De pre-pack vanuit een arbeidsrechtelijk perspectief
In hoeverre komt de WCO I tegemoet aan de bezwaren?Masterscriptie Arbeidsrecht: Arbeid en onderneming Naam: Isabel Somers Studentnummer: 10880607 Begeleider: Dr. I. Zaal Datum: 12 januari 2016
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 3
Inleiding ... 4
1.1 Probleembeschrijving ... 4
1.2 Hoofd- en deelvragen ... 5
Hoofdstuk 2 De pre-pack en kritiekpunten ... 7
2.1 De pre-pack binnen het huidige Nederlandse recht ... 7
2.2 De pre-pack, wat zijn de voordelen? ... 8
2.3 Arbeidsrechtelijke bedenkingen... 9
Hoofdstuk 3 Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I ... 11
3.1 Een uitwerking van art. 363 – 367 Faillissementswet ... 11
3.2 Voorlopige conclusie ... 16
Hoofdstuk 4 Medezeggenschap binnen de pre-pack procedure ... 18
4.1 Wenselijkheid om aan de OR een rol toe te kennen ... 18
4.1.1 Medezeggenschap binnen een faillissement ...18
4.1.2 Toepasselijkheid van art. 25 WOR? ...20
4.1.3 Overige bevoegdheden van de OR ...24
4.1.4 Wenselijkheid betrekken OR ...24
4.2 Toegepast op de WCO I ... 25
4.2.1 Het voorstel beoordeeld door de literatuur...26
4.3 Voorlopige conclusie ... 27
Hoofdstuk 5 Overgang van onderneming ... 29
5.1 De richtlijn aangaande overgang van onderneming ... 29
5.1.1 Een stukje geschiedenis: Europese jurisprudentie door de jaren heen ...29
5.1.2 Nederlandse formele doel: liquidatie of toch continuïteit van onderneming? ...31
4.1.3. De pre-pack en overgang van onderneming: recente jurisprudentie ...32
5.2 Is toepassing van de richtlijn eigenlijk wel wenselijk? ... 37
5.3 Toegepast op de WCO I ... 38
5.4 Voorlopige conclusie ... 39
Hoofdstuk 6 Conclusie ... 41
Literatuurlijst ... 44
Afkortingenlijst
AVA Algemene Vergadering Aandeelhouders
BW Burgerlijk Wetboek
CBM Commissie Bevordering Medezeggenschap
FW Faillissementswet
HvJ Europese Hof van Justitie
HR Hoge Raad
OR Ondernemingsraad
Richtlijn Richtlijn 2003/21/EG, richtlijn “aangaande
overgang van onderneming”.
SER Sociaal-Economische Raad
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WCO I Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
WMCO Wet Melding Collectief Ontslag
Inleiding
1.1 Probleembeschrijving
Overgevlogen uit Engeland heeft de pre-packaged insolvency (hierna: pre-pack) sinds een aantal jaren steeds meer aan populariteit gewonnen binnen Nederlandse ondernemingen. In een notendop houdt de pre-pack in dat er met behulp van een stille curator al vanaf het begin een doorstart wordt voorbereid. Na het uitspreken van het faillissement vindt de doorstart, soms zelfs op dezelfde dag, nog plaats. Vandaar dat deze procedure in de media vaak ook wel wordt aangeduid als een “flitsfaillissement”. Enkele recente, bekende, voorbeelden van de laatste jaren waar de pre-pack procedure is toegepast zijn onder andere de winkelketen Schoenenreus, Marlies Dekkers, de garnalenverwerker Heiploeg, crèche bedrijf Estro, Neckermann, het Ruwaard van Puttenziekenhuis.1
De hoeveelheid ‘pre-packs’ blijft alleen maar stijgen, en vindt, zoals blijkt uit bovenstaand voorbeeld, binnen uiteenlopende bedrijfstakken plaats. Dit is logisch, de pre-pack heeft immers een hoop voordelen. Men kan de schade zoveel mogelijk beperken en de gezonde onderdelen uit de onderneming doorstarten of verkopen. Tevens kunnen de ondernemer en de curator proberen zoveel mogelijk arbeidsplaatsen proberen te behouden – iets wat binnen een klassiek faillissement weinig tot niet gebeurt. Toch is er ook een kritiek. De kritiek valt eigenlijk samen te vatten in twee categorieën. De eerste categorie ziet op het verkoopproces, de tweede categorie op de positie van de werknemers. Zo zou de pre-pack worden gebruikt om de vakbonden en de OR buitenspel te zetten. Zo lijkt het er op dat de doorstarter zelf mag beslissen welke werknemers hij meeneemt, en over het behoud van arbeidsplaatsen wordt ook sterk gediscussieerd (iets wat in de Estro zaak sterk naar voren kwam). In sommige gevallen bestaan er ook vermoedens dat de pre-pack juist wordt gebruikt om goedkoop van werknemers af te komen, of om de mogelijkheid te krijgen hun arbeidsvoorwaarden te versoberen.2 Tenslotte is er nog steeds onduidelijkheid over de vraag of de richtlijn overgang van ondernemingen van toepassing is in het geval van een pre-pack, en dus is de vraag aan de orde of er sprake is van een overgang van onderneming en of de rechten mee overgaan op de verkrijger. Vakbonden en verschillende werknemers zijn al
1 Zie o.a. Beltzer, continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist, Onderneming
en Financiering 2015/23, Hufman & Zaal, pre-pack niet te verenigen met Europese rechtsregels, Het Financieele
Dagblad, 28-07-2014 (online),Verbeek, Doorstart met haken en ogen, Het Financieele Dagblad, 23-07-2014
(online).
