Onbalans in de WAMCA
Een beschrijving van de nieuwe Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie met een inventarisatie en beoordeling van een drietal knelpunten.
Naam: Wander de Kort
E-mail: dekort.cw@gmail.com Studentnummer: 12939811
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Scriptiebegeleider: E. Gras
Abstract
Per 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) een feit. In deze scriptie zijn de regeling en haar ontstaansgeschiedenis besproken. De belangrijkste wijzigingen zijn in kaart gebracht en er is een schematisch overzicht gegeven van de nieuwe procedure.
Met de WAMCA heeft de wetgever vooruitgang geboekt op het gebied van efficiëntie en effectiviteit, maar er zijn ook knelpunten ontstaan.
De drie voor mij belangrijkste knelpunten hebben te maken met de figuur van de Exclusieve Belangenbehartiger, het vereiste van gelijksoortigheid van belangen en de uitbreiding van het gezag van gewijsde in collectieve actie.
De bezwaren met betrekking tot de Exclusieve Belangenbehartiger en de uitbreiding van het gezag van gewijsde betreffen vooral de inbreuk op art. 6 EVRM en de eisen van een zorgvuldige rechtspleging. Er is een onbalans ontstaan als gevolg van een te ver doorgeschoten wens om efficiëntie en effectiviteit te bevorderen. Ik heb aanbevelingen gedaan voor verbetering. Wat betreft het vereiste van gelijksoortigheid van belangen, heeft de wetgever nagelaten meer duidelijkheid te verschaffen, terwijl hieraan in de rechtspraktijk al jaren behoefte bestaat. Door een vergelijking te maken met het Amerikaanse recht, heb ik een oplossingsrichting aangedragen.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 1
Paragraaf 1.1: Inleiding, probleemstelling en deelvragen ... 1
Paragraaf 1.2: Onderzoeksmethode ... 2
Paragraaf 1.3: Opbouw ... 2
Hoofdstuk 2: De regeling voor afwikkeling van massaschades tot en met de WAMCA... 4
Paragraaf 2.1: Afwikkeling van Massaschade ... 4
Paragraaf 2.2: Ontwikkeling 3:305a BW: WCA - WCAM - WAMCA ... 5
Paragraaf 2.3: Bespreking van de WAMCA: hoofdlijnen ... 9
Paragraaf 2.4: Verloop van de procedure tot collectieve schadevergoeding onder de WAMCA ... 12
Paragraaf 2.5: Verhouding WAMCA / WCAM ... 14
Hoofdstuk 3: De Exclusieve Belangenbehartiger ... 16
Paragraaf 3.1: Inleiding ... 16
Paragraaf 3.2: De EB, wat houdt deze figuur in? ... 16
Paragraaf 3.3: Commentaar op de figuur van de EB ... 22
Paragraaf 3.4: Conclusie en voorstellen tot verbetering ... 26
Hoofdstuk 4: Gelijksoortigheid van belangen ... 32
Paragraaf 4.1: Inleiding ... 32
Paragraaf 4.2: Het vereiste van gelijksoortigheid van belangen (3:305a lid 1 BW) ... 32
Paragraaf 4.3: Welk vereiste wordt in de VS toegepast en hoe wordt dit ingevuld? ... 37
Paragraaf 4.4: Conclusie ... 40
Hoofdstuk 5: Gezag van gewijsde ... 41
Paragraaf 5.1: Inleiding ... 41
Paragraaf 5.2: Gezag van Gewijsde ... 41
Paragraaf 5.3: Uitbreiding van het gezag van gewijsde onder de WAMCA ... 42
Paragraaf 5.4: Gevolgen van de uitbreiding van het gezag van gewijsde en commentaar ... 44
Paragraaf 5.5: Conclusie ... 45
Hoofdstuk 6: Conclusies ... 46
1 Hoofdstuk 1: Inleiding
Paragraaf 1.1: Inleiding, probleemstelling en deelvragen
‘Consumentenbond start massaclaim tegen Facebook’ kopte het Financieel Dagblad op 7 juli 2020. Samen met de Data Privacy Stichting begint de Consumentenbond een massaclaim tegen Facebook. Het doel is financiële compensatie voor de jarenlange schending van de privacy en verkoop van privégegevens van Nederlandse Facebook-gebruikers. Voor deze massaclaim hebben zich reeds 100.000 consumenten aangemeld. De collectieve actie tegen Facebook valt onder de nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA), die per 1 januari 2020 in werking is getreden. Sinds de inwerkingtreding zijn reeds negen collectieve vorderingen ingesteld, inclusief de claim tegen Facebook.1
De WAMCA is het voorlopige sluitstuk van de regeling voor collectieve afwikkeling van massaschade, een regeling waaraan al jaren wordt gesleuteld. De nieuwe wet maakt het voor benadeelden mogelijk om in een collectieve actie vergoeding te vorderen van door hen geleden schade. Dit was onder het oude recht niet mogelijk. Ook elders in Europa bestaat die mogelijkheid niet of nauwelijks2 en Nederland loopt hiermee dus voorop.3 Het doel van de wetgever is een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade. Verder is gestreefd naar een balans tussen enerzijds het belang van de gedupeerden om hun schade te kunnen verhalen en anderzijds bescherming van aangesproken partijen tegen lichtvaardige en ongefundeerde claims. Ondanks de bedoeling van de wetgever om te komen tot een doeltreffende en evenwichtige regeling bevat de WAMCA verschillende belangrijke knelpunten, waarop veel commentaar is geleverd vanuit de rechtspraktijk.
1 Het gaat om collectieve acties tegen de volgende partijen: (1) de Staat der Nederlanden (Ministerie IenW, Dunea
en PWN), (2) Daimler, (3) Yisp, Worldstream en Severius, (4) Volkswagen, (5) Vagina.nl, (6) de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie en het Ministerie van JenV), (7) De Staat der Nederlanden (Ministerie VWS), (8) BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt en (9) Facebook. Zie het Centraal register voor collectieve vorderingen (geraadpleegd op 22 juli 2020) ( rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen).
2 Slechts een aantal andere Europese landen (zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk) kent een soortgelijke
regeling, maar die zijn beperkt tot bepaalde rechtsgebieden, zoals het consumentenrecht of kartelschade. Zie: Van der Krans, O&F 2019, p. 71.
3 Er is wel ontwikkeling op Europees vlak. De Europese Commissie is in 2018 gekomen met het voorstel voor de
‘Richtlijn representatieve vorderingen’. Daarmee wordt beoogd een collectieve vordering tot schadevergoeding mogelijk te maken, maar alleen voor vorderingen gegrond op consumentenbeschermende bepalingen van Unierechtelijke oorsprong. De richtlijn is echter nog niet definitief en wordt in deze scriptie daarom niet verder behandeld.
2 Centraal in mijn scriptie staat de volgende onderzoeksvraag: “Wat houdt de regeling van de WAMCA in en op welke punten laat deze te wensen over?”
Om tot een beantwoording van deze vragen te komen zal eerst worden stilgestaan bij de nieuwe regeling en haar ontstaansgeschiedenis. Vervolgens zal worden ingegaan op een drietal knelpunten in de WAMCA, die voor mij het meest in het oog springen en het zwaarst wegen.4 Dit zijn: de introductie van de figuur van de Exclusieve Belangenbehartiger, het vereiste van gelijksoortigheid van belangen en de uitbreiding van het gezag van gewijsde. Ik zal per knelpunt behandelen wat dit inhoudt en waar mogelijk verbeterpunten aandragen.
Paragraaf 1.2: Onderzoeksmethode
Voor deze scriptie is een uitgebreid onderzoek verricht naar de Nederlandse literatuur over de afwikkeling van massaschade (boeken, tijdschriftartikelen en proefschriften) en is de parlementaire geschiedenis voor de periode van 1991 tot en met 2020 in kaart gebracht. Daarnaast is studie verricht naar de relevante jurisprudentie inzake de relevante onderwerpen. Verder is enig rechtsvergelijkend onderzoek verricht. Zo wordt in het derde hoofdstuk over de Exclusieve Belangenbehartiger bijvoorbeeld stilgestaan bij de Amerikaanse, Duitse en Belgische regeling en wordt in het vierde hoofdstuk onderzocht hoe in Amerika wordt omgesprongen met de bundeling van belangen.
Het tweede hoofdstuk bevat voornamelijk een beschrijvend onderzoek. Voor het derde, vierde en vijfde hoofdstuk heb ik hoofdzakelijk evaluerend onderzoek gedaan. Centraal staat steeds een waardering van de regeling en de mogelijke verbeterpunten.
