5. De collectieve afwikkeling van massaschade in Duitsland
6.5 Soort schade
6.6.5 Financieringsmodel
Een ander obstakel dat bij een schikkingsonderhandeling kan spelen is dat de belangenorganisatie afhankelijk is van een financier. Het financieringsmodel vereist dan dat een schadevergoeding wordt uitgekeerd. Wanneer consumenten belang hebben bij een andere veroordeling dan tot betaling van schadevergoeding in geld – bijvoorbeeld aanpassing van de contractvoorwaarden – is daarmee sprake van een tegenstrijdig belang.
Dit probleem speelt niet onder het KapMuG, omdat partijen juist voor die procedure kiezen omdat zij een schadevergoeding in geld verlangen. Voor het wijzigen van contractvoorwaarden kunnen belangenorganisaties ageren onder het UKlaG.
Een ander knelpunt is het ontbreken van finaliteit bij het aangaan van een schikkingsovereenkomst. In de tweede paragraaf werd reeds betoogd dat aan de rechtszekerheid en daarmee de finaliteit kan worden bijgedragen door een quorumvereiste op te nemen in art. 7:907 BW betreffende de vereisten van een WCAM-overeenkomst.
54
7. Conclusie
Het Nederlands recht voorziet in een aantal mogelijkheden ter collectieve afwikkeling van massaschade. Een belangenorganisatie kan namens gedupeerden een collectieve actie instellen, waarbij geen vordering tot betaling van schadevergoeding kan worden ingesteld. Een andere weg kan worden gevolgd via de WCAM-procedure, op grond waarvan een tussen schadeveroorzaker en belangenorganisatie gesloten schikking algemeen verbindend wordt verklaard. Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot cessie ter incasso en het verlenen van volmacht aan de belangenorganisatie.
Geconstateerd is dat er behoefte is aan een stok achter de deur. De minister heeft getracht aan die behoefte te beantwoorden door een procedure voor te stellen op grond waarvan een schadevergoedingsactie kan worden ingesteld. Die procedure is echter op kritiek komen te staan. Zo spelen er problemen met betrekking tot de finaliteit, ontvankelijkheid, art. 6 EVRM en is niet voldoende onderzocht wat de oorzaken zijn dat een schikkingsonderhandeling niet altijd slaagt. Knelpunten die in de praktijk worden geconstateerd zijn onder meer de principiële bezwaren van de aangesproken partij tegen een schikking, onvoldoende financiële middelen, discussie over rechtsvragen, het financieringsmodel van belangenorganisaties en een gebrek aan finaliteit.
Gebleken is dat de procedure van het Duitse KapMuG een groot deel van de geconstateerde problemen kan oplossen. Aan die procedure kleven echter wel een aantal gebreken, zoals de duur van de procedure en een (financiële) drempel voor gedupeerden om aan de procedure deel te nemen. De procedure zou in ieder geval vereenvoudigd kunnen worden door belanghebbenden eenmaal in de gelegenheid te stellen om feitelijke vragen en rechtsvragen op te werpen. De beroepsmogelijkheid valt te prijzen, maar dat na terugverwijzing door het BGH alsnog beroep openstaat draagt niet bij aan een finale afwikkeling. Voorts zou een volwaardig opt in-systeem voor de hand liggen, zodat alle gedupeerden hun rechten op gelijke wijze geldig kunnen maken. Als de zaak niet eerst aanhangig hoeft te worden gemaakt, zal dat tevens de drempel verlagen om deel te nemen aan de procedure. Het KapMuG zou ingevoerd kunnen worden door nieuwe artikelen in te voegen vanaf art. 1018b e.v. Rv.
Nader onderzoek moet uitwijzen of een lead plaintiff model in Nederland gewenst is voor de collectieve afwikkeling van massaschade, omdat in Nederlands reeds gekozen is voor de afwikkeling via een schikking.
55
Literatuurlijst
Van Abeelen 2015
D.M.J. van Abeelen, ‘Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?’, NTBR 2015/3, p. 19-27.
Arons & Koster 2014
T. Arons & G. Koster, ‘Voorontwerp wet afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van de collectieve actie?’, Ondernemingsrecht 2014/137, p. 687- 697.
Arons 2015
T. Arons, ‘Recognition of US Class actions or Settlements in Europe’, ECFR 2015/3, p. 462-487.
Asser/Hartkamp 2015
A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deel 3-I, Deventer: Kluwer 2015.
Asser/Rensen 2012
G. Rensen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deel 2-III*, Deventer: Kluwer 2012.
Bakowitz 2014
M. Bakowitz, ‘The German Experience with Group Actions’, in: V. Harsági & C.H. van Rhee, Multi-Party Redress Mechanisms in Europe: Squeaking Mice?, Cambridge: Intersentia 2014.