verschillende procedures begonnen om op te komen voor hun rechten, ik noem hier het voorbeeld van de Heiploeg zaak.
Momenteel is de pre-pack nog niet gecodificeerd in het Nederlandse recht. Dit is, voornamelijk met het oog op de rechtszekerheid, een vervelend fenomeen en heeft tot het gevolg dat sommige rechtbanken de procedure wel toepassen terwijl anderen toepassing weigeren. Met het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I (hierna: WCO I) dat sinds juni van dit jaar bij de Tweede Kamer ligt, gaat hier misschien verandering in komen.3 Doel van het wetsvoorstel wordt het beperken van de schade na faillissement en het vergroten van de kansen op een doorstart met maximale opbrengst en maximaal behoud van arbeidsplaatsen. De bedoeling is dat de wet gaat bijdragen aan een zorgvuldige voorbereiding wanneer er sprake is van een pre-pack procedure. Er zijn veel artikelen opgenomen om misbruik tegen te gaan en bovendien is de positie van de crediteurs en werknemers binnen de onderneming verbeterd.
Dit onderwerp lijkt mij de perfecte combinatie tussen het arbeids- en ondernemingsrecht, mijn afstudeerrichting. In deze scriptie wil ik dan ook de nadruk leggen op de arbeidsrechtelijke kritiekpunten die er momenteel bestaan ten opzichte van de pre-pack en de vraag of het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I aan deze kritiekpunten tegemoet gaat komen.
1.2 Hoofd- en deelvragen
De centrale vraag die ik in deze scriptie wil behandelen is in hoeverre de WCO I tegemoet gaat komen aan de bedenkingen op de pre-pack. Ik wil mij hierbij voornamelijk beperken op de kritiek met betrekking tot de positie van de werknemers. De arbeidsrechtelijke kritiek dus. Om tot een goed antwoord te kunnen komen, zijn er verschillende deelvragen die uitgewerkt dienen te worden. Ik wil daarom starten met de huidige toepassing van de pre-pack binnen Nederland. Daarna komt de WCO I uitvoerig aan bod. De rest van mijn scriptie wil ik besteden aan het uitwerken van de (arbeidsrechtelijke) kritiek en die toepassen op de WCO I. De kritiekpunten zijn als volgt in te delen: allereerst wil ik het gebrek aan medezeggenschap bespreken, daarna wil ik verder gaan met het leerstuk overgang van onderneming. De overige kritiekpunten zijn samen te vatten als gebrek aan transparantie, risico van misbruik en het ontbreken van een normale marktwerking verkoopproces en concurrentievervalsing. Deze laatste kritiekpunten zijn minder
3
arbeidsrechtelijk van aard. Ik zal deze dan ook niet bespreken, maar vond het voor de volledigheid van mijn scriptie wel van belang ze te noemen.
Hoofdstuk 2 De pre-pack en kritiekpunten
Binnen een korte periode is de pre-pack in Nederland sterk in populariteit gestegen. Toch passen nog lang niet alle rechtbanken, momenteel ongeveer 8 van de 11, de methode toe. Dit heeft onder andere te maken met het gebrek aan codificatie, en tevens met de verschillende kritiekpunten die er aan te wijzen zijn. In dit hoofdstuk wil ik de pre-pack procedure beschrijven en aanwijzen wat momenteel de voordelen en wat de verschillende bezwaren zijn. Tenslotte wil ik ingaan op de inhoud van het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I dat er misschien ervoor gaat zorgen dat de pre-pack wordt verankerd in het Nederlandse recht.
