5. De collectieve afwikkeling van massaschade in Duitsland
5.3 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
5.3.1 Deutsche Telekom-zaak
Deutsche Telekom (DT) was voornemens een pakket aandelen op de beurs aan te bieden.141 Op grond van Duits financieel recht was daar een prospectusverplichting aan verbonden. Na publicatie van de prospectus werd het pakket aandelen in 2000 verkocht aan een grote groep beleggers. Binnen één jaar daalde de waarde van de aandelen echter van EUR 67 naar EUR 8,42. De gedupeerden stelden dat zij schade hadden geleden als gevolg van misleidende prospectussen en eiste teruggave van de oorspronkelijke waarde van de aandelen. De rechter van de woonplaats van DT (Frankfurt) was bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van het geschil en werd zodoende met 17.000 individuele claims geconfronteerd, derhalve een
139
Art. 101 VWEU.
140 Art. 102 VWEU.
40 onmogelijke opgave. Na drie jaar was er dan ook geen enkele eiser gehoord.142 De totale schade wordt geschat op circa € 100 miljoen, derhalve € 5.700,- per benadeelde.143
Dat gaf aanleiding tot invoering van een procedure waarbij enerzijds de claims efficiënt kunnen worden afgewikkeld en anderzijds het recht op toegang tot de rechter kan worden gewaarborgd. Daarom is in 2005 het Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) ingevoerd voor de afhandeling van massaclaims in de financiële markten. De wet zou in eerste instantie tot 2010 van kracht zijn, maar is daarna met twee jaar verlengd. Vervolgens is de wet in 2012 herzien. Deze nieuwe wet loopt tot 1 januari 2020.144
5.3.2 Algemeen
De KapMuG-procedure ziet op de situatie dat meerdere eisers een vergelijkbare vordering tot schadevergoeding hebben op dezelfde partij. Het dient dan te gaan om schade als gevolg van valse (falscher), misleidende (irreführender) of verzwegen informatie over financiële producten (Kapitalmarktinformation).145 Met informatie wordt bedoeld de informatie die voortvloeit uit prospectussen.146 Bij wijziging van het KapMuG in 2012 is tevens het gebruik van deze informatie onder het toepassingsbereik gebracht. Ingevolge § 32b ZPO is het gerecht van de woonplaats van gedaagde bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van dergelijke vorderingen.147
Een eiser of de gedaagde kan een test case aanvragen, inhoudende een procedure waarin de vordering van één van de eisers zal worden beoordeeld en als voorbeeld zal dienen voor de overige eisers. Indien de gedaagde aansprakelijk is voor de schade en de vordering derhalve wordt toegewezen, zal het declaratoire gedeelte van de uitspraak bindend worden verklaard in de procedures van alle overige eisers. In de individuele procedures zal worden beoordeeld of de vordering wordt toegewezen. In de navolgende sub-paragrafen zullen de procedurele stappen nader worden bezien.
5.3.3 Eerste fase
142 Bosters 2015, p. 40. 143
Tilp & Roth 2014, p. 132.
144 § 28 KapMuG. 145 § 1 (1) KapMuG. 146 § 1 (2) KapMuG. 147 Bosters 2015, p. 40.
