4.1
Inleiding
Het Voorontwerp is ingegeven door de gedachte dat de schadeveroorzaker niet altijd bereid is in onderhandeling te treden en benadeelden hun rechten aldus niet geldend kunnen maken. De verplichting om onder regie van de rechter in onderhandeling te treden en met voorstellen te komen, bij gebreke waarvan de rechter zelf een schaderegeling zal opleggen, dient dan als stok achter de deur. In het Voorontwerp wordt echter niet stilgestaan bij de redenen waaróm een schikkingsonderhandeling niet altijd slaagt.111 In dit hoofdstuk zal derhalve worden ingegaan op de knelpunten die men in de praktijk tegenkomt bij schikkingsonderhandelingen ter zake massaschade.
4.2
Principiële bezwaren
Er kunnen principiële bezwaren bestaan bij de aangesproken partij om niet te willen schikken. Men denke aan de Staat die niet wilde schikken in de zaak Srebrenica.112 Het gaat erom dat de aangesproken partij wel in staat is om te schikken, maar om niet-financiële redenen niet wilt schikken.113 De onwil om te schikken kan ook spelen bij andere publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals DNB in de Icesave-zaak114 en de DSB-zaak115. Het ligt niet voor de hand dat commerciële organisaties niet bereid zijn te schikken om principiële redenen, behalve in de gevallen dat een schikking het businessmodel zou opblazen.116 Een oplossing om overheidsorganen over deze drempel heen te helpen, zou kunnen worden gevonden in een adviescommissie die de overheid adviseert over de oplossing van een massaschadeclaim.117
111 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 112 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 113 Hermans 2015, p. 364.
114 De IJslandse bank werd failliet verklaart waardoor spaarders hun tegoeden verloren. DNB werd door de
spaarders aangesproken tot betaling van schade wegens falend toezicht.
115 In de DSB-zaak werd DNB door de curatoren van DSB namens gedupeerden eveneens aangesproken wegens
schade in faillissement als gevolg van falend toezicht.
116 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 117 Hermans 2015, p. 365.
34
4.3
Geen financiële middelen
De weigering om te schikken kan ook eenvoudigweg gelegen zijn in het feit dat de aangesproken partij onvoldoende financiële middelen heeft om te schikken. Daarbij kan men enerzijds onderscheiden de situatie dat de aangesproken partij insolvabel is en anderzijds dat de aangesproken partij voor de bekostiging van een schikking afhankelijk is van een derde, zoals een verzekeringsmaatschappij.118 De insolvabiliteit van een aangesproken partij kan niet door wetgeving worden opgelost. De afhankelijkheid van een derde kan daarentegen worden opgelost door een collectieve schadevergoedingsprocedure te introduceren in de vorm van een dagvaardingsprocedure, zodat de derde in vrijwaring kan worden opgeroepen. In het Voorontwerp119 is echter gekozen voor een verzoekschriftprocedure, waardoor zulks niet mogelijk is.
Hermans acht deze oplossing echter disproportioneel, omdat verzekeringspolissen doorgaans een forumkeuze maken voor een arbiter ofwel een overheidsrechter.120 De verzekeringsmaatschappij zou dan de vrijheid worden ontnomen om te regelen via welke weg zij haar geschillen beslecht. Daarbij moet evenwel worden opgemerkt dat een forumkeuze in polisvoorwaarden slechts betrekking heeft op geschillen tussen de verzekeraar en de polishouder. De benadeelden hebben daar als buitenstaanders niets mee te maken. Het feitelijk optreden in de procedure kan de verzekeraar juist goede mogelijkheden bieden om de mate van aansprakelijkheid van de verzekeringnemer te beperken – en daarmee uiteindelijk ook die van zichzelf.
4.4
Discussie over rechtsvragen
Wanneer een schikking wordt bemoeilijkt vanwege een verschil van inzicht over essentiële rechtsvragen, kan men de Hoge Raad in een vroeg stadium prejudiciële vragen121 stellen. Dit laat echter onverlet dat veel vragen verworven zijn met de feiten – bijvoorbeeld de hoogte van de vergoeding per benadeelde – zodat het moeilijk is een rechtsvraag te formuleren.122
118 Bosters e.a. 2015, p. 1589. 119 Zie uitvoerig hoofdstuk 3. 120
Hermans 2015, p. 368.
121 Zie sub-paragraaf 2.3.6. 122 Hermans 2015, p. 375.
35 Dit zou een reden kunnen zijn waarom geen schikking tot stand komt. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen of dat daadwerkelijk het geval is. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, zou men kunnen bezien of de Hoge Raad een rol kan spelen zonder dat hij te maken heeft met de beperkingen van de cassatieprocedure.123
Het Voorontwerp komt aan dit probleem tegemoet doordat de rechter een schikking kan opleggen. De massaschade kan dan alsnog worden afgewikkeld, ondanks een discussie over rechtsvragen in de onderhandelingsfase.