2.1 De pre-pack binnen het huidige Nederlandse recht
Onder de pre-pack wordt verstaan ‘een voorafgaand aan de faillietverklaring met betrokkenheid van de beoogd curator voorbereide en na de faillietverklaring geeffectueerde doorstart’.4 De ratio hierachter is als volgt: wanneer men bij een doorstart een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst wil, zal het verstandig zijn om een curator al eerder, dus voor de faillietverklaring, te betrekken bij de onderneming. Binnen een reguliere faillissementssituatie is dit vaak lastiger. De continuïteit van de onderneming komt in het gedrang, doordat een faillissement veel chaos oplevert. Vaak worden leveringen gestopt, worden overeenkomsten per direct beëindigd, en worden er retentierechten ingeroepen. Al met al zorgt dit ervoor dat er van de onderneming weinig overblijft om door te starten, met onder andere verlies van werkgelegenheid tot gevolg.5
In de praktijk werkt de procedure als volgt: de schuldenaar vraagt aan de rechtbank om al een curator en rechter-commissaris aan te wijzen in verband met de slechte financiële omstandigheden. De beoogd curator neemt komt dan in contact met de schuldenaar en begint aan zijn taak om informatie in te winnen. Aan de hand hiervan neemt de beoogd curator de beslissing of een doorstart van de onderneming überhaupt een mogelijkheid zal zijn en heeft hij de tijd zich voor te bereiden op een faillissement. Al met al neemt dit onderzoek ongeveer twee weken – vrij kort dus - in beslag. De pre-pack procedure zoals hierboven beschreven wordt momenteel door acht van de elf rechtbanken toegepast. De rechtbanken in Midden-Nederland, Overijssel en Limburg weigeren toepassing vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling.
4
Verstijlen, Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack, Uitgeverij Paris: Zutphen 2014. 5
Aangezien (nog) geen wetgeving bestaat met betrekking tot de pre-pack, is er geen strakke richtlijn aan te wijzen hoe zij moet worden toegepast.
2.2 De pre-pack, wat zijn de voordelen?
Het doel van het toepassen van de pre-pack laat zich makkelijk raden, namelijk het versterken
van het reorganiserend vermogen van bedrijven.6 De pre-pack vergroot dus de kansen op een
succesvolle doorstart, en hier is dan ook het grootste voordeel in gelegen. Bij een succesvolle doorstart wordt er zoveel mogelijk werkgelegenheid behouden en wordt de schade van direct betrokkenen beperkt. Doordat de beoogd curator al voor het faillissement bij de onderneming wordt betrokken, kan er zorgvuldig, in het geheim en in alle rust, onderzoek gedaan worden en onderhandeld worden over de mogelijkheden van een activatransactie. Er is dus geen sprake van de chaos die er bij een faillissement ontstaat, zoals ik net noemde. Bovendien zijn er minder risico’s voor de marktwaarde van de onderneming, er is immers geen externe bekendheid. Al tijdens de voorbereidingsfase wordt duidelijk of de beoogd curator en de rechter commissaris zullen meewerken aan een doorstart, en onder welke voorwaarden zij dit zullen doen. Dit is een groot voordeel ten opzichte van een reguliere doorstart, daar wordt een de doorstart onderhands voorbereid en ontbreekt onafhankelijk toezicht. Risico daarvan is dat de doorstart na faillissement weinig succesvol blijkt, en de werkgelegenheid alsnog verloren gaat.7 Het is van belang dat men zich realiseert dat ook zonder de pre-pack doorstarthandelingen gewoon blijven plaatsvinden. Het is daarom van aan te raden dat de pre-pack nader wordt ingevuld en vormgegeven, zodat alle partijen elkaar hierin kunnen vinden. Uit empirisch onderzoek is inderdaad gebleken dat de doorstartende bedrijfsonderdelen voor een aanzienlijk hogere prijs zijn verkocht dan de liquidatiewaarde in eerste instantie was. Ook blijkt uit onderzoek dat er meer arbeidsplaatsen behouden blijven.8
Een ander voordeel is gelegen in de rol van de beoogd curator. Hij dient op te komen voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Bovendien heeft hij de taak om op te komen voor de belangen van maatschappelijke aard. Hieronder valt de continuïteit van onderneming, maar ook
de belangen van de gezamenlijke werknemers.9 Dit is een verschil met de curator binnen
faillissement, die heeft toch voornamelijk het boedelbelang voorop staan. De werknemers zijn
6
Kamerstukken II, 2012/2013, 29911, p. 74.
7 Van Zanten, Aan het werk met de pre-pack!, ArbeidsRecht 2013/47.
8 Wolffram-van Doorn & Schmieman,de wet continuïteit ondernemingen I: een stevige eerste steen voor de nieuwe reorganisatiepijler’ TvI 2015/34.