41 Zodra door een eiser of de gedaagde een verzoek tot aanbrenging van de test case wordt gedaan, beslist de rechter in eerste aanleg – het Landgericht (LG) – of de KapMuG-procedure toepassing dient te vinden. Het vaststellen van het bestaan (Vorliegens) of niet-bestaan (Nichtvorliegens) van de voorwaarden die een gemeenschappelijke behandeling rechtvaardigen en het verduidelijken van rechtsvragen (Rechtsfragen) zullen tot het onderzoeksdoel (Festellungsziele) behoren.148 Het verzoek moet dan ook onderbouwd zijn met alle feiten (Tatsachen) en bewijsmiddelen (Bewijsmittel) die bijdragen aan het onderzoeksdoel en de vraag of het verzoek verband houdt met soortgelijke gevallen buiten de procedure van de verzoeker. Voorts wordt rekening gehouden met de norm die aan de aansprakelijkheidsvordering ten grondslag ligt.149 De rechtsvragen zullen centraal staan in de gehele procedure en dienen dan ook zorgvuldig te worden vastgesteld. De wederpartij kan op het verzoek reageren.150 Het verzoek zal bij voorbaat worden afgewezen indien het in strijd is met de doelstellingen van de wet, het belang onvoldoende is aangetoond of slechts beoogd wordt andere procedures te vertragen.151
Indien het verzoek wordt ontvangen en niet wordt afgewezen, zal het LG hiervan een publiekelijk bericht publiceren in een openbaar register (Klageregister) waar andere benadeelden binnen zes maanden de vorderingen kunnen aanmelden. Het LG is verantwoordelijk voor het beheer van het register, maar het bondsministerie van justitie is bevoegd nadere regels op te stellen wat betreft de inhoud, toegang en het gebruik van persoonsgegevens.152 De vorderingen dienen verband te hebben met de procedure. Binnen die periode van zes maanden dienen tenminste negen andere eisers zich te hebben aangemeld. Het gaat er niet zo zeer om dat tien personen een vorderingsrecht hebben, maar dat er tien procedures lopen over dezelfde kwestie met een vergelijkbare vordering. Desalniettemin kunnen tien eisers met dezelfde vordering hun krachten bundelen door zich tegelijkertijd aan te melden. Ook dan wordt aan de eis voldaan.153 Aanmelding geschiedt door het indienen van een brief dat de gegevens van partijen bevat, evenals de vordering, de gronden en een
148 § 2 (1) KapMuG. 149 BGH 10 juni 2008 – XI ZB 26/07, BecksRS 2008/13087. 150 § 2 (4) KapMuG. 151 § 3 (1) KapMuG. 152 § 3 (2) en (3) jº § 4 (3) en (5) KapMuG. 153 Vorwerk/Wolff 2007, § 4, aant. 3a.
42 verklaring dat men gebonden wil zijn aan de uitkomst van de KapMuG-procedure.154 Een advocaat – die overigens verplicht is – dient de zaak aan te melden, eventueel namens een groep eisers.
Van deze wijze van aanmelding moet worden onderscheiden de aanmelding zonder dat een zaak reeds aanhangig is gemaakt. Het is ook dan mogelijk om gebonden te worden aan de einduitspraak die in een toekomstige individuele procedure toegepast kan worden. Deze wijze van aanmelden heeft echter wat eigenaardige gevolgen: het is niet mogelijk om gehoord te worden of aan te sluiten bij een schikking.155 De verjaringstermijn wordt echter wel ‘bevroren’.
Als eenmaal aan de eisen is voldaan, wordt de zaak doorgestuurd naar de hogerberoepsrechter van de deelstaat – het Oberlandesgericht (OLG) – die over de rechtsvragen zal oordelen. Tegen de beslissing van het LG staat geen hogere voorziening open.156 Na publicatie in het register worden alle lopende procedures binnen het arrondissement van het LG geschorst. 157 Omdat de rechter van de woonplaats van gedaagde de exclusieve bevoegdheid heeft om kennis te nemen van gevallen die onder het bereik van het KapMuG vallen, zullen de vorderingen ook bij één LG aangebracht worden.158
Ook vergelijkbare zaken die reeds aanhangig zijn zonder dat de eiser zich heeft aangemeld worden van rechtswege geschorst en betrokken in de procedure. Deze eisers hebben dus niet de keuze om vrijwillig deel te nemen aan de KapMuG-procedure. Halfmeier & Feess concluderen daarom dat er geen sprake is van een opt in-systeem, maar evenmin van een opt out-systeem.159
5.3.4 Tweede fase
In deze fase zal de procedure daadwerkelijk worden uitgevoerd. Het OLG zal van alle geschorste zaken één eiser aanwijzen die zal optreden als lead plaintiff (Musterkläger). Daarbij houdt het OLG rekening met omstandigheden als de geschiktheid (Eignung) van de
154 § 10 (3) KapMuG. 155 Stadler 2013, p. 743. 156 § 6 (1) KapMuG. 157 § 8 (1) KapMuG. 158 § 32b ZPO.