Paragraaf 1.3: Opbouw
In hoofdstuk 2 staat de inhoud van de WAMCA centraal. Daarbij wordt onder meer stilgestaan bij de belangrijkste wijzigingen en het verloop van de collectieve procedure. In hoofdstuk 3 komt de door de WAMCA geïntroduceerde figuur van de Exclusieve Belangenbehartiger aan
4 Er zijn in de literatuur nog wel meer knelpunten gesignaleerd, zoals financiering van claimorganisaties, het
ontbreken van hoger beroep tegen de aanwijzing van de EB en governance-eisen. Deze scriptie zou echter te veel in omvang uitdijen als al deze punten worden besproken. Ik beperk mij daarom tot de naar mijn mening belangrijkste knelpunten.
3 bod. Daarbij wordt uiteengezet welke kritiek op deze figuur bestaat en wat mogelijke verbeterpunten zijn. In hoofdstuk 4 gaat het over het vereiste van gelijksoortigheid van belangen dat in de praktijk al jaren voor onduidelijkheid zorgt, waarbij een vergelijking zal worden gemaakt met het Amerikaanse recht. In hoofdstuk 5 staat de uitbreiding van het gezag van gewijsde centraal. In hoofdstuk 6 sluit ik af met mijn conclusies.
4 Hoofdstuk 2: De regeling voor afwikkeling van massaschades tot en met de WAMCA
Paragraaf 2.1: Afwikkeling van Massaschade
Het Burgerlijk Wetboek kent sinds 1994 een wettelijke regeling voor het instellen en afwikkelen van massaclaims; de Wet Collectieve Actie (WCA). In 2005 werd deze regeling aangevuld met de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). Nieuw in de WCAM was de mogelijkheid tot het door de rechter algemeen verbindend verklaren van schikkingen. Per 1 januari 2020 is tenslotte de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA) in werking getreden.5 De WAMCA laat de eerdere regelingen gedeeltelijk in stand, maar kent ook belangrijke wijzigingen. Een van de belangrijkste wijzigingen van de WAMCA is dat de collectief in te stellen rechtsvordering ook kan strekken tot een schadevergoeding in geld. Voorheen was dit niet het geval.6
De collectieve actie houdt kort gezegd in dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een vordering kan instellen die strekt tot de bescherming van gelijksoortige belangen van verschillende personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het kan daarbij zowel gaan om individualiseerbare belangen van gedupeerden alsook om belangen met een algemeen of ideëel karakter.7 Zo kan een belangenorganisatie bijvoorbeeld opkomen tegen de aantasting van natuurgebieden, maar ook optreden in gevallen waarbij door een bepaalde gebeurtenis schade bij zeer velen is ingetreden door bijvoorbeeld gebrekkige in het verkeer gebrachte geneesmiddelen of ondeugdelijke effecten-lease-overeenkomsten.8 De belangenorganisatie stelt in eigen naam een rechtsvordering in, ten behoeve van de achterban. Daarmee verschilt de collectieve actie van vertegenwoordiging krachtens volmacht.9
In dit hoofdstuk zullen eerst in detail de wettelijke ontwikkelingen worden besproken (paragraaf 2.2). Vervolgens komen de hoofdlijnen van de WAMCA aan de orde (paragraaf 2.3). Daarna zal worden stilgestaan bij de verschillende stadia van de procedure tot collectieve
5 De wet is van toepassing op collectieve acties ingesteld op of na 1 januari 2020 en die betrekking hebben op
gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.
6 Arons e.a 2018, p. 1.
7 Van der Krans, O&F 2019, p. 61.
8 Spier e.a. 2015, p. 402 - 403; HR 18 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0808, NJ 1994/139
(Kuunders/Natuur en Milieu); HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535 (DES-dochters);
Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia).
9 De collectieve actie verschilt ook van de lastgevingsovereenkomst, aangezien geen overeenkomst tot opdracht
5 schadevergoeding onder de WAMCA (paragraaf 2.4). In paragraaf 2.5 tenslotte komt aan bod wat de verhouding is tussen WCAM en de WAMCA.
Paragraaf 2.2: Ontwikkeling 3:305a BW: WCA - WCAM - WAMCA
WCA
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van WCA per 1 juli 199410, was verspreid over verschillende wetten, aan bepaalde belangenorganisaties beperkt de bevoegdheid toegekend om in specifieke gevallen een collectieve rechtsvordering in te stellen.11 Met de WCA werd voor het eerst een algemene wettelijke regeling van de collectieve actie in het Burgerlijk Wetboek neergelegd, namelijk in artikel 3:305a BW. De invoering van zo’n algemene wettelijke regeling werd nodig geacht omdat individuele benadeelden vaak moesten afzien van gerechtelijke procedures tot verwezenlijking van hun belangen, op grond van financiële overwegingen of vanwege de tijd die ermee gepaard ging. Dit zou volgens de parlementaire geschiedenis leiden tot ontoelaatbare rechtsongelijkheid.12 Een algemene wettelijke regeling van de collectieve
actie en een toekenning van een vorderingsrecht aan belangenorganisaties werden gezien als oplossingen voor dit probleem.13 Het hoofddoel van de wetgever was om benadeelden een betere toegang te bieden tot de rechter. Via artikel 3:305a BW werd de mogelijkheid gecreëerd voor belangenorganisaties om op te treden in zaken waarin per individu geringe, maar in totaal aanzienlijke bedragen op het spel staan.14
De drempels voor het instellen van collectieve acties onder de WCA waren relatief laag. Zo werden bijvoorbeeld geen strenge eisen gesteld aan het gelijksoortigheidsvereiste van artikel 3:305a lid 1 BW (dit vereiste en de kanttekeningen daarbij zullen worden uitgewerkt in hoofdstuk 4) en was de belangenorganisatie reeds ontvankelijk wanneer belangenbehartiging was opgenomen in haar statuten. Onder de WCA kon de 305a-belangenorganisatie een gebod, verbod en verklaring voor recht vorderen in het belang van individuele belanghebbenden. Een vordering strekkende tot schadevergoeding in geld was echter uitgesloten op grond van 3:305a lid 3 BW.15 Over die vordering kon door de rechter alleen worden beslist per individueel
10 Stb. 1994, 269.
11 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 8. 12 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3 (MvT), p. 16-17. 13 Arons e.a 2018, p. 4.
14 C.J.J.M. Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a BW; MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 2. 15 Arons e.a 2018, p. 4 - 8.
6 geval.16 Dit was een was een belangrijke beperking en vormde een obstakel voor een efficiënte afwikkeling van massaclaims. Dit laatste was bijvoorbeeld het geval in de DES-zaak.17
WCAM
Op 27 juli 2005 trad de WCAM in werking.18 De WCAM biedt de mogelijkheid om een vaststellingovereenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen, gesloten tussen een collectieve belangenbehartiger en een aansprakelijke partij (ook wel: “WCAM Overeenkomst”), door het Gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren voor de hele groep benadeelden of voor een deel van deze groep.19
Redenen voor de invoering van de WCAM waren de volgende: 1. Minder individuele langdurige en kostbare procedures, 2. de aansprakelijke partij behoefde niet betrokken te worden in een veelheid van individuele procedures, 3. de kans op tegenstrijdige uitspraken van verschillende rechters werd verkleind en 4. de rechtspraak werd ontlast: het aantal procedures over identieke vragen werd gereduceerd.20
De materieelrechtelijke regels van de WCAM zijn neergelegd in artikel 7:907-910 BW en de formeelrechtelijke bepalingen in artikel 1013-1018 Rv. Uit artikel 1013 lid 3 Rv volgt dat het Gerechtshof Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is tot kennisneming van een verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een WCAM Overeenkomst. Afwijzing van een dergelijk verzoek kan plaatsvinden op grond van de in artikel 7:907 lid 3 BW genoemde gevallen. Bij toewijzing van het verzoek worden benadeelden die geen partij waren bij de overeenkomst ook gebonden, tenzij zij kiezen voor een ‘opt out’. Zo spoedig mogelijk nadat de beschikking tot algemeen verbindendverklaring onherroepelijk is, wordt hiervan aankondiging gedaan in één of meerdere nieuwsbladen. Bij deze aankondiging wordt de termijn gegeven waarbinnen gedupeerden zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden.21 Indien van deze opt out-mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, dan geldt de algemeen verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst niet voor de opt outer. Deze partij is in dat geval vrij om
16 Van Boom, TvC 2019, p. 154.
17 HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535 (DES-dochters); In deze zaak ging het om de
schade van een groep dochters wiens moeders tijdens de zwangerschap het geneesmiddel DES hadden gebruikt met het doel miskramen te voorkomen. Het geneesmiddel bleek echter ernstige lichamelijke aandoeningen te veroorzaken bij voornamelijk de geboren dochters.
18 Stb. 2005, 380 en later gewijzigd bij wet van 26 juni 2013 (Stb. 2005, 255). 19 Van der Krans, O&F 2019, p. 62-63
20 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3, p. 1 (MvT). 21 Artikel 1017 lid 3 Rv.