9
dan misschien wel schuldeiser in de zin dat zij een loonvordering hebben, maar voor hen tellen ook andere omstandigheden mee, zoals bijvoorbeeld het behoud van hun baan.10
2.3 Arbeidsrechtelijke bedenkingen
Het toepassen van de pre-pack procedure klinkt veelbelovend, en wordt vanuit het insolventierecht ook gesteund. Vanuit de arbeidsrechtelijke kant worden wat meer bedenkingen geuit. Dit is logisch te verklaren. Het faillissementsrecht heeft altijd al op gespannen voet gestaan met het arbeidsrecht. Dit heeft ermee te maken dat enerzijds de curator in het belang van de boedel handelt en daarom in staat moet zijn om bijvoorbeeld snel arbeidscontracten op te kunnen zeggen. Binnen een faillissement gelden er bijna geen bepalingen uit het arbeidsrecht.11 Het liquideren van de onderneming en het verdelen van een (zo hoog mogelijke) opbrengst onder de schuldeisers blijft het belangrijkste doel van de Faillissementswet.12 Dit staat uiteraard haaks op de gedachte van ongelijkheidscompensatie binnen het arbeidsrecht, waar aan de werknemer juist ontzettend veel bescherming toekomt. De meeste kritiekpunten op de pre-pack, en hetgeen waarop ik mij het meest wil richten, hebben dan ook betrekking op het arbeidsrecht. Binnen het faillissementsrecht kan de procedure wel op meer steun rekenen, alhoewel ook hier verschillende bedenkingen zijn geuit. De bedenkingen in deze laatste categorie hebben voornamelijk betrekking op het verkoopproces van de onderneming. Er is geen sprake van een normale marktwerking, er is een kans op concurrentievervalsing en er is een geen sprake van transparantie waardoor de kansen op misbruik aanzienlijk zijn. De arbeidsrechtelijke kritiekpunten hebben voornamelijk betrekking op de positie van de werknemers: het gebrek aan medezeggenschap en het niet toepassen van regels van overgang van onderneming.13
Zoals Beltzer terecht noemt in zijn artikel, is er binnen het arbeidsrecht behoefte aan zorgvuldigheid, aan formele procedures, aan inspraak van alle stakeholders en de behoefte om de rechter te kunnen betrekken in vrijwel alle stadia van het proces. Dit is iets wat bij de pre-pack procedure lijkt te ontbreken. Wat verder aan de orde komt, is dat medezeggenschap grotendeels lijkt te ontbreken binnen de pre-pack. Er is geen sprake van inspraak door een werknemersvertegenwoordiging, zoals de OR of de vakbonden. De vraag is of dit wenselijk is,
10 Hufman & Zaal, De toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming bij insolvente
ondernemingen’, Arbeidsrechtpraktijk 2014/3.
11
Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist’, Onderneming en Financiering 2015/23.
12 Kortmann en Faber, Geschiedenis van de faillissementswet; Heruitgave Geschiedenis van de wet op het
Faillissement en de Surseance van betaling, deel I’, Haarlem 1896, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 27.
13
aangezien deze vertegenwoordigers normaal gesproken wel inspraak hebben bij een zo’n grote verandering binnen de onderneming. Verder is er een mogelijke strijd met de Europese Richtlijn aangaande overgang van ondernemingen, zoals deze in neergelegd in art. 7:662 e.v. BW. Bij een overgang van onderneming gaan in principe alle rechten en plichten van de werknemer mee over op de verkrijger. Er geldt een uitzondering wanneer er sprake is van een faillissementssituatie, de regels zijn dan niet van toepassing. De grote hamvraag met betrekking tot dit onderwerp is dan ook of de regels wel van toepassing zijn in het geval van een pre-pack. Bovenstaande onderwerpen zal ik in hoofdstuk 3 resp. hoofdstuk 4 verder uitgebreid behandelen.
Wat hierbij nog van belang is om op te merken, is dat er geen echte “voor-“ of “tegenstanders” aan te wijzen zijn. Zoals vermeld, wordt de pre-pack vanuit het insolventierecht wat enthousiaster ontvangen en zijn er binnen het arbeidsrecht iets meer bedenkingen. Dit wil echter niet zeggen dat arbeidsjuristen kunnen worden gezien als tegenstanders van de pre-pack procedure. Zij denken echter vanuit een andere invalshoek, waarbij de bescherming van de werknemer hoog in het vaandel staat. Het is in deze scriptie dan ook niet de bedoeling om het verschil tussen de twee te generaliseren, maar om te onderzoeken wat de arbeidsrechtelijke kritiek is en of de WCO I hieraan tegemoet gaat komen. Op die manier kunnen de verschillen binnen het arbeids- en insolventierecht misschien wat meer in balans gebracht worden.
Hoofdstuk 3 Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
Onze Faillissementswet dateert uit 1896 en is daarmee ouderwets te noemen en zeker niet gericht op het doorstarten van ondernemingen, maar alleen op de liquidatie ervan. Het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I heeft de bedoeling hier verandering in te brengen. Het wetsvoorstel is onderdeel van de tweede pijler van het programma Herijking Faillissementsrecht, met als doel om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Met het wetsvoorstel wordt beoogd de rechtszekerheid te bevorderen doordat de pre-pack wordt gecodificeerd. Het gaat hierbij om een kaderregeling met de belangrijkste waarborgen (zoals een regeling tegen misbruik), waarbij de rest wordt ingevuld door de praktijk. Dit zou ervoor moeten zorgen dat het toepassen van de procedure de nodige flexibiliteit behoudt. Deze flexibiliteit is een uitdrukkelijke wens van de minister, omdat hij van mening is dat de praktijk een succesvolle toepassing heeft laten zien.14 Verder beoogt de WCO I dat het proces van de pre-pack zorgvuldig moet verlopen en wordt er rekening gehouden met belangen van derden (zoals schuldeisers en werknemers).15 De regeling zal worden neergelegd in art. 363 – 367 Faillissementswet.
