I 2015/231h. 105 Art. 35 EVRM. 106 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 107 Van Abeelen 2015, p. 20. 108 Van Abeelen 2015, p. 20.
32 benadeelden dienen dan ook op basis van hun deskundigheid ter zake financiële producten te worden onderverdeeld.
Ten tweede is in het Voorontwerp niet gekozen voor een procedure waarin het recht op schadevergoeding kan worden ‘verwezenlijkt’, maar voor een stappenplan waarin partijen tot een schikking worden gebracht.109 Dat is een groot verschil, aangezien een vaststellingsovereenkomst niet aansluit bij hetgeen rechtens is, maar wat partijen overeenkomen ter voorkoming van onzekerheid of beëindiging van een geschil.110
109 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 110 Art. 7:900 BW.
33
4. Knelpunten in de praktijk
4.1
Inleiding
Het Voorontwerp is ingegeven door de gedachte dat de schadeveroorzaker niet altijd bereid is in onderhandeling te treden en benadeelden hun rechten aldus niet geldend kunnen maken. De verplichting om onder regie van de rechter in onderhandeling te treden en met voorstellen te komen, bij gebreke waarvan de rechter zelf een schaderegeling zal opleggen, dient dan als stok achter de deur. In het Voorontwerp wordt echter niet stilgestaan bij de redenen waaróm een schikkingsonderhandeling niet altijd slaagt.111 In dit hoofdstuk zal derhalve worden ingegaan op de knelpunten die men in de praktijk tegenkomt bij schikkingsonderhandelingen ter zake massaschade.
4.2
Principiële bezwaren
Er kunnen principiële bezwaren bestaan bij de aangesproken partij om niet te willen schikken. Men denke aan de Staat die niet wilde schikken in de zaak Srebrenica.112 Het gaat erom dat de aangesproken partij wel in staat is om te schikken, maar om niet-financiële redenen niet wilt schikken.113 De onwil om te schikken kan ook spelen bij andere publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals DNB in de Icesave-zaak114 en de DSB-zaak115. Het ligt niet voor de hand dat commerciële organisaties niet bereid zijn te schikken om principiële redenen, behalve in de gevallen dat een schikking het businessmodel zou opblazen.116 Een oplossing om overheidsorganen over deze drempel heen te helpen, zou kunnen worden gevonden in een adviescommissie die de overheid adviseert over de oplossing van een massaschadeclaim.117
111 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 112 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 113 Hermans 2015, p. 364.
114 De IJslandse bank werd failliet verklaart waardoor spaarders hun tegoeden verloren. DNB werd door de
spaarders aangesproken tot betaling van schade wegens falend toezicht.
115 In de DSB-zaak werd DNB door de curatoren van DSB namens gedupeerden eveneens aangesproken wegens
schade in faillissement als gevolg van falend toezicht.
116 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 117 Hermans 2015, p. 365.
34
4.3
Geen financiële middelen
De weigering om te schikken kan ook eenvoudigweg gelegen zijn in het feit dat de aangesproken partij onvoldoende financiële middelen heeft om te schikken. Daarbij kan men enerzijds onderscheiden de situatie dat de aangesproken partij insolvabel is en anderzijds dat de aangesproken partij voor de bekostiging van een schikking afhankelijk is van een derde, zoals een verzekeringsmaatschappij.118 De insolvabiliteit van een aangesproken partij kan niet door wetgeving worden opgelost. De afhankelijkheid van een derde kan daarentegen worden opgelost door een collectieve schadevergoedingsprocedure te introduceren in de vorm van een dagvaardingsprocedure, zodat de derde in vrijwaring kan worden opgeroepen. In het Voorontwerp119 is echter gekozen voor een verzoekschriftprocedure, waardoor zulks niet mogelijk is.
Hermans acht deze oplossing echter disproportioneel, omdat verzekeringspolissen doorgaans een forumkeuze maken voor een arbiter ofwel een overheidsrechter.120 De verzekeringsmaatschappij zou dan de vrijheid worden ontnomen om te regelen via welke weg zij haar geschillen beslecht. Daarbij moet evenwel worden opgemerkt dat een forumkeuze in polisvoorwaarden slechts betrekking heeft op geschillen tussen de verzekeraar en de polishouder. De benadeelden hebben daar als buitenstaanders niets mee te maken. Het feitelijk optreden in de procedure kan de verzekeraar juist goede mogelijkheden bieden om de mate van aansprakelijkheid van de verzekeringnemer te beperken – en daarmee uiteindelijk ook die van zichzelf.
4.4
Discussie over rechtsvragen
Wanneer een schikking wordt bemoeilijkt vanwege een verschil van inzicht over essentiële rechtsvragen, kan men de Hoge Raad in een vroeg stadium prejudiciële vragen121 stellen. Dit laat echter onverlet dat veel vragen verworven zijn met de feiten – bijvoorbeeld de hoogte van de vergoeding per benadeelde – zodat het moeilijk is een rechtsvraag te formuleren.122
118 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 119 Zie uitvoerig hoofdstuk 3. 120
Hermans 2015, p. 368.
121 Zie sub-paragraaf 2.3.6. 122 Hermans 2015, p. 375.