7 zelf onderhandelingen te voeren met de aansprakelijke partij en om een individuele procedure te starten.22
Tot op heden zijn op grond van de WCAM acht schikkingen verbindend verklaard. Het gaat om: Des23, Dexia (Duisenberg-regeling)24, Vie d’Or25, Shell26, Vedior27, Coverium28, DSB29 en Fortis.30 Dit betreft voor een groot deel over beleggingsschades. De WCAM gaat alleen over het algemeen verbindend van schikkingen. Daarbuiten (zonder schikking) biedt de regeling geen soelaas.
Claimcode31
Na de inwerkingtreding van de WCAM kwam naar voren dat bij bepaalde Claimstichtingen onevenwichtigheden in de governance bestonden en kwaliteitswaarborgen ontbraken, voornamelijk op het gebied van deskundigheid, onafhankelijkheid en transparantie van het bestuur. Toen in oktober 2008 uit een brief van de minister bleek dat er geen plannen bestonden om op korte termijn nieuwe specifieke regelgeving te maken, heeft de collectieve actie-praktijk zelf het debat geopend over kwaliteit en governance van Claimstichtingen. Dit debat resulteerde in 2010 in het instellen van de Commissie Claimcode, bestaande uit 7 leden die een afspiegeling vormen van consumentenbelangbehartigers, claimstichtingen, bedrijfsleven, wetenschap en advocatuur en uiteindelijk tot het opstellen van de Claimcode.32 Dit leidde tot een Claimcode die is op 1 juli 2011 van kracht is geworden.33 De Claimcode is niet juridisch bindend, maar
22 Arons e.a 2018, p. 8 - 10 en Van der Krans, O&F 2019, p. 62-63.
23 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440, NJ 2006/461 (Des-beschikking). 24 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427 (Duisenberg-regeling). 25 Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717, NJ 2009/274 (Vie d’Or-beschikking). 26 Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744, NJ 2009/506 (Shell-beschikking).
27 Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691, JOR 2009/325 m.nt. A.C.W. Pijls
(Vedior-beschikking).
28 Hof Amsterdam 12 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3908, JOR 2011/46 m.nt. J.S. Kortmann
(Converium & VEB/ Liechtensteinische Landesbank AG e.a.).
29 Hof Amsterdam 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560, JOR 2015/10 m.nt. I.N. Tzankova
(DSB-beschikking).
30 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:GHAMS:2018:2422, NJF 2018/167 (Fortis/Ageas).
31 Commissie Claimcode, Gedrags- en governancecode voor claimstichtingen en - verenigingen 2011. 32 Claimcode 2011, p. 9.
33 In 2019 is een aangepaste versie van de Claimcode verschenen. Wegens de vele ontwikkelingen op het gebied
van collectieve claims sinds 2011 (waaronder het ingediende Wetsvoorstel) achtte de Claimcommissie herziening en aanvulling van de Claimcode nodig. Met de Claimcode 2019 is tegemoetgekomen aan de in de praktijk bestaande knelpunten bij naleving van de Claimcode. De Code is uitgebreid met principes betreffende financiering van collectieve acties.
8 wel gezaghebbend. Deze code heeft een belangrijke rol gespeeld in de Converium-beschikking.34
WAMCA
Uit de evaluatie van de WCAM in 2008 kwam naar voren dat deze regeling geen soelaas biedt als de onderhandelingsbereidheid van de aangesproken partij ontbreekt en er dus geen schikking tot stand kan komen. Er is dan geen “stok achter de deur” om de aangesproken partij te dwingen om mee te werken. Het ontbreken van deze “stok achter de deur” was aanleiding voor de motie Dijksma in 2011. Dit leidde tot een opdracht van de Tweede Kamer aan de regering om te komen tot een recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen.35 Na een in juli 2014 gepubliceerd voorontwerp36 dat met veel kritiek werd ontvangen, herhaaldelijke aansporing door de Tweede Kamer en consultatie van een groep praktijkjuristen van zowel de verwerende als eisende zijde (de zogenaamde ‘juristengroep’), werd in 2016 het Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie ingediend.37
Het wetsvoorstel beoogde een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade en het vergemakkelijken voor gedupeerden om hun schade collectief te verhalen, zonder dat daarmee de positie van de aangesproken partij in het gedrang zou komen. Het streven was dus om een balans te vinden tussen enerzijds het belang van de gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en anderzijds het belang van aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims (“frivolous claims”).38 Per 1 januari 2020 is de WAMCA in werking getreden.39 De volgende paragraaf (2.3) bespreekt de belangrijkste wijzingen.
34 Van Solinge e.a. 2012, p. 116 - 122 en Hof Amsterdam 12 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3908,
JOR 2011/46 m.nt. J.S. Kortmann (Converium & VEB/ Liechtensteinische Landesbank AG e.a.).
35 MvT, Kamerstukken 2016/17, 34608, nr. 3, p. 2 - 5.
36 Zie voor het Voorontwerp: www.internetconsulatie.nl/motiedijksma.
37 C.J.J.M. Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a BW, aantekening 1. 38 Arons e.a 2018, p. 2 - 11.
9 Paragraaf 2.3: Bespreking van de WAMCA: hoofdlijnen
De WAMCA bevat een aanpassing van art. 3:305a BW en de toevoeging van titel 14A aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Boek 3.40
Belangrijkste wijzigingen
1) Mogelijkheid tot schadevergoedingsactie 2) Centraal register voor collectieve acties
3) Aangescherpte ontvankelijkheidseisen en een milder regime voor bepaalde collectieve acties
4) Nieuwe titel 14A Rv
5) Introductie van de Exclusieve Belangenbehartiger 6) Afwijkende proceskostenveroordeling
7) Uitbreiding van het gezag van gewijsde in collectieve actie
Ad 1) Mogelijkheid tot collectieve schadevergoedingsactie
De WAMCA brengt mee dat de rechter, indien gevorderd, schadevergoeding kan toewijzen wanneer de aansprakelijke partij onwillig is mee te werken aan een regeling, of partijen na overleg geen schikking weten te bereiken. Onder het oude recht was, zoals gezegd, de mogelijkheid om in rechte collectief schadevergoeding te vorderen expliciet uitgesloten in artikel 3:305a lid 3 BW.41
Ad 2) Een centraal register voor registratie van collectieve acties
Op grond van artikel 3:305a lid 7 BW moet een centraal register worden ingericht waarin alle aanhangig gemaakte collectieve acties zullen worden geregistreerd. De eiser is op grond van artikel 1018c lid 2 Rv verplicht om binnen twee dagen na de indiening van de dagvaarding, aantekening in het register te maken van zijn collectieve vordering.42
40 Waar in het vervolg melding wordt gemaakt van een bepaling uit artikel 3:305a BW, wordt hiermee gedoeld op
de nieuwe wettelijk bepaling onder de WAMCA (tenzij anders aangegeven).
41 Het bepaalde immers: “… Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.” 42 Art. 1 Besluit register collectieve vorderingen, Stb. 2018, 446.
10
Ad 3) Aangescherpte ontvankelijkheidseisen en een milder regime voor bepaalde collectieve acties
De WCA kende de volgende ontvankelijkheidsvereisten: de rechtsvordering moet strekken ter bescherming van de belangen van meerdere personen, de claimorganisatie moet voldoende overleg hebben gepleegd met de aan aangesproken partij en de belangen moeten voldoende gelijksoortig zijn.43 Met de wijziging van de WCAM in 2013 is daar een extra ontvankelijkheidsvereiste bijgekomen, namelijk de eis dat de rechtspersoon de belangen van de gedupeerden ten behoeve van wie zij de vordering instelt, voldoende moet waarborgen.44 De WAMCA voegt hier in artikel 3:305a lid 2 sub a t/m e, lid 3 en lid 5 BW nog maar liefst negen extra ontvankelijkheidseisen aan toe.45 Daarvan springen het representativiteitsvereiste46 en de zogeheten scope rule47 het meest in het oog. Als reden voor de extra ontvankelijkheidseisen werd genoemd het beschermen van gedupeerden tegen ad hoc ingestelde claims organisaties die van het instellen van collectieve claims hun verdienmodel hebben gemaakt.
Een milder regime
Op die aangescherpte ontvankelijkheidseisen is een uitzondering opgenomen in artikel 3:305a lid 6 BW, namelijk indien een rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt belang, of wanneer de aard van de vordering daartoe aanleiding geeft. De vordering mag in dit geval niet strekken tot schadevergoeding in geld.48 De rechter bepaalt of een organisatie voor dit mildere regime in aanmerking komt.49
43 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nrs. 1 - 2, p. 2.
44 Brants, AA 2013, p. 955 - 956; Art. 3:305a lid 1 BW (en 3:305a lid 2 BW (Oud)).
45 Artikel 3:305a lid 2, 3 en 5 BW. De ontvankelijkheidseisen uit lid 2 zien voornamelijk op de representativiteit,
transparantie, governance en financiering van de belangenorganisatie. Het derde en vijfde lid bevatten aanvullende ontvankelijkheidseisen.