3.1 Een uitwerking van art. 363 – 367 Faillissementswet
Aan titel IV van de Faillissementswet zal een afdeling worden toegevoegd, namelijk ‘aanwijzing van de beoogd curator’ waarin vijf nieuwe artikelen zijn opgenomen, art. 363 FW tot en met art. 367 FW.16 In deze artikelen wordt de mogelijkheid geboden om een beoogd curator al voor het faillissement te betrekken in het geval dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert. Een verschil met de huidige praktijk is dat het aanwijzen van de beoogd curator geen discretionaire bevoegdheid meer is: wanneer er aan de voorwaarden is voldaan zal de beoogd curator toegewezen moeten worden.17
Het doel van de regeling zal zijn om de uit faillissement voortvloeiende schade voor de schuldeisers (waaronder ook de werknemers), zoveel mogelijk te beperken. Dit kan onder meer worden vormgegeven door de kans op een verkoop en een doorstart tegen een zo hoog
14
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
15 Van Zanten, De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk 1, FIP 2015 (5).
16 In de MvT wordt er gesproken van een beoogd curator in plaats van een stille bewindvoerder.
17
mogelijke prijs en zoveel mogelijk werkbehoud te vergroten.18 De regeling geldt voor alle ondernemingen, ook die in de semi-publieke sector. Het is tevens niet van belang welke activiteiten zij ondernemen.
Er is gekozen voor een kaderregeling waarin de volgende onderwerpen worden behandeld: (i) procedurevoorschriften met betrekking tot de vraag:
- wanneer en hoe kan er om de aanwijzing van een beoogd curator gevraagd worden, - wanneer en onder welke voorwaarden kan de rechtbank een verzoek inwilligen, - wanneer de aanwijzing eindigt,
(ii) regels over de taken en bevoegdheden van de betrokken partijen (zoals de schuldenaar, de rechtbank, de beoogd curator, de beoogd rechter commissaris en de werknemers).
Aanvankelijk was de positie van de werknemers minder duidelijk opgenomen in het eerste voorontwerp van de WCO I, maar naar aanleiding van de consultatie en het advies van de Raad van State is er toch voor gekozen om de werknemers een meer duidelijke plek te geven.
Het betreft dus een kaderregeling met veel beleidsvrijheid. Het wetsvoorstel heeft bedoeling om antwoord geven op drie bedenkingen die uit de praktijk voortkomen19:
(i) Is een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator een besluit dat goedkeuring van de AVA behoeft?
(ii) Is er sprake van een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR wanneer de onderneming een verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator doet?
(iii) Is de wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing? Alle vragen tracht ik in deze scriptie te beantwoorden.
Volgens art. 363 lid 1 gebeurt het verzoek tot het aanstellen van een beoogd curator op initiatief van de schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij niet meer kan doorgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Hij zal hierbij aannemelijk moeten maken dat het aanwijzen
18 Wolffram-van Doorn & Schmieman, De wet continuïteit ondernemingen I: een stevige eerste steen voor de
nieuwe reorganisatiepijler, TvI 2015/34.
19Wolffram-van Doorn & Schmieman, De wet continuïteit ondernemingen I: een stevige eerste steen voor de
van een beoogd curator een meerwaarde heeft met betrekking tot het afwikkelen van het faillissement of dat de kansen worden vergroot om de rendabele onderdelen van de onderneming te verkopen tegen een zo hoog mogelijke koopprijs.20 Kortom: hij moet aannemelijk maken dat een pre-pack in dit geval te verkiezen is boven een regulier faillissement. De schuldenaar doet via een advocaat een verzoek bij de bevoegde rechtbank. In het verzoek wordt door de schuldenaar uiteengezet wat volgens hem de beoogde uitkomst wordt en wat de effecten zullen zijn voor de verschillende schuldeisers waaronder de werknemers.21 Bevoegd het verzoek te ontvangen is in principe de rechtbank die ook een eventuele faillissementsaanvraag zou doen. De rechtbank toetst of er inderdaad sprake is van een meerwaarde en kan beslissen bij beschikking, maar deze wordt niet gepubliceerd of ingeschreven in het insolventieregister.22 Die meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn als de kansen voor de onderneming (de kans op verkoop, en behoud van werkgelegenheid) dusdanig worden vergoot door middel van een stille voorbereidingsfase, dat dit opweegt tegen het feit dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt. Indien de rechter het verzoek toewijst wordt er zowel een beoogd curator als een beoogd rechter commissaris aangewezen. Een voordeel van de stille voorbereidingsfase is dat de schuldenaar al voor het faillissement zal weten of zijn bod erna wordt aangenomen door de curator en wat de voordelen zijn om door te starten. In het voorontwerp was in eerste instantie opgenomen dat de schuldenaar aannemelijk moest maken dat het aanwijzen van een beoogd curator ervoor zou zorgen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers of andere belangen van maatschappelijke aard gediend zouden worden. Uit de consulatie kwam echter naar voren dat dit te vaag geformuleerd was en dat het onduidelijk was welke belangen zouden moeten prevaleren: die van de gezamenlijke schuldeisers of die van maatschappelijke aard. Vandaar dat er voor de huidige toetsingscriteria is gekozen.23
Volgens art. 363 lid 3 jo. lid 4 FW geldt er in principe een termijn voor twee weken voor de aanwijzing van een curator, maar deze kan worden verlengd indien dit nodig is voor het te verwezenlijken doel. De rechtbank kan dan echter wel besluiten om hier bepaalde voorwaarden aan te verbinden. Men kan hierbij denken aan een versterking van de positie van de beoogd curator of wanneer de belangen van de werknemers van de onderneming in het geding komen. Een voorbeeld kan zijn dat de rechtbank zou als voorwaarde kunnen stellen dat de OR betrokken moet worden bij de stille voorbereidingsfase (zie hierover meer in hoofdstuk 3).