Van den Biggelaar & Loos 2007
P.J.M. van den Biggelaar & M.B.M. Loos, ‘Concentratie rechtsbijstand in massaschade loont’, NJB 2007/2131, afl. 41, p. 2625-2632.
Van Boom e.a. 2009
W.H. van Boom e.a., Strooischade. Een verkennend (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de mogelijkheden tot optreden tegen strooischade in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, Den Haag: Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 2009.
Van Boom 2010
W.H. van Boom, ‘Collectieve handhaving van het consumentenrecht’, in: M.B.M. Loos & W.H. van Boom, Handhaving van het consumentenrecht. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2010.
56
Bosters 2015
M.W.F. Bosters, Collective redress and Private International Law in the European Union (diss. Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 2015.
Bosters e.a. 2015
M.W.F. Bosters e.a., ‘Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie’, NJB 2015/1138, afl. 24, p. 1584-1594.
Buck-Heeb 2016
P. Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2016.
Van Duin & Lawant 2015
J.M.L. van Duin & R.S.I. Lawant, ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?’, TCR 2015/1, p. 7-15.
Faure & Visscher 2015
M.G. Faure & L.T. Visscher, ‘Deel I: Collectieve actie: een rechtseconomische analyse’, in: M.G. Faure, L.T. Visscher & I. Tzankova, Collectieve acties. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2015.
Frenk 1994
N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1994.
Haar 2014
B. Haar, ‘Investor Protection Through Model Case Procedures – Implementing Collective Goals and Individual Rights Under the 2012 Amendment to the German Capital Markets Model Case Act (KapMuG)’, EBR 2014/15, nr. 1, p. 83-105.
Halfmeier & Feess 2014
A. Halfmeier & E. Feess, ‘The German Capital Markets Model Case Act *KapMuG): a European role model for increasing the efficiency of capital markets? Analysis and suggestions for reform’, EJF 2014/20, nr. 4, p. 361-379.
Halfmeier, Rott & Feess 2009
A. Halfmeier, P. Rott & E. Feess, Evaluation des Kapitalanleger-
Musterverfahrensgesetz. Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz, Frankfurt: Frankfurt School of Finance & Management 2009.
Hammerstein 2016
A. Hammerstein, ‘Collectief procederen vanuit de visie van een rechter’, MvO 2016/3&4, p. 81-83.
57
Van Hattum 2014
B. van Hattum, Handreiking voor afwikkeling van massaclaims op de financiele markten. Mogelijkheden voor het reduceren van effecten van aanhoudend wantrouwen en instabiliteit op de financiele markten veroorzaakt door massaclaims: analyse en aanbevelingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014.
Heidel 2014
T. Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Baden-Baden: Nomos 2014.
Hensler, Hodges & Tzankova 2016
D.R. Hensler, C. Hodges, I. Tzankova, Class actions in context. How Culture, Economics and Politics Shape Collective Litigation, Cheltenham/Northampton: Edward Elgar Publishing 2016.
Hermans 2015
R.M. Hermans, ‘De oorzaken van het niet tot stand komen van collectieve
schikkingen in massaschadezaken’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Deventer: Kluwer 2015.
Klaassen 2013
C. Klaassen, ‘De rol van de (gewijzigde) WCAM bij de collectieve afwikkeling van massaschade ‘en nog wat van die dingen’’, AA september 2013, p. 627-639.
Koch 2016
R. Koch, ‘Grund und Grenzen kollektiver Rechtsdurchsetzung’, DZWiR 2016/84, afl. 8, p. 351-360.
Mölenberg 1995
L.J.H. Mölenberg, Het collectieve actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden (diss. Maastricht), Arnhem: Gouda Quint 1995.
Müller 2015
D. Müller, ‘Feststellungskläger müssen draußen bleiben“ – Der sachliche Anwendungsbereich des KapMuG im Kapitalanleger-Schadenersatzprozess’, GWR 2015/221, afl. 11, p. 221-224 (raadpleegbaar via Beck-online).
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012
W.H.M Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012.
Smid & Mohr 2013
58
Stadler 2013
A. Stadler, ‘Developments in Collective Redress: What’s New in the ‘New German KapMuG’?’, EBLR 2013, p. 731-749.
Stapel & Thuijs 2014
M.A.C. Stapel & T. Thuijs, ‘Collectief schadeverhaal in Nederland: we zijn er bijna, maar nog niet helemaal’, V&O 2014/12, p. 186-190.
Stolp & De Groot 2012
M.M. Stolp & J.F. de Groot, ‘Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv)’, MvV 2012/6, p. 165-170.