46 Het representativiteitsvereiste is opgenomen in 3:305a lid 2 eerste zin BW. Het doel van het vereiste is te
voorkomen dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste steun van de achterban.Of een belangenorganisatie voldoende representatief is, is afhankelijk van het concrete geval en moet worden beoordeeld aan de hand van het aantal aangesloten gedupeerden, de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden en de omvang van de geleden schade.
47 De scope rule van artikel 3:305 lid 3 onderdeel b BW houdt in dat een rechtsvordering een voldoende nauwe
band met de Nederlandse rechtssfeer dient te hebben. Deze regel moet voorkomen dat Nederland een aanzuigende werking krijgt op collectieve schadevergoedingsacties die in een ander land thuishoren.
48 Klaassen, TCR 2019,p. 147 - 148.
11
Ad 4) Nieuwe titel 14A Rv
Door de WAMCA is een nieuwe Titel 14A toegevoegd aan het derde Boek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hierin wordt vermeld hóe de vordering moet worden ingesteld en hoe de afwikkeling verloopt.50 Men vindt hierin onder meer de aanwijzing van de Exclusieve Belangenbehartiger, hoe gedupeerden zich van de belangenbehartiging kunnen bevrijden, de goedkeuring van een schikking door de rechter en de wijze van vaststelling van de collectieve schadevergoeding.51
Ad 5) Introductie van de Exclusieve Belangenbehartiger
De WAMCA heeft de figuur van de Exclusieve Belangenbehartiger (verder ook wel: ‘EB’) geïntroduceerd. In hoofdstuk 3 zal ik hierop ingaan en op de kritiek op deze figuur.
Ad 6) Afwijkende proceskostenveroordeling
Artikel 1081 l Rv bevat een bijzondere regeling met betrekking tot de proceskosten. Lid 2 biedt de mogelijkheid tot een veroordeling in de volledige proceskosten, maar alleen in het geval van een toegewezen vordering tot schadevergoeding in geld. Deze proceskostenveroordeling wijkt af van de ‘normale’ regels in artikel 237 Rv e.v. waarbij het luiqidatietarief52 het uitgangspunt
is.53
Ad 7) Uitbreiding van het gezag van gewijsde in collectieve actie
Met het invoeren van artikel 1018k lid 1 Rv en het schrappen van artikel 3:305a lid 5 BW is het gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken in collectieve actie uitgebreid naar de achterban van de belangenorganisaties. Dit gold voordien alleen tussen de procederende partijen (de belangenorganisatie(s) en de aangesproken partij). In hoofdstuk 5 staat deze wijziging centraal.
50 Het gaat bij de collectieve actie om een vorderingsprocedure. 51 MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 33.
52 Liquidatietarieven houden doorgaans in dat de verliezer niet de volledige kosten van de advocaat van de
wederpartij hoeft te dragen, maar slechts een gedeelte hiervan. Zie: Snijders e.a. 2017, p. 163.
12 Paragraaf 2.4: Verloop van de procedure tot collectieve schadevergoeding onder de WAMCA
De procedure van een collectieve schadevergoedingsactie onder de WAMCA kan in de volgende stadia worden onderverdeeld.54
1. De belangenorganisatie nodigt de verweerder uit tot overleg.55
2. De belangenorganisatie stelt een dagvaarding op en dient deze in. Deze moet voldoen aan de eisen die hieraan zijn gesteld in art. 1018c Rv. Het betreft een omschrijving van de gebeurtenis waarop de collectieve actie betrekking heeft, van de groep personen wier belangen worden behartigd, van de mate waarin de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen gemeenschappelijk zijn, van de manier waarop voldaan is aan ontvankelijkheidseisen en het bevat de gegevens die de rechter nodig heeft om een Exclusieve Belangenbehartiger aan te kunnen wijzen.
3. Vervolgens dient de belangenorganisatie over te gaan tot aantekening in het openbaar centraal register voor collectieve acties. Op de aantekening volgt een wachttermijn van drie maanden (met een eventuele verlenging van drie maanden). Binnen deze termijn kunnen ook andere 305a-organisaties een collectieve vordering instellen voor dezelfde gebeurtenis met gelijksoortige rechtsvragen. Deze vorderingen moeten ingesteld worden bij dezelfde rechtbank als waar de eerste vordering is ingesteld.56
4. Daarna toetst de rechter of de belangenorganisaties die zich hebben gemeld voldoen aan de ontvankelijkheidseisen die zijn gesteld in art. 3:305a BW. Naast de ontvankelijkheidseisen aan de belangenorganisatie zelf, gelden ook ontvankelijkheidsvereisten ten aanzien van de vordering. De eiser moet namelijk voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het voeren van een collectieve procedure efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen. Verder geldt dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt op het moment van indienen van de dagvaarding. Alleen als aan deze voorwaarden is voldaan, mag de rechter de zaak inhoudelijk behandelen.57
5. Vervolgens wijst de rechter de Exclusieve Belangenbehartiger aan, of meerdere Exclusieve Belangenbehartigers. De Exclusieve Belangenbehartiger komt op voor de
54 Deze stadia leid ik af uit: Van der Krans, O&F 2019, p. 64 - 66; Van Boom, TvC 2019, p. 155 - 159 en Arons
e.a 2018, p. 12 - 15.
55 Art. 3:305a lid 3 sub c BW. 56 Art. 1018c lid 2 Rv.
13 belangen van alle personen uit de ‘nauw omschreven groep’. De rechter definieert deze groep. Tegen deze aanwijzing door de rechter staan geen rechtsmiddelen open.58
6. De individuele gedupeerden die behoren tot de ‘nauw omschreven groep’ hebben na de aanwijzing van de Exclusieve belangenbehartiger de mogelijkheid tot opt out. Zij hebben deze mogelijkheid tot 1 maand na de aankondiging van de uitspraak van de rechter waarin de Exclusieve Belangenbehartiger is aangewezen. Buitenlandse gedupeerden kunnen gebruik maken van een opt in mogelijkheid binnen een door de rechter te stellen termijn.59 De uitstappers kunnen niet nogmaals op basis van soortgelijke rechtsvragen en voor dezelfde gebeurtenis een collectieve vordering indienen, maar zullen alleen nog individueel kunnen optreden. Wanneer het aantal uitstappers te groot is, dan kan de rechter de procedure beëindigen.60
7. Daarna volgt een pauze waarin partijen de gelegenheid hebben om een schikking te beproeven. Een eventuele schikking wordt door de rechter getoetst en wanneer deze wordt goedgekeurd, volgt een algemeen verbindendverklaring.
8. Wanneer partijen tot een schikking zijn gekomen, hebben de individuele gedupeerden een tweede mogelijkheid tot opt out. Dit kan tot 1 maand na uitspraak waarin de schikking door de rechter is goedgekeurd.61
9. Wanneer partijen niet tot een schikking komen, dan gaat de procedure verder en kan de rechter partijen bevelen tot het in het geding brengen van voorstellen tot collectieve schadeafwikkeling (schikkingsvoorstellen).62
10. Daarna stelt de rechter, mede aan de hand van de aangedragen schikkingsvoorstellen door partijen, een regeling tot collectieve schadevergoeding vast. Daarbij past de rechter de uitgangspunten van afdeling 6.1.10 BW toe, maar er is geen ruimte voor een individuele beoordeling of het beginsel van volledige en concreet berekende schadebegroting. De uitkomst is bindend voor de eiser(s) en de gedaagde(n) en de niet-uitgestapte personen uit de ‘nauw omschreven groep’.63
11. Van de beslissing van de rechter wordt per brief een mededeling aan de bekende achterban van de belangenorganisatie gedaan. Dit geschiedt door de verweerder.64
58 Art. 1018e Rv.
59 Art. 1018f lid 1 Rv jo. Art. 1018f lid 5 Rv. 60 Van Boom, TvC 2019, p. 158.
61 Art. 1018h jo. 1018f lid 1-4 Rv. 62 Art. 1018i Rv.
63 Van Boom, TvC 2019, p. 156 - 158. 64 Art. 1018i lid 2 Rv jo. 1018j Rv.
14 Figuur 2.1 geeft een schematisch overzicht van de verschillende stappen in de procedure tot collectieve schadevergoeding.
Figuur 2.1. Schematisch overzicht van de verschillende stappen in een procedure tot collectieve schadevergoeding onder de WAMCA. Bron: Van Boom, TvC 2019, p. 156.
Paragraaf 2.5: Verhouding WAMCA / WCAM
De WAMCA behelst geen intrekking of wijziging van de WCAM. Dit betekent dat het ondanks de inwerkingtreding van de WAMCA, voor partijen nog steeds mogelijk is om voorafgaand aan een gerechtelijke procedure collectief een WCAM-schikking te treffen en een verzoek tot algemeen verbindendverklaring in te indienen bij het Gerechtshof Amsterdam o.g.v. artikel 7:907 e.v. BW.