20 Art. 363 lid 1 FW.
21 Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3. 22 Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3.
23Wolffram-van Doorn & Schmieman, De wet continuïteit ondernemingen I: een stevige eerste steen voor de
Uit lid 6 van het artikel komt naar voren dat een besluit waarbij goedkeuring van de AVA nodig is, nietig is. Dit is bovendien nog steeds zo wanneer in de statuten wordt opgenomen dat een goedkeuring van de AVA wel nodig zou zijn. Uit het rapport van de Raad van State is naar voren gekomen dat een eventuele Raad van Commissarissen wel betrokken moet worden bij de indiening van het verzoek tot aanwijzing. Dit heeft tot gevolg dat bepaalde artikelen uit boek 2 gewijzigd dienen te worden, zoals 2:164 lid 1 i BW en 2:274 lid 1 i BW.
Wat precies de rol is van de beoogd curator wordt geregeld in art. 364 FW. Uit lid 1 blijkt dat hij de taak heeft om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar te behartigen. Hieronder vallen tevens de belangen van de werknemers.24 Volgens lid 2 van dit artikel is de beoogd curator hierbij onafhankelijk. Dit betekent dat hij niet gehouden is tot het opvolgen van instructies van de schuldenaar of van diens schuldeisers. De meerwaarde moet gewaarborgd blijven en het ligt daarom voor de hand dat de curator kritisch is over de gang van zaken binnen de onderneming. Een voorbeeld: wanneer de schuldenaar transacties doet die niet in het belang van de schuldeisers zijn dan mag hij de schuldenaar hierop aanspreken. Uit de Memorie van Toelichting komt wel naar voren dat de schuldenaar gewoon beschikkings- en beheersbevoegd blijft. De beoogd curator heeft eigenlijk een meer actieve rol dan de curator in een klassiek faillissement. Dit heeft ermee te maken dat de schuldeisers in deze procedures niet voor hun eigen belangen op kunnen komen, aangezien alles in het geheim plaatsvindt. Het is dus van groots belang dat zij kunnen vertrouwen op de beoogd curator. De schuldenaar is verder verplicht op grond van lid 3 zowel gevraagd als ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen die de beoogd curator nodig heeft bij zijn onderzoek. De taken die de beoogd curator verder verricht hebben veelal te maken met de taken die een ‘klassiek’ curator normaliter tevens verricht. Men kan hierbij denken aan het in kaart brengen van de financiële situatie van de onderneming, het personeelsbestand en het maken van een analyse met betrekking tot de het moeilijke financiële weer waar de onderneming in verkeert. Tevens zal de curator beoordelen of er sprake is van faillissementsfraude of misbruik van faillissementsrecht.25 Volgens lid 4 heeft de beoogd curator de mogelijkheid om informatie te winnen bij derden of deskundigen, maar dit is wel alleen toegestaan wanneer de schuldenaar hier toestemming voor verleent. De informatie die de beoogd curator inwint, mag hij niet met anderen delen dan de schuldenaar zelf en de rechter commissaris, dit vanwege de stille voorbereidingsperiode.26 De rol van de beoogd curator is tevens van belang voor de vraag of er sprake is van een adviesrecht van de OR op grond van de WOR (zie hiervoor
24
Van Zanten, Aan het werk met de pre-pack!, ArbeidsRecht 2013/47. 25
Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3. 26
verder hoofdstuk 4). Het komt er op neer dat de beoogd curator een actieve rol mag aannemen. Wel dient hij in het achterhoofd te houden dat hij geen adviseur is. Hij dient immers het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Wanneer er een faillissement volgt naar aanleiding van de stille voorbereidingsfase, zal de beoogd curator worden aangewezen als curator. Het is dan aan hem om te beslissen of hetgeen wat is voorbereid kan worden uitgevoerd. De beoogd rechter-commissaris wordt tevens aangewezen als rechter commissaris. Het is aan hem om te beslissen of hij toestemming gaat geven voor uitvoering van de voorbereide doorstart.27
In eerste instantie was er in het voorontwerp art. 365 FW opgenomen dat de beoogd curator een verklaring kon afgeven of en onder welke voorwaarden hij bereid zou zijn om mee te werken aan een verkoop na faillissement. Hier is echter veel kritiek op geuit en daarna weer geschrapt. De schuldenaar kan er echter wel vanuit gaan dat wanneer er geen kritiek is geuit door de beoogd curator tijdens de voorbereidingshandelingen, hij dus blijkbaar de goede richting op gaat.28 In art. 365 FW is nu opgenomen dat er bij de aanwijzing van de beoogd curator tevens een rechter-commissaris wordt aangewezen. Deze heeft tijdens de stille voorbereidingsprocedure de taak om toezicht te houden op de uitvoering van de taken door de beoogd curator.29 Dit heeft te maken met het gebrek aan controle en transparantie. Het is de verantwoordelijkheid van de beoogd rechter-commissaris dat de beoogd curator binnen het mandaat van de rechtbank opereert. De beoogd curator is daarom verplicht om op gepaste wijze verslag te doen aan de beoogd rechter-commissaris over zijn bevindingen. Bovendien is hij verplicht te verschijnen en inlichtingen te geven op het moment dat de beoogd rechter-commissaris hierom vraagt.