43 eiser als Musterkläger en de hoogte van de vordering.160 De overige eisers zullen worden opgeroepen in de test case.161 Het OLG doet mededeling van de zaak in het register, opdat eventuele nieuwe eisers zich kunnen melden. Ook hier geldt een termijn van zes maanden.162 De andere eisers (Beigeladenen) kunnen in de procedure optreden als belanghebbende om onder andere gehoord te worden.163 Aangenomen wordt dat zij slechts een ondersteunende rol hebben.164 Eisers die zich niet via deze opt in-mogelijkheid hebben aangemeld, zullen buiten de collectieve procedure worden gehouden en kunnen de procedure individueel voeren. Op de KapMuG-procedure zijn de algemene procedurele regels van de ZPO van overeenkomstige toepassing.165 Wel gelden er nog enkele bijzondere regels. Indien de
Musterkläger zijn vordering intrekt, zal een ander worden aangewezen.166
Het OLG doet uitspraak tijdens een mondelinge behandeling. In de uitspraak wordt ingegaan op de rechtsvragen die aan het verzoek ten grondslag liggen.
De vragen waarop het OLG dient te beslissen zijn algemeen van aard en zien op de onrechtmatigheid van de wijze waarop de gedaagde met Kapitalmarktinformation is omgegaan. Als jegens de Musterkläger als belegger onrechtmatig is gehandeld op de gronden zoals genoemd in de rechtsvragen, brengt dit automatisch ook onrechtmatigheid jegens de overige eisers met zich mee. De rechtsvragen lenen zich dus voor gemeenschappelijke behandelingen, omdat zij kunnen leiden tot afwikkeling van de massaclaims.
In beginsel kunnen individuele vragen omtrent de omvang van de schade, causaliteit en eigen schuld niet gemeenschappelijk worden beantwoord.167 Niettemin kunnen deze vragen gegeneraliseerd worden, zoals de causaliteitsvraag of de investeringsbeslissing is genomen als gevolg van de fout in de prospectus, oftewel of er van objectieve misleiding sprake is.168
160 § 9 (2) KapMuG. 161 § 9 (3) KapMuG. 162 § 10 (2) KapMuG. 163 § 12 en 14 KapMuG. 164 Bosters 2015, p. 43. 165 § 11 (1) KapMuG. 166 § 13 (1) KapMuG. 167
BGH 21 oktober 2014 – XI ZB 12/12, NZG 2015/20 (Deutsche Telekom); Zie ook LG Göttingen 24 februari 2016 – 16 O 55/13, BeckRS 2016/07542.
44 Vragen omtrent verjaring kunnen behandeld worden, mits zij geen verband houden met persoonlijke omstandigheden van de eiser.169
In de DT-zaak oordeelde het OLG echter dat geen sprake was van misleidende informatie, zodat DT niet aansprakelijk was. De eisers staan een mogelijkheid tot beroep open bij de hoogste rechterlijke instantie – het Bundesgerichtshof (BGH) – waarvan ook gebruik is gemaakt in deze zaak.170 Het BGH oordeelde ten faveure van de eisers en oordeelde dat DT misleidende informatie had gebruikt.171 Het OLG was – vanwege het feit dat geen misleidende informatie aanwezig werd geacht – voorbijgegaan aan vragen omtrent causaliteit en aansprakelijkheid. Slechts 33 van de 180 werden beantwoord. De zaak is vernietigd en terugverwezen naar het OLG Frankfurt.172
Wanneer geen beroep wordt ingesteld bij het BGH, wordt de einduitspraak van het OLG bindend in alle zaken die eerder door de KapMuG-procedure zijn geschorst.173 Daarmee eindigt dan ook de procedure. De einduitspraak betreft een declaratoire, op grond waarvan aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de overige eisers wordt gevestigd. Indien wel beroep wordt ingesteld, kan het BGH de uitspraak vernietigen en terugverwijzen. Het OLG zal dan opnieuw moeten beslissen met inachtneming van de uitspraak van het BGH.