Sinds de inwerkingtreding van de WAMCA geldt (op grond van art. 1018h Rv) dat de rechter eveneens een schikking kan goedkeuren die tussen partijen is bereikt nadat een procedure over de desbetreffende zaak aanhangig is gemaakt. Uit artikel 1018h lid 2 Rv jo. artikel 7:907 BW
15 volgt dat de rechter bij de beoordeling van zo’n WAMCA-schikking dezelfde maatstaf en afwijzingsgronden moet hanteren als bij een WCAM-schikking.
Anders is echter dat bij de WAMCA-schikking het Gerechtshof Amsterdam niet exclusief bevoegd is. Artikel 1013 Rv is namelijk niet van toepassing.65
16 Hoofdstuk 3: De Exclusieve Belangenbehartiger
Paragraaf 3.1: Inleiding
In het vorige hoofdstuk is reeds kort besproken de figuur van de Exclusieve Belangenbehartiger (de EB) die met de invoering van de WAMCA is geïntroduceerd. In dit hoofdstuk zal deze figuur uitgebreider worden behandeld. Eerst volgt een algemene bespreking van de EB. Daarbij zal worden stilgestaan bij de aanwijzing van de EB, de positie van de niet verkozen belangenbehartiger(s) (NVB)66, de motieven van de wetgever voor introductie van de EB en de mogelijkheid tot opt out. Ook zal worden gekeken naar de paralellen met de Amerikaanse figuur van de lead plaintiff en soortgelijke figuren in onze buurlanden Duitsland en België (paragraaf 3.2). Vervolgens wordt de kritiek op de EB in kaart gebracht (paragraaf 3.3). Tot slot volgt mijn conclusie en zal ik enkele voorstellen tot verbetering aangedragen (paragraaf 3.4).
Paragraaf 3.2: De EB, wat houdt deze figuur in?
De Exclusieve Belangenbehartiger
Indien meerdere belangenorganisaties een vordering instellen voor dezelfde gebeurtenis en deze organisaties voldoen aan de ontvankelijkheidseisen voor het instellen van een collectieve vordering (art. 3:305a lid 1-3 BW), dan wijst de rechter uit hun midden een EB aan.67 De rechter beschikt ook over de mogelijkheid om meerdere (co- of sub-) EB’s aan te wijzen.68 Van laatstgenoemde mogelijkheid kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt indien een belangenorganisatie een specifiek deelbelang vertegenwoordigt.69
De EB vervult een coördinerende rol in de collectieve actie. Hij draagt de verantwoordelijkheid om in een procedure op te treden voor de belangen van de hele groep van personen ten behoeve van wie de collectieve vordering wordt ingesteld. De EB vertegenwoordigt daarbij ook de niet verkozen belangenbehartigers, de NVB’s, en is als het ware de ‘hoofdeiser’. Daarnaast vormt de EB het aanspreekpunt voor de aangesproken partij.70 Hij kan verantwoordelijk worden gehouden voor de handelingen die in de procedure moeten worden verricht, zoals het tijdig indien stukken. In beginsel verricht alleen de EB de proceshandelingen, maar de rechter kan
66 Ik heb deze afkorting overgenomen uit Korsten & Gras 2017, p. 61 - 80. 67 Art. 1018e lid 1 Rv.
68 Art. 1018e lid 4 Rv.
69 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 46 en Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 4 -5. 70 A.I.M. Van Mierlo, in: T&C Rv, commentaar op art. 1018e Rv.
17 bepalen dat een NVB ook proceshandelingen mag verrichten.71 Uit de Memorie van Toelichting volgt dat deze uitzondering is opgenomen in WAMCA in verband met art. 6 EVRM, het recht op effectieve toegang tot de rechter.72
Aanwijzing van de EB
Het is de taak van de rechter om de meest geschikte EB aan te wijzen.73 Hiertoe moeten alle eisers de daarvoor relevante gegevens vermelden in de dagvaarding.74 Bij de aanwijzing houdt de rechter rekening met de volgende vier criteria:75
1) De omvang van de groep personen voor wie de eiser opkomt
2) De grootte van het financiële belang dat door deze groep wordt vertegenwoordigd76 3) Andere werkzaamheden die de eiser verricht voor de personen voor wie hij opkomt in-
of buiten rechte77
4) Eerder door de eiser verrichte werkzaamheden of ingestelde collectieve vorderingen78
Het is aan de rechter om te bepalen welke waarde hij in een concreet geval toekent aan deze omstandigheden, maar hij moet zijn keuze wel motiveren in de uitspraak.79 Tegen de uitspraak
van de rechter staan geen rechtsmiddelen open, aangezien dit de voortgang van de procedure onnodig zou verhinderen en vertragen.80
In beginsel kan elke belangenorganisatie die voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a BW en overeenkomstig artikel 1018d Rv een collectieve vordering voor de zelfde gebeurtenis heeft ingesteld, worden aangewezen als EB.81 Zij behoeft hiertoe geen verzoek in
71 Art. 1018e lid 3 Rv.
72 Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 44. 73 Art. 1018e lid 1 aanhef Rv.
74 Art. 1018c lid 1 sub e Rv.
75 Art. 1018e lid 1 aanhef en onder a t/m d Rv; Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 43.
76 Zo kan een belangenbehartiger die opkomt voor een groep beleggers die slechts enkele aandelen bezitten en dus
een beperktere schade hebben, minder geschikt zijn dan een organisatie die opkomt voor een veel groter financieel belang.
77 Dit kan bijvoorbeeld zien op het optreden als spreekbuis voor benadeelden of andere activiteiten op basis
waarvan juist deze belangenbehartiger in beeld komt om voor de hele groep personen op te treden.
78 Deze werkzaamheden kunnen wijzen op de benodigde deskundigheid en ervaring voor het voeren van een
collectieve vordering en het optreden als EB.
79 Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 43; Klaassen, TCR 2019,p. 149. 80 Artikel 1018e lid 1 Rv; Klaassen, TCR 2019,p. 148.
81 Uit artikel 1018d Rv volgt dat dit zowel de belangenorganisatie kan zijn, die als eerste een collectieve actie voor
18 te dienen. Uitgangspunt is dat iedere belangenorganisatie die een collectieve vordering indient, ook bereid moet zijn om als EB op te treden. In de Memorie van Toelichting wordt echter wel onderkend dat het in de praktijk moeilijk voorstelbaar is dat de rechter een belangenorganisatie aanwijst die zelf van mening is hiervoor niet in aanmerking te komen.82
Op grond van artikel 1018e lid 5 Rv dient de uitspraak waarin de EB wordt aangewezen (en waarin wordt bepaald wat de vordering precies inhoudt en voor welke nauw omschreven groep personen in de procedure wordt opgekomen), door de EB zelf te worden aangetekend in het centraal register voor collectieve acties.83 Dit dient ertoe om geïnteresseerden in staat te stellen de uitspraak in die zaak eenvoudig te kunnen raadplegen.84
Positie van de niet aangewezen belangenbehartigers (NVB’s)
Na de rechterlijke aanwijzing van de EB, blijven de NVB’s wel procespartij. In beginsel kunnen zij echter geen proceshandelingen verrichten; die bevoegdheid komt toe aan de EB. De rechter kan hierop wel een uitzondering maken en bepalen dat de NVB toch proceshandelingen mag verrichten.85 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin de rechter bepaalt dat de EB eerst zijn processtuk indient en dat de andere eisers daarna in staat worden gesteld om een aanvullend processtuk in te dienen, voor het geval dat zij van mening zijn dat een bepaald gezichtspunt ten onrechte niet naar voren is gebracht door de EB.86 Deze uitzondering is in de wet opgenomen in verband met het recht op hoor en wederhoor en het recht op een eerlijke procesgang uit artikel 6 EVRM.
De NVB dient de belangen van zijn achterban zo goed mogelijk in beeld te brengen bij de EB. Zelf zal de EB ook actief op zoek moeten gaan naar een volledig beeld van deze belangen en zal dit moeten verwoorden in de processtukken. Gedurende de hele procedure dient de rechter zich er van vergewissen dat de belangen van de gedupeerden verbonden aan de NVB’s voldoende zijn vertegenwoordigd.
na de aantekening van die collectieve actie in het centraal register, ook een collectieve vordering hebben ingesteld voor dezelfde gebeurtenis.
82 Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 43. 83 Art. 3:305a lid 7 BW.