In art. 366 Fw is neergelegd dat de rechtbank ten alle tijden het verzoek tot aanwijzing weer kan intrekken. Een verzoek tot intrekking kan gebeuren op voordracht van de beoogd rechter-commissaris, op verlangen van de beoogd curator of op het verzoek van de schuldenaar of een of meer schuldeisers. Indien er nog steeds voldaan is aan de voorwaarden genoemd in art. 363 lid 1 Fw heeft de rechter een mogelijkheid om te kiezen voor een nieuwe beoogd curator. De beoogd curator heeft op grond van lid 4 de verplichting om binnen zeven dagen een verslag van zijn bevindingen uit te brengen. Over de inhoud van dit verslag is niets opgenomen in de wet, maar
27 Hufman en Zaal, Pre-pack perikelen, tijd voor een update, ArbeidsRecht 2015/34. 28
Kamerstukken II 2014/2015, 34 218, nr. 3. 29
zowel ISOLAD als Recofa hebben dit nader ingevuld.30 In lid 4 en 5 van dit artikel is neergelegd dat dit verslag in principe niet openbaar zal zijn, tenzij er binnen drie maanden na het einde van de aanwijzing alsnog een faillissement wordt uitgesproken, of wanneer de rechtbank hier een bewuste keuze voor maakt.
Het laatste artikel die de WCO I beslaat is art. 367 Fw. In dit praktische artikel is geregeld dat de schuldenaar het salaris van de beoogd curator betaalt, alsmede de kosten van derden die de beoogd curator heeft ingeschakeld (uiteraard alleen wanneer dit met toestemming van de schuldenaar is gebeurd, zie hiervoor art. 364 lid 4 Fw). Eigenlijk is er hier weinig anders dan in het klassieke faillissementsrecht.
Niet in de WCO I, maar wel artikelen die betrekking hebben op de pre-pack procedure zijn art. 2:138 BW en 2:248 lid 1 BW. Deze bepalingen dienen ervoor te zorgen dat misbruik van de stille voorbereidingsfase plaatsvindt. Indien blijkt dat de bestuurders doelbewust onjuiste informatie hebben verschaft over de meerwaarde om de stille voorbereidingsfase oneigenlijk te gebruiken, dan wordt er meteen aangenomen dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en bovendien dat dit een van de belangrijkste oorzaken is van het faillissement.
3.2 Voorlopige conclusie
Het wetsvoorstel WCO I heeft in principe een goede basis. Aan de ene kant is er genoeg ruimte over gehouden voor invulling door de praktijk, het is immers gebleken dat de praktijk goed werkt. Aan de andere kant zijn er onduidelijkheden opgehelderd. Het staat voorop dat de stille voorbereidingsfase in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en andere belanghebbenden dient te zijn, en niet in het belang van de schuldenaar zelf. De rol van de beoogd curator is verder uitgewerkt, en hier was ook duidelijk behoefte aan. Verder worden er in het wetsvoorstel belangrijke vragen uit de praktijk beantwoord. Zo is er bewust voor gekozen dat de AVA geen goedkeuringsrecht heeft met betrekking tot het besluit om de rechtbank tot het aanstellen van een beoogd curator te verzoeken. Er is bewust voor gekozen dat de OR geen adviesrecht heeft op grond van art. 25 WOR en er is bewust voor gekozen dat de regels met betrekking tot overgang van onderneming niet van toepassing zijn binnen een pre-pack procedure. Tenslotte zijn bepalingen opgenomen om het oneigenlijk gebruik van de pre-pack tegen te gaan. In zoverre
is er dus weinig aan te merken op de pre-pack. In hoeverre het buiten toepassing laten van het adviesrecht van de OR en de regels met betrekking tot overgang van onderneming wenselijk is, wil ik in de volgende hoofdstukken bespreken.