Tilp & Roth 2014
W. Tilp & T. Roth, ‘The German Kapital Market Proceedings Act as illustrated by the Example of the Frankfurt Deutsche Telekom claims’, in: W. van Boom e.a., Tort and Insurance Law, Volume 34, Berlin/Boston: Walter de Gruyter 2014.
Tzankova 2005
I. Tzankova, Strooischade: Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005.
Tzankova 2007
I. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007.
Vorwerk & Wolf 2007
V. Vorwerk & C. Wolf, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG): kommentar, München: Beck 2007 (raadpleegbaar via Beck-online).
Walker 2016
W. Walker, Nomos Kommentar: Unterlssungsklagengesetz, Baden-Baden: Nomos 2016 (online raadpleegbaar via Beck-online).
Wardenbach & Wojtek 2013
F. Wardenbach & H.K.L. Wojtek, ‘KapMuG 2012 versus KapMuG 2005: Die wichtigsten Änderungen aus Sicht der Praxis’, GWR 2013/35, afl. 3, p. 35-38.
Weber 2015
M. Weber, ‘Die Entwicklung des Kapitalmarkrechts im ersten Halbjahr 2015’, NJW 2015/2307, afl. 32, p. 2307-2311.
59
Internetbronnen
Voorontwerp Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie
https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma
Voorontwerp Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie (MvT)
https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma
Van Doorn, GS Bijzondere overeenkomsten
C.J.M. van Doorn, in: A.G. Castermans & C.G. Breedveld-de Voogd, GS Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2014 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2013).
Jongbloed, GS Vermogensrecht
A.W. Jongbloed, in: J. Hijma, GS Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2013 (online, laatst bijgewerkt op 15 september 2013).
Lunsingh Scheurleer & Bosters 2014
D.F. Lunsingh Scheurleer & M.W.F. Bosters, in: Sdu Commentaar Vermogensrecht, Den Haag: Sdu 2014, art. 7:908 lid 3 BW, aant. C3 (online, laatst bijgewerkt op 15 november 2014).
Reactie Nauta Dutilh
https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties
Reactie Raad voor de Rechtspraak
https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties Reactie VEB https://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties Parlementaire stukken Kamerstukken II 1991/92, 22486, 1. Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3. Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3. Kamerstukken II 2011/12, 33000 XIII, nr.14. Kamerstukken II 2011/12, 33126, 2. Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3.
60
Geraadpleegde jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EU 28 juni 2012, C-19/11, NJ 2012/492 (Geltl/Daimler AG).
Hoge Raad
HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3018, NJB 2015/1858. (Dexia). HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 (VEB/Deloitte).
HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (Staat en SGP/Clara Wichmann c.s.).
HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, RvdW 2010/360 (Plazacasa). HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 (Vie d’Or).
HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1562, NJ 1996/246 (ABN Amro/Coopaq). HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0919, NJ 1993/573 (NVPI/Snelleman).
HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0659, NJ 1993/450 (Alpha-hulpen).
HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, RvdW 1992/219 (DES-dochters). HR 18 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0808, NJ 1994/139 (Kuunders). HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AM2937, NJ 1990/113 (LIO/Simonis). HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2270, NJ 1990/73 (Staat/VEA). HR 27 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AO8410, NJ 1987/743 (Nieuwe Meer). HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 (Staat/LSV).
Gerechtshof
Hof Amsterdam 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560, JOR 2015/10, m.nt. Tzankova (DSB).
Hof Amsterdam 16 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF0810, RF 2009/4 (Stichting Spirit/Aegon Bank N.V.)
Hof Amsterdam 2 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX8970.
61 Hof Leeuwarden 1 februari 2011, ECLI:NL:GHEE:2012:2055, RI 2011/54 (A/Provinsje Fryslân).
Hof Den Haag 20 december 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0619, NJ 2008/133 (Staat en SGP/Clara Wichmann c.s.)
Rechtbank
Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, M&R 2016/38 (Urgenda).
Bundesgerichtshof BGH 15 december 2015 – XI ZB 12/12, BeckRS 2016/02371. BGH 21 oktober 2014 – XI ZB 12/12, NZG 2015/20. BGH 23 april 2013 – II ZB 7/09, GWB 2013/1613. BGH 10 juni 2008 – XI ZB 26/07, BecksRS 2008/13087. BGH 25 februari 2008 – II ZB 9/07, DStR 2008/680. Oberlandesgericht
OLG München 7 juli 2015 – 5 W 1115/15, BeckRS 2015/12730. OLG Frankfurt 16 mei 2012 – 23 Kap 1/06, BeckRS 2012/10607. OLG Frankfurt 20 mei 2010 – 6 U 33/09, MMR 2010/614. OLG Stuttgart 22 april 2009 – 20 Kap 1/08, BeckRS 2009/10752. OLG Stuttgart 25 februari 2007 – 901 Kap 1/06, EWiR 2007/285.