84 A.I.M. Van Mierlo, in: T&C Rv, commentaar op art. 1018e Rv. 85 Artikel 1018e lid 3 Rv.
19 Door zijn positie als partij in de procedure kan de NVB beschikken over de in de procedure gewisselde stukken en is hij in staat opmerkingen in de procedure te maken als de rechter hem daartoe in staat stelt. Daarnaast kunnen de NVB’s de EB monitoren en bijsturen om de EB de belangen van alle gedupeerden op de meest effectieve en efficiënte manier te laten afdwingen, bijvoorbeeld bij het treffen van een collectieve schikking.87 De NVB heeft de mogelijkheid om eventuele conflicten met de EB onder de aandacht te brengen van de rechter. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de rechter in het uiterste geval kan bepalen, dat de EB uit zijn functie wordt ontheven en dat een andere eiser als EB wordt aangewezen. Dit kan ook gebeuren indien de zittende EB niet meer voldoet aan de ontvankelijkheidseisen of indien hij niet meer voldoende solvabel is. Met chicaneuze klachten over de EB kan de rechter echter korte metten maken.88
Motieven voor de introductie van de EB
Met de introductie van de EB sluit de wetgever aan bij de tweede aanbeveling van de Juristengroep.89 In de praktijk zou behoefte bestaan aan betere coördinatie van het optreden
door belangenorganisaties. Volgens de Juristengroep zou dit ook van groot belang voor de rechterlijke macht.90
Volgens de Minister kan de aanwijzing van een EB bijdragen aan een betere en efficiëntere afwikkeling van massaschadezaken, omdat voor de verweerder, de gedupeerden en de rechter duidelijk is wie bij een collectieve vordering de leiding heeft aan de zijde van de eisers.91 De kansen op het treffen van een schikking worden volgens de Minister op deze manier vergroot. Volgens de parlementaire stukken heeft de introductie van de EB nog meer voordelen: tegenstrijdige uitspraken over dezelfde kwesties worden voorkomen, een rush to the court wordt voorkomen doordat pas na een termijn van 3 maanden termijn de meeste geschikte belangenbehartiger wordt gekozen en de aangesproken partij kan verschillende belangenbehartigers niet tegen elkaar uitspelen.92
87 Bauw & Voet, NJB 2017, p. 245.
88 A.I.M. Van Mierlo, in: T&C Rv, commentaar op art. 1018e Rv; Kamerstukken II 2017/2018, 34608, 6, p. 21. 89 Deze groep is besproken in paragraaf 2.2
90 Klaassen, TCR 2019,p. 149.
91 Kamerstukken II 2016/17, nr. 3, p. 31-33 en 42 - 43.
92 Tillema, AA 2018, p. 478; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6, 9, 35, 41-22 en Kamerstukken II 2017/18,
20 Vanuit de praktijk is echter veel kritiek geleverd op de wettelijke regeling van de EB. Deze kritiek zal in paragraaf 3.3 worden besproken.
Opt out na keuze EB
Individuele gedupeerden hebben op grond van artikel 1018f Rv de mogelijkheid om zich binnen een door de rechter te bepalen termijn (van tenminste één maand na benoeming van de EB) aan de bindende werking van een vonnis van de rechter te onttrekken door middel van een schriftelijke opt out-verklaring.93 Het uitoefenen van dit recht is onherroepelijk. Een partij die van dit recht gebruik heeft gemaakt kan hierop later niet meer terugkomen. En ook het omgekeerde geldt: De gedupeerden die hiervan geen gebruik hebben gemaakt, zijn gebonden aan het gezag van gewijsde van de uitspraak waartoe de collectieve vordering leidt.9495
Na een opt out-verklaring hebben gedupeerden enkel nog het recht om een individuele procedure te initiëren, buiten collectief verband. 96
De ‘lead plaintiff’ in het Amerikaans collectieve actierecht
Bij de invoering van de EB heeft de wetgever zich laten inspireren door de zogenaamde lead
plaintiff, een bekende figuur uit de Amerikaanse class actions.97
In de Verenigde Staten wordt bij een class action door de rechter een lead plaintiff aangewezen. Deze lead (of: named) plaintiff is een benadeelde die behoort tot de groep gedupeerden (de
class). In beginsel wordt de partij met het grootste financiële belang (schade) aangewezen als lead plaintiff. Er geldt een weerlegbaar wettelijk vermoeden dat deze partij het beste in staat is
om de belangen van de class te behartigen. Dit vermoeden kan worden weerlegd indien een ander lid van de class bewijst, dat de belangen van de class niet eerlijk en adequaat door de
lead plaintiff zullen worden behartigt of dat de lead plaintiff zal worden geconfronteerd met
specifieke verweren die haar ongeschikt maken om als zodanig op te treden. Ook is het mogelijk
93 Dit systeem van opt out wordt door de WAMCA nieuw geïntroduceerd. Ondanks dat dit (waarschijnlijk) het
enige werkbare systeem biedt ingeval van strooischade is op deze figuur de nodige kritiek te leveren. Zie voor knelpunten omtrent deze regeling Bauw & Voet, NJB 2017, p. 246-247 en Korsten & Gras 2017, p. 70 - 80.
94 Bauw & Voet, NJB 2017, p. 246.
95 Als een schikking is getroffen (en alleen in dat geval) hebben de individuele gedupeerden nog een tweede
mogelijkheid tot opt out (zie paragraaf 2.4).
96 Artikel 1018f lid 4 Rv.
21 dat in een procedure meerdere lead plaintiffs worden aangewezen voor een optimale belangenbehartiging.98
In samenwerking met een advocaat, de lead counsel, voert de lead plaintiff een collectieve procedure ten behoeve van de gehele class. De lead counsel wordt door de lead plaintiff aangesteld onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter.
De overeenkomsten tussen de figuur van de EB en de lead plaintiff zijn duidelijk. Een belangrijk verschil is echter dat onder de WAMCA, anders dan in het Amerikaanse stelsel, alleen een belangenorganisatie als EB kan optreden en niet een benadeelde zelf.99
Duitsland en België
Onze buurlanden België en Duitsland kennen een figuur die lijkt op de Nederlandse Exclusieve Belangenbehartiger en die van de Amerikaanse lead plaintiff. 100
In Duitsland bestaat sinds 2005 een wet met een vorm van collectief verhaal ter behartiging van belangen van beleggers (in brede zin), namelijk de Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (ook wel: “KapMuG” ).101 Onder deze wet is het mogelijk om, in het geval van ten minste tien
vergelijkbare schadevergoedingsvorderingen tegenover dezelfde verweerder, één van de eisende partijen toe te staan om ‘zijn’ procedure als leidend uit te roepen voor alle relateerde procedures. Het Oberlandesgericht wijst deze figuur aan. Dit is de Müsterklager. Deze Duitse wet is beperkt tot beleggingsschades en biedt geen ‘totaalpakket’ voor collectieve schadeafwikkeling. 102
In België kent men sinds 2014 de rechtsvordering tot collectief herstel, die ten doel heeft collectieve schade van consumenten te vergoeden. De vordering wordt ingesteld door een groepsvertegenwoordiger. De vordering leidt tot een vonnis dat bindend is voor de verweerder, de groepsvertegenwoordiger en alle leden van de groep. Indien zich meerdere potentiële groepsvertegenwoordigers aanbieden voor een rechtsvordering tot collectief herstel, wijst de
98 De Jong 2010, p. 108 - 111; Rule 23 Rules of Civil Procedure jo. S.27(a) Securities Act jo. S.21D(a) Securities
Exchange Act 1934 jo. PSLRA.
99 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 p. 9.
100 Ik kan die regelingen helaas slechts summier bespreken. Anders dijt mijn scriptie teveel uit. Maar een verdere
vergelijking is zeker een interessant onderwerp voor een verdere studie.
101 BGB I. I 2005, S. 2437. Deze wet is vervangen door inwerkingtreding van de KapMuG-ReformG (Gesetz zur
Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes und zur Änderung anderer Vorschriften), BGBl. I 2012, S. 2182
22 rechter op grond van artikel XVII. 36, 2 jo. 39 Wetboek Economisch recht één enkele groepsvertegenwoordiger aan, namelijk de organisatie die voldoet aan de vereisten van artikel XVII.39 en door de rechter het meest geschikt wordt acht.103
Paragraaf 3.3: Commentaar op de figuur van de EB
Kritiek op de EB
Door verschillende actoren uit de rechtspraktijk (advocaten, hoogleraren en rechters) is kritiek geleverd op de figuur van de EB. Dit commentaar valt in te delen in vijf categorieën:
1) Hinder en concurrentie tussen de EB enerzijds en de NVB’s anderzijds kunnen leiden tot inefficiëntie en verminderde schikkingsbereidheid van de aangesproken partij.
2) De criteria voor aanwijzing van de EB kunnen onwenselijke gevolgen hebben. 3) De rechtspositie van de NVB’s en de individuele gedupeerden komt in het gedrang. 4) Aan de positie van de EB zijn hoge kosten, risico’s en strenge eisen verbonden. Een vraag is daarom of zich wel genoeg partijen zullen aanmelden voor een collectieve actie, vanwege het risico dat men tot EB wordt benoemd.