Voorts is het voor partijen mogelijk om tijdens de procedure een schikkingsvoorstel aan de rechter ter goedkeuring voor te leggen.174 De rechter kijkt vooral of de geschillen zoveel mogelijk finaal worden afgewikkeld.175 De rechter hanteert een redelijkheidstoets.176 Door goedkeuring wordt de schikking bindend jegens alle eisers, tenzij binnen één maand afstand wordt gedaan van de schikking (Austritt erklären).177 De schikking heeft alleen werking ingeval minder dan dertig procent afstand neemt middels een opt out-verklaring.178
169 BGH 21 oktober 2014 – XI ZB 12/12, NZG 2015/20 (Deutsche Telekom); 170 § 20 (1) KapMuG.
171 BGH 21 oktober 2014 – XI ZB 12/12, NZG 2015/20 (Deutsche Telekom). 172 Weber 2015, p. 2308.
173 § 16 jº 22 (1) KapMuG. 174 § 17 (1) KapMuG.
175 Heidel 2014, KapMuG, § 17, aant. C I. 176
Heidel 2014, KapMuG, § 18, aant. C I.
177 § 19 (1) KapMuG. 178 § 17 (1) KapMuG.
45
5.3.5 Derde fase
In de derde fase zullen alle individuele procedures worden hervat en afgedaan worden op grond van de uitspraak van het OLG. Zoals gezegd is de einduitspraak een declaratoire uitspraak, zodat de onrechtmatigheid van de gedragingen reeds zijn vastgesteld. De hoogte van de schade dient in de individuele procedure te worden vastgesteld. Indien de einduitspraak van het OLG luidt dat de gedaagde niet aansprakelijk is, en hiertegen geen hogere voorziening meer openstaat, rest de eisers geen mogelijkheid meer om eventuele schade te verhalen. De zaak is dan definitief afgedaan.179
In beginsel is het onder een KapMuG-procedure niet mogelijk een reconventionele vordering in te stellen. Een tegenvordering kan in de individuele procedure wel worden ingediend.180
5.3.6 Kosten
De kosten voor de gehele procedure worden gedragen door de ‘verliezende’ partij volgens de
loser pays rule.181 De gedaagde dient als verliezer in te staan voor de proceskosten van de
Musterkläger en belanghebbenden.182 Daarentegen zijn de eisers als verliezende partij
gehouden de kosten pro rata te betalen.183 Dat houdt tegelijkertijd in dat de kosten voor hen lager worden naar mate de procedure vordert en meer eisers zich aanmelden. Tegen de beslissing tot kostenveroordeling kan beroep worden ingesteld.184
5.4
Functionering in de praktijk
Zoals eerder vermeld is het KapMuG in 2012 herzien naar aanleiding van de kritiek die op het functioneren van de wet is gekomen.
Eén van de kritiekpunten luide dat het KapMuG een te beperkt toepassingsbereik had. Zo wees Müller erop dat de wet slechts van toepassing was ten aanzien van schadeclaims als
179 Bosters 2015, p. 44.
180 Vorwerk/Wolff 2007, § 9, aant. 3i. 181 Stadler 2013, p. 369
182
§ 24 (1) KapMuG.
183 § 24 (2) KapMuG.
46
gevolg van misleidende informatie over financiële producten.185 Onder de huidige regeling is
het toepassingsbereik uitgebreid tot alle vorderingen die verband houden met dergelijke gedragingen, zoals het uitbrengen van advies door een consultant op basis van misleidende informatie.186 Dit maakt het makkelijker om een vordering onder de collectieve procedure te brengen en leidt derhalve tot een efficiëntere afwikkeling.