4.5
Financieringsmodel van de belangenorganisatie is een obstakel
Sommige massaclaims van consumenten kunnen worden afgewikkeld door de voorwaarden ten gunste van deze consumenten aan te passen. Indien de belangenorganisatie echter gefinancierd wordt door een litigation funder124 en daardoor afhankelijk is van financiële resultaten, ontstaat daarmee een tegenstrijdig belang.125 Het financieringsmodel komt dan niet uit. Het gaat om de ad hoc belangenorganisaties die een business opportunity zien en om louter commerciële redenen een stichting oprichten.126 Dit gedrag van ad hoc stichtingen kan worden ingeperkt door de Claimcode127 aan te scherpen.128
4.6
Gebrek aan finaliteit
In de kritiek op het Voorontwerp werd erop gewezen dat er een gebrek een finaliteit is.129 Bij het aangaan van een schikking resteert er een claimrisico, waardoor men minder happig is om te schikken. Een WCAM-procedure kan deze onzekerheid niet wegnemen, doordat
123
Bosters e.a. 2015, p. 1590.
124 Litigation funding is een uit de VS afkomstig begrip en houdt in dat een massaschadeclaim gefinancierd
wordt door externe investeerders – zoals banken en private investeerders – met als primaire doel om een winstmarge te realiseren.
125 Bosters e.a. 2015, p. 1590. 126 Hermans 2015, p. 376.
127 De Consumentenbond heeft een claimcode ontwikkeld met als doel om het gedrag van claimentiteiten de
reguleren. Het heeft geen wettelijke status. De laatste versie dateert van 2011. Zie
http://www.consumentenbond.nl/morello-bestanden/pdf-algemeen-2013/compljuniclaimcodecomm2011.pdf.
128 Hermans 2015, p. 380.
36 belangenorganisaties in die procedure verweer kunnen voeren en ook ‘opt outs’ kunnen ronselen.
Wanneer benadeelden op grote schaal gebruikmaken van de opt out-mogelijkheid zonder enig aandeel te hebben gehad in de procedure en vervolgens via een andere belangenorganisatie een collectieve actie instellen teneinde een beter resultaat te behalen, spreekt men van free riding.130 Men profiteert dan van de eerder geleverde inspanningen zonder enig (financieel) risico te hebben gelopen. Er is ook sprake van free riding wanneer de beoogde schikking slechts de achterban van één belangenorganisatie moet dienen – en dus geen WCAM-schikking wordt – en er andere belangenorganisaties zijn die nieuwe claimanten aan zich weten te binden.131 De aangesproken partij calculeert dit risico in en is derhalve minder bereid om te schikken. Anderzijds is het ook een maatschappelijk probleem, omdat de kosten per individu lager worden naar mate de groep groter wordt. Hoe meer free
riders er zijn, hoe hoger dus de kosten voor de ‘actieve’ benadeelden worden.132 Dat houdt
tegelijkertijd in dat hoe meer sprake is van een gedwongen deelname, hoe beter het probleem kan worden opgelost.133 Een oplossing kan ook worden gevonden om de benadeelde een bijdrage te laten betalen wanneer een individuele procedure wordt gestart.134
Ook bestaat onzekerheid ten aanzien van toekomstige benadeelden en de claims die men van deze groep kan verwachten. De schade heeft zich voor deze groep nog niet openbaard, waardoor het totaalbeeld van schadelijders wordt vertroebeld. Hierdoor wordt het begroten van de mogelijke schade en de omvang van een eventueel schadefonds bemoeilijkt, hetgeen de schikkingsbereidheid niet ten goede komt en dus een schikkingsovereenkomst verhindert.135
Bosters e.a. wezen op de oplossing van de invoering van een lead plaintiff model, waarbij één eiser wordt aangewezen ten aanzien van wie uitspraak wordt gedaan. De uitspraak wordt dan bindend verklaard ten aanzien van alle andere eisers onder vergelijkbare omstandigheden. De vraag of een dergelijk model oplossing zou kunnen zijn voor de hier geschetste problemen, komt in het vervolg van dit onderzoek aan bod.
130 Van den Biggelaar & Loos 2007, p. 2631 e.v. 131 Hermans, 370.
132 Faure & Visscher 2015, p. 11. 133
Tzankova 2007, p. 178.
134 Van den Biggelaar & Loos 2007, p. 2631 e.v. 135 Tzankova 2007, p. 167.
37