5) Bezwaren vanuit de rechterlijke macht.
Ad 1) Hinder en concurrentie tussen de EB enerzijds en de NVB’s anderzijds kunnen leiden tot inefficiëntie en verminderde schikkingsbereidheid van de aangesproken partij.
Deze eerste categorie van kritiek ziet op de mogelijkheid dat de NVB en de EB elkaar in de weg zullen lopen tijdens een procedure. De NVB’s kunnen bijvoorbeeld een schikking tussen de EB en de aangesproken partij bemoeilijken, door hun leden op te roepen om met die schikking geen genoegen te nemen en te opt out-en.104 Een toename van opt out-verklaringen zal leiden tot verminderde schikkingsbereidheid bij de verweerder.105 Dit gevaar wordt groter als de EB onvoldoende rekening houdt met de belangen van de gedupeerden achter de NVB’s
103 Bauw & Voet, NJB 2017, p. 246; Taeymans, ONDR 2015, p. 233 - 234; Van der Sype e.a., Computerrecht
2014, p. 315 - 319.
104 Van Osch, TvPP 2018, p. 110 en Bauw & Voet, NJB 2017, p. 245. 105 Tillema, AA 2018, p. 479 - 480.
23 en ook als bepaalde NVB’s meer invloed op de EB kunnen uitoefenen dan andere NVB’s.106 Tillema betoogt dat het gevaar op een dwarsliggende NVB groeit als de NVB wordt gedreven door een commercieel motief.107
Arons en Koster wijzen er op dat er geschillen tussen per deelbelang vertegenwoordigende belangenorganisaties kunnen ontstaan, aangezien de rechter verschillende co- of sub-EB’s kan aanwijzen. Dit zal volgens hen de schikkingsbereid van de aangesproken partij niet ten goede komen. Arons en Koster vragen zich af of de introductie van de EB in dit soort gevallen wel zal leiden tot meer finaliteit en een efficiëntere en effectievere afwikkeling van schade. Volgens hen is de kans groter dat het eindresultaat breed wordt gedragen, indien alle 305a-organisaties aan het debat kunnen deelnemen en aan de onderhandelingstafel kunnen zitten (mits streng aan het representativiteitsvereiste wordt getoetst).108
Ad 2) De criteria voor aanwijzing van de EB kunnen onwenselijke gevolgen hebben
Er is veel kritiek op de criteria die de rechter op grond van artikel 1018e lid 1 Rv dient te hanteren voor de aanwijzing van de EB (zie paragraaf 3.2).109 Het gaat vooral om het eerste en tweede gezichtspunt, te weten de omvang van de groep gedupeerden en de grootte van het door deze groep vertegenwoordigde financiële belang.
Dit zou misbruik in de hand kunnen werken. Het gevaar is namelijk dat belangenorganisaties die EB willen worden, er alles aan zullen doen om zo veel mogelijk gedupeerden met een zo groot mogelijk financieel belang aan zich te binden. Daarmee zouden praktijken van claimorganisaties die de WAMCA juist uit de wereld wil helpen, alsnog hun intrede kunnen doen.110
Ook de activiteiten van belangenorganisaties in de buitengerechtelijke fase zouden hierdoor kunnen toenemen. Bedoeld is de fase vóór registratie van de vordering, waarin de inbreuk (de schadeveroorzakende gebeurtenis en de omvang van de schade) in kaart wordt gebracht en de
106 Pavillon & Althoff, MvV 2017, p. 109.
107 Tillema wijst daarbij op de gevolgen die de Amerikaanse wetswijziging op het gebied van de securities class
actions (Private Securities Litigation Reform Act 1995) teweegbracht. Deze wetswijziging deed het aantal op
out-verklaringen stijgen. Hierdoor verminderde de schikkingsbereidheid van verweerders, wat vervolgens weer in weg stond aan de beoogde efficiëntie.
108 Arons & Koster, ONDR 2017, p. 491-492.
109 Dit zijn achtereenvolgens: de omvang van de groep personen voor wie de eiser opkomt, de grootte van het door
deze groep vertegenwoordigde financiële belang, andere werkzaamheden die de eiser verricht voor de personen voor wie hij opkomt en eerder door de eiser verrichte werkzaamheden of ingestelde collectieve vorderingen.
24 gedupeerden worden geactiveerd. Het risico bestaat dat wervingscampagnes van belangenorganisaties uit de hand lopen en doorschieten in hinder en onduidelijkheid. Denk hierbij aan de problematiek uit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk van de
ambulance chasers en het gebruik van agressieve marketingtechnieken.111 Tillema meent dat de wetgever met de zo-even genoemde criteria het risico op ambulance chasing aanzienlijk heeft vergroot.112
Onder de huidige regeling bestaat het risico dat de organisatie die er na het ontstaan of bekend worden van de massaschade het eerst bij is en op effectieve wijze gebruik maakt van verschillende (sociale) mediakanalen, meer kans maakt om te worden aangewezen als de EB, dan de belangenorganisatie die juridisch kwalitatief beter is, maar minder op de voorgrond treedt. Het gevaar bestaat dus dat door de vorm of presentatie de inhoud naar achteren verschuift. Dit fenomeen staat ook wel bekend als de ‘beauty parade’ of ‘beauty contest’.113
Ad 3) De rechtspositie van de NVB’s en de individuele gedupeerden komt in het gedrang
Het derde punt van kritiek is de positie van de NVB’s en de positie van de individuele gedupeerden.
Eerst de positie van NVB: Na aanwijzing van de EB blijft de NVB wel partij bij de procedure, maar zijn zeggenschap is ingeperkt en hij kan in beginsel geen proceshandelingen verrichten (zie paragraaf 3.2).
Gras en Korsten betogen dat de wetgever onvoldoende heeft nagedacht over deze keuze, een procesrechtelijke noviteit, en de gevolgen daarvan. Het feit dat de NVB formeel procespartij is, maar niet de daarbij behorende bevoegdheden heeft, maakt volgens hen een ernstige inbreuk op wat gangbaar is in het procesrecht. Sterker nog, de wetgever maakt zich volgens hen schuldig aan een doorzichtig woordenspel, want indien de karakteristieke bevoegdheid van een formele procespartij wordt weggenomen dient ook de benaming te worden aangepast. Een ander knelpunt is volgens hen dat het fundamentele recht van hoor en wederhoor van de NVB (en de achterban) in het gedrang komt. Het is namelijk onduidelijk hoeveel inspraak aan de NVB wordt gelaten, omdat dit volledig aan de rechter is overgelaten. Volgens hen moet niet de rechter
111 Een voorbeeld is de ‘robocall’: een automatisch telefoontje waarmee benadeelden met het indrukken van een
toets op de telefoon, toegang krijgen tot een belangenbehartiger voor een class action.
112 Tillema, AA 2018, p. 478 - 479. 113 Van Osch, TvPP 2018, p. 111.
25 maar de wetgever de positie van de NVB invullen.114 Verder stellen zij ook vanuit het gezag van gewijsde vraagtekens bij het feit dat de individueel gedupeerden die geen gebruik hebben gemaakt van de opt out-mogelijkheid, gebonden raken aan een uitspraak van de rechter. In hoofdstuk 5 zal de problematiek met betrekking tot het gezag van gewijsde onder de WAMCA verder worden uitgewerkt.
Het laatste onderwerp van kritiek betreft het feit dat tegen de aanwijzing van de EB op grond van 1018e lid 1 Rv geen rechtsmiddel openstaat. Bauw, Voet, Pavillon en Althoff vragen zich af of dit laatste niet een te grote inbreuk op de belangen van de NVB’s en de aan hen verbonden gedupeerden vormt.115
Ad 4) Aan de positie van de EB zijn hoge kosten, risico’s en strenge eisen verbonden. De vraag is daarom of zich wel genoeg partijen zullen aanmelden voor een collectieve actie.