Een andere belangrijke doelstelling van het hervormde KapMuG was het mogelijk maken van een schikkingsovereenkomst met een opt out-regeling. In de oude wet was vereist dat alle partijen – dus ook alle belanghebbenden – dienden in te stemmen met een schikking. In de nieuwe wet is een quorum ingevoerd, inhoudende dat maximaal dertig procent via een opt out-verklaring afstand mag nemen van de schikking. Dit moest volgens Wardenbach een ‘aanzienlijke stimulans’ (wesentliche Anreize) zijn om de schikkingsbereidheid van de gedaagde te vergroten.187 In de DT-zaak geldt echter de wet van 2005, waardoor een succesvolle schikking uitgesloten lijkt.188
De lange doorlooptijden was één van de grootste kritiekpunten op de oude wet. Vanwege het groot aantal belanghebbenden in de DT-zaak moest de mondelinge behandeling van de rechtsvragen plaatsvinden op een alternatieve locatie: het gemeentehuis.189 Dat geeft al aan hoe tijdrovend deze procedure is. Deze is voor nieuwe zaken verkort doordat belanghebbenden niet meer in beroep kunnen tegen de beslissing tot bekendmaking van de KapMuG-procedure én van de afwijzing van een verzoek tot behandeling van die procedure.190 Ook is het OLG niet meer gehouden om de zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van lagere rechters. In de DT-zaak werd de het onderwerp van geschil door de lagere rechters uitgebreid, zodat het OLG nieuwe rechtsvragen moest ontwikkelen. De rechter heeft nu de discretionaire bevoegdheid om uitspraken van lagere rechters naast zich neer te leggen.191 De procedure wordt dan minder vertraagd. Tegelijkertijd moet men echter constateren dat de procedure – welke in 2005 in werking is getreden – zich thans nog in de
185 Müller 2015, p. 221. Zie ook Wardenbach 2013, p. 35. 186 Müller 2015, p. 222; Smid & Mohr 2013, p. 347. 187 Wardenbach 2013, p. 38.
188 Hensler & Hodges 2016, p. 292. 189
Bosters 2015, p. 45.
190 Wardenbach 2013, p. 38. 191 Bakowitz 2014, p. 164.
47 ‘tweede fase’ bevindt: het beslissen op de rechtsvragen. De zaak is door het BGH namelijk teruggestuurd naar het OLG, die naar verwachting eind 2016 uitspraak zal doen.
Belanghebbenden kunnen nieuwe rechtsvragen en feitelijke vragen opwerpen, maar die bevoegdheid is niet gebonden aan een tijdslimiet. Stadler merkt op dat dit de grootste oorzaak is voor vertragingen, omdat vaak vlak voor een mondelinge behandeling gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid waardoor de zitting steeds moet worden uitgesteld.192 Het maakt de procedure ook uitermate complex.193
De Daimler-zaak194 verliep aanzienlijk vlotter.195 Het bestuur wordt verweten niet tijdig mededeling te hebben gedaan van het vertrek van de CEO. Hiermee zou als primaire insider met voorwetenschap zijn gehandeld.196 De zaak werd in april 2006 aangebracht en het OLG deed al in februari 2007 uitspraak. Van gebruikmaken van voorwetenschap was volgens het OLG geen sprake.197 De Musterkläger ging succesvol in beroep en het BGH stuurde de zaak 2008 terug.198 In 2009 kwam het OLG wederom tot de conclusie dat geen gebruik is gemaakt van voorwetenschap.199 Gedurende deze ‘pingpong-sessie’ legde het BGH de zaak in 2010 voor aan het Europees Hof van Justitie, dat het begrip gebruikmaken van voorwetenschap in 2012200 nog eens fijntjes uiteenzette. Op grond van de uitspraak van het Hof werd de zaak nogmaals teruggestuurd naar het OLG.201 In februari 2016 heeft de mondelinge behandeling bij het OLG Stuttgart plaatsgevonden. De uitspraak volgt nog. Er zit duidelijk meer schot in deze zaak dan Deutsche Telekom, alhoewel het herhaaldelijk in kunnen stellen van beroep de efficiency niet tegemoetkomt.
Eisers zijn nog steeds verplicht de vordering jegens de schadeveroorzaker aanhangig te maken binnen zes maanden na aankondiging van de KapMuG-procedure. Er geldt een verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat. Er is dus een (financiële) drempel 192 Stadler 2013, p. 737. 193 Koch 2016, p. 354. 194 BGH 23 april 2013 – II ZB 7/09, GWR 2013/1613. 195 Bakowitz 2014, p. 163. 196 § 15 WpHG; Vgl. art. 5:56 Wft.