Deze vierde categorie betreft de zorg uit de praktijk dat de positie van de EB te veel nadelen met zich meebrengt, waardoor de kans bestaat dat sommige partijen, vanwege het risico dat zij tot EB worden benoemd, zich niet zullen melden voor een collectieve actie. Dit zou in de weg kunnen staan aan een efficiënte afwikkeling van massaschade en dus strijdig zijn met het doel van de WAMCA. Betoogd wordt dat het vaak een te zware verantwoordelijkheid is om voor de gehele achterban op te komen, vooral indien belangen niet parallel lopen. De EB zal steeds in overleg moeten treden met de NVB’s, alle deelbelangen kanaliseren en wegen en hij moet de standpunten van de NVB’s in zijn processtukken vermelden. Daarnaast moet de EB de onderhandelingen voeren met de aangesproken partij. De EB zal dus op twee fronten moeten handelen en bovendien de belangen in het oog houden van meerdere deelgroepen. Daarenboven brengt de positie als EB aansprakelijkheidsrisico’s mee. Bij een onjuiste procesvoering of een beroepsfout schuilt het gevaar voor aansprakelijkstelling.116 Voor belangenorganisaties bestaat voorts het risico dat zij hoge kosten maken om aan de vereisten voor de EB te voldoen, maar vervolgens niet worden verkozen en deze kosten dan tevergeefs zullen hebben gemaakt.117
114 Korsten & Gras 2017, p. 69 - 70 en 73 - 80.
115 Bauw & Voet, NJB 2017, p. 246 en Pavillon & Althoff, MvV 2017, p. 108. 116 Arons & Koster, ONDR 2017, p. 491.
26
Ad 5) Bezwaren vanuit de rechterlijke macht
De vijfde categorie betreft bezwaren van de rechterlijke macht. Voor de rechters zou het niet eenvoudig zijn om een EB aan te wijzen, bij gebreke van houvast in de WAMCA. Betoogd wordt dat daardoor zelfs de onpartijdigheid van de rechter in het gedrang kan komen.118 Uit onderzoek119 is gebleken dat de rechterlijke macht zich vaak geen raad weet met een functioneren als een jury in een beauty-contest.120
Anderen relativeren deze punten van kritiek. De Nederlandse civiele rechter zou het wel gewend zijn om personen en instellingen te selecteren die een belangrijke positie krijgen in een procedure. Zo dient hij in een faillissement ook een curator aan te wijzen zonder dat de Nederlandse wet daarvoor steun biedt. Hetzelfde geldt voor het aanwijzen van deskundigen in handelszaken en bewindvoerders in familiaire kwesties. Daarvoor zijn in de loop der jaren verschillende criteria, richtsnoeren, handleidingen en protocollen opgesteld. Verwacht wordt dat dergelijke hulpmiddelen ook voor de aanwijzing van de EB zullen worden ontwikkeld.121
Bij dergelijke noviteiten blijft het volgens degenen die de bewaren relativeren een kwestie van gewenning en van ervaring opdoen en delen met collega’s.122
Desalniettemin is het systeem van de EB nog onbekend terrein voor de Nederlandse rechter en daarom zal deze nieuwe taak eerst onwennig voelen en mogelijk leiden tot uiteenlopende beslissingen. Tzankova betoogt dat gerichte rechterlijke training en het opzetten van een systeem van good practices hiervoor een oplossing kan bieden. 123
Paragraaf 3.4: Conclusie en voorstellen tot verbetering
Hiervoor heb ik de figuur van de EB geschetst en de redenen vermeld die door de wetgever zijn genoemd om deze figuur in de WAMCA te introduceren, namelijk het bevorderen van de efficiëntie van afwikkeling van massaschadezaken, zowel bij het voeren van procedures als bij
118 Hammerstein, MvO 2016, p. 82.
119 Een reactie van de deelnemers aan het seminar ‘Enforcement of consumer rights’ op 11 september 2017,
georganiseerd door Tilburg University en de ACM.
120 Tzankova, TvP 2017, p. 108.
121 Van Osch, TvPP 2018, p. 111; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 19. 122 Tzankova, TvP 2017, p. 118.
27 het onderhandelen over schikkingen en een betere coördinatie door belangenbehartigers in het belang van de gedupeerden en de rechterlijke macht.
Daarna heb ik besproken dat er in de Verenigde Staten, Duitsland en België gebruik wordt gemaakt van vergelijkbare figuren als de Nederlandse EB.
Tenslotte is door mij uiteengezet dat er nogal wat kritiek op deze nieuwe figuur is gekomen. Ik heb daarvan een opsomming gegeven met vermelding van de auteurs en hun argumenten. Dit alles overziende heb ik mij afgevraagd of de introductie van de figuur van de EB een vooruitgang is of juist niet.
Mijn grootste bezwaar tegen de regeling van de EB is dat de wijze waarop de figuur van de EB is ingevuld een te vergaande beperking inhoudt van het recht van de NVB’s en de daarbij aangesloten gedupeerden om op de door hen gewenste manier en via een door hen zelf gekozen advocaat de zaak aan de rechter voor te leggen en op die manier op te komen voor hun rechten. Het is weliswaar zo dat een gedupeerde die samen met anderen wil optreden in een collectieve procedure, zal moeten accepteren dat de grote lijnen moeten worden bewaakt en dat een gevolg hiervan kan zijn dat minder in detail kan worden getreden, maar dat is dan een keuze die de gedupeerde zélf maakt door zich aan te sluiten bij de desbetreffende groep/belangenorganisatie. Dit is echter iets anders dan geforceerd worden om zich te laten vertegenwoordigen door een
andere belangenorganisatie, namelijk de organisatie die is aangewezen als EB, en genoegen te
moeten nemen met het optreden door een andere advocaat (de advocaat van de EB). Dit is een zware tol die moet worden betaald. Er zijn immers allerlei redenen waarom men zich liever bij de ene groep aansluit dan bij de andere en waarom men liever de ene advocaat inschakelt dan een andere. Dit laatste kan bijvoorbeeld te maken hebben met de persoon van de advocaat, zijn/haar strategie of aanpak (zacht of hard, veel interventies of weinig, gebruik van deskundigenbericht of juist niet etc.), de kwaliteit en reputatie van de advocaat en zijn/haar succesratio. Kortom, er zijn genoeg redenen om zich bij de ene belangenorganisatie met de daaraan verbonden advocaat wel senang te voelen, maar bij de andere niet.
Weliswaar bestaat in het geval dat de aanwijzing van de EB een individuele gedupeerde niet aanstaat, de mogelijkheid tot opt out, maar in dat geval staat de gedupeerde er alleen voor en
28 zal hij moeten procederen, buiten collectief verband.124 De kosten en het tijdsbeslag125 die dit met zich meebrengt, zullen in de praktijk al snel zo zwaar vallen dat van een dergelijke individuele procedure moet worden afgezien. In het laatste geval zijn we terug bij de situatie die door de wetgever als onwenselijk werd gezien (zie paragraaf 2.2). Bovendien geldt dat het moment waarop de beslissing over opt out moet worden genomen zodanig vroeg ligt dat men nog nauwelijks tot geen ervaring met de EB kan hebben opgedaan.
Hoe dan ook geldt dat hoe meer opt outs er zijn, hoe ineffectiever de regeling van de massaschade en hoe groter de kans op een zware belasting van het rechterlijke apparaat. Ook het feit dat de NVB’s tot op zekere hoogte hun zegje kunnen doen (waarbij afgewacht moet worden hoeveel inspraak door de rechter aan de NVB’s wordt gegeven), nemen bovenstaande bezwaren niet weg. De mogelijkheid om opmerkingen in de procedure naar voren te brengen is immers iets anders dan het zélf kunnen bepalen van de strategie, aanpak en koers. Bovendien is het nog maar de vraag of de EB bereid zal zijn om voldoende aandacht te besteden aan de wensen van de NVB’s, zeker als dit haaks zou staan op zijn/haar aanpak, processtrategie of zienswijze over wat wenselijk is voor de eigen achterban. Dit laatste heeft de wetgever zich kennelijk wel gerealiseerd, want in de parlementaire stukken is voorzien in een mogelijkheid voor de NVB om te klagen over de EB. Het kunnen klagen over de EB betekent echter nog steeds niet dat de EB de wensen van de NVB ook inwilligt, laat staan dat dit op de meest doeltreffende en krachtige wijze gebeurt. Bovendien veroorzaakt dit extra rompslomp en kan het een situatie met zich meebrengen van vliegen afvangen tussen advocaten. En daar zijn gedupeerden niet bij gebaat.
Ook in de fase van onderhandelen over een schikking kan er al snel een spanningsveld ontstaan tussen de enerzijds de EB en anderzijds de NVB’s en de bij haar aangesloten gedupeerden. Het bedrag van de schikking zal beperkt zijn (immers een compromis) en het gedeelte dat de ene partij ontvangt komt in mindering op het gedeelte voor de andere partijen. Alleen de EB neemt plaats aan de onderhandelingstafel en het is de vraag of de EB op een eerlijke en afgewogen wijze met deze situatie kan omgaan. Ontstaat hierover ongenoegen bij de NVB’s en de daarbij
124 Los daarvan geldt dat het moment waarop men voor opt out moet kiezen te vroeg kan liggen, namelijk in een
stadium waarin men nog niet weet wat men van de belangenbehartiging door de EB en haar advocaat kan verwachten. Het is mogelijk dat men een te positieve inschatting heeft of men een keuze voor opt out achterwege laat omdat men het simpelweg niet weet, met het gevolg dat men later niet alsnog voor opt out kan kiezen (anders dan in de situatie dat een schikking wordt getroffen die de gedupeerde niet aanstaat). Of heeft men een te negatieve inschatting en besluit om die reden ten onrechte tot opt out; zie in vergelijkbare zin Korsten & Gras 2017, p. 70 - 80.