197 OLG Stuttgart 25 februari 2007 – 901 Kap 1/06, EWiR 2007/285. 198 BGH 25 februari 2008 – II ZB 9/07, DStR 2008/680.
199
OLG Stuttgart 22 april 2009 – 20 Kap 1/08, BeckRS 2009/10752.
200 HvJ EU 28 juni 2012, C-19/11, NJ 2012/492. 201 BGH 23 april 2013 – II ZB 7/09, GWR 2013/272.
48 om aan de KapMuG-procedure deel te nemen. Dit probleem had opgelost kunnen worden door een volwaardig opt in-systeem in te voeren.202 Door Halfmeier, Rott & Fees is na evaluatie van het oude KapMuG geadviseerd te kiezen voor een opt in- of opt out-systeem, maar een keuze hierin is bij de hervorming in 2012 uitgebleven.203 Politieke partij Bundnis’90/Die Grünen deed in 2013 een voorstel om een opt in-systeem in te voeren dat niet beperkt is tot schade in de financiële markten.204 Het voorstel werd afgewezen, maar was mogelijk slechts symbolisch met het oog op de parlementsverkiezingen.205
Dat er geen sprake is van een volwaardig opt in-systeem leidt er tevens toe dat de procedure mogelijk in strijd is met art. 6 EVRM. Individuele eisers worden namelijk automatisch in de procedure betrokken zonder dat zie hierin keuzevrijheid hebben. Voorts hebben deze eisers geen recht om in de procedure op te treden, gehoord te worden of aan te sluiten bij een eventuele schikking.206 De Duitse rechter heeft nog geen prejudiciële vragen aan het Europees Hof gesteld wat betreft de verenigbaarheid van de procedure met art. 47 Handvest EU. Belanghebbenden zouden de rechter daartoe kunnen verzoeken.
202
Haar 2014, p. 102.
203 Halfmeier, Rott & Fees 2009, p. 48. 204 Hensler, Hodges & Tzankova 2016, p. 294. 205 Haar 2014, p. 104.
49
6. Rechtsvergelijking
6.1
Inleiding
De Nederlandse en Duitse mogelijkheden voor de afwikkeling van massaschade zijn uitvoerig aan bod gekomen. Daarbij is ook ingegaan op de knelpunten die men in de praktijk ondervindt. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de vraag welke onderdelen van het KapMuG een oplossing kunnen bieden voor het probleem in het Nederlandse recht.
6.2
Finaliteit
De Nederlandse wetgever geeft de voorkeur aan de afwikkeling van massaschade door middel van een schikkingsovereenkomst. Dat blijkt uit de invoering van de WCAM en het vormgeven van een gefaseerde, onder regie van de rechter uit te voeren onderhandeling in het Voorontwerp. In de praktijk resteert er voor de aangesproken partij echter een claimrisico bij het aangaan van een WCAM-overeenkomst of een overeenkomst in het kader van het Voorontwerp. Het is niet te voorspellen hoeveel gedupeerde gebruik zullen maken van de opt out-mogelijkheid.
Bij herziening van het KapMuG is de mogelijkheid tot het aangaan van een schikking ingevoerd. Een dergelijke schikking moet ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. De schikking zal alleen dan geldig worden verklaard, indien maximaal dertig procent van de gedupeerden gebruik heeft gemaakt van de opt out-mogelijkheid.
Dit quorumvereiste zou de aangesproken partij in Nederland meer zekerheid bieden over het mogelijke claimrisico. Een percentage van negentig procent zou meer gepast zijn gezien de problematiek in Nederland. Zo zou in ieder geval vaststaan dat negentig procent van de massaschade zal worden afgewikkeld bij verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst. Dit zou kunnen bijdragen aan de onderhandelingsbereidheid van de aangesproken partij. Een dergelijk quorumvereiste zou in de WCAM-procedure kunnen worden gerealiseerd door invoering van een negende lid in art. 7:907 BW betreffende de vereisten voor verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst. Een quorumvereiste