Hoofdstuk 4 Medezeggenschap binnen de pre-pack procedure
Het lijkt erop dat de vakbonden en OR tot nu toe redelijk buiten spel worden gezet binnen de pre-pack procedure. Er is veel kritiek op het gebrek aan medezeggenschap. Het wetsvoorstel komt hier wel gedeeltelijk aan tegemoet. In dit hoofdstuk wil ik allereerst bespreken wat de wenselijkheid van een rol van de OR eigenlijk is binnen een reguliere faillissementsprocedure of een pre-pack en welke mogelijkheden onze huidige wetgeving momenteel biedt. Vervolgens wil ik het wetsvoorstel bespreken en uiteenzetten wat de te verwachten praktische gevolgen voor de medezeggenschap zullen zijn.
4.1 Wenselijkheid om aan de OR een rol toe te kennen
Een pre-pack zorgt voor een ingrijpende wijziging van de organisatie. De onderneming gaat over op de verkrijger en dit zorgt in veel gevallen voor een verval van arbeidsplaatsen. Onder normale omstandigheden zijn dit besluiten waarover de OR geraadpleegd dient te worden, terwijl dit nu niet gebeurt.31 Het is daarom ook logisch dat er veel kritiek wordt geuit op de huidige gang van zaken met betrekking tot medezeggenschap. Om de rol van de OR binnen een pre-pack goed te begrijpen, is het van belang om allereerst hun takenpakket binnen een normaal faillissement te begrijpen.
4.1.1 Medezeggenschap binnen een faillissement
Binnen ons huidige recht bestaan er een aantal medezeggenschapsrechten die zowel voor als na de faillietverklaring gelden. Allereerst natuurlijk de rechten die voortvloeien uit de WOR. Men denkt hierbij aan het adviesrecht, het instemmingsrecht, het recht op overleg en het recht op informatie. Indien er sprake is van een NV komt de OR bovendien nog een standpuntbepalingsrecht toe.32 Wanneer er sprake is van een faillissement wordt de zeggenschap van de onderneming overgedragen aan de curator. Hij zal dan dus ondernemer worden in de zin
van de WOR.33 De aanvankelijke ondernemer is vanaf dat moment niet meer beheers- en
beschikkingsbevoegd. De curator handelt in het belang van de boedelschuld en is vanaf dat moment verplicht de WOR na te leven. Hij zal in veel gevallen overgaan tot het ontslag van de
31 Zaal, De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling, FIP 2014(8). 32
Verhulp namens CBM, reactie op brief d.d. 23 september 2015, 14 december 2015. 33
werknemers, omdat het loon van de werknemers een boedelschuld is. De opzegtermijn in zo’n geval bedraagt maximaal 6 weken. Er is geen toestemming nodig van het UWV, en ook het afspiegelingsbeginsel hoeft niet gebruikt te worden. Wel zal de curator zich moeten houden aan het bepaalde in de WMCO en de SER fusie gedragsregels.
Uit het rapport van de commissie bevordering medezeggenschap (hierna: CBM) van december jl. is naar voren gekomen dat het gebruik van de medezeggenschapsregels in de meeste faillissementen niet wordt nagekomen. Vaak wordt de OR van de een op de andere dag geconfronteerd met een faillissement en zijn zij niet tijdig geïnformeerd. Zij krijgen bovendien vaak geen kans om advies uit te brengen. De WOR bevat verschillende relevante bepalingen die tijdens een faillissement relevant zijn. Op grond van art. 31a WOR dient de bestuurder de OR tijdig en regelmatig te informeren over de financiële situatie. Verder heeft de bestuurder als taak om op grond van art. 23 WOR de overlegvergaderingen te organiseren en houdt hij een halfjaarlijks overleg over de algemene gang van zaken binnen de onderneming. Het is niet meer dan logisch dat een slechte financiële situatie in een van deze gevallen besproken zal worden.34 Enerzijds is het logisch dat de (meeste) medezeggenschapsregels niet worden nagekomen binnen een faillissement. Medezeggenschap zou het faillissement vertragen terwijl een faillissement juist gebaat is bij snelheid. Een ander lastig punt zou kunnen zijn dat de beroepsprocedure ex. art. 26 WOR gaat samenlopen met de procedure tot faillietverklaring. Dit kan voor praktische onhandigheid zorgen, mede gelet op het feit dat een beroepsprocedure via de WOR bij de Ondernemingskamer wordt ingesteld. Toch blijkt er uit het onderzoek van CBM dat het van belang is om de OR na de faillietverklaring te betrekken bij het reilen en zeilen binnen de onderneming. Het CBM gaat er daarom voor zorgen dat er voorlichting wordt gegeven over de bestaande medezeggenschapsrechten na faillissement, dat curatoren meer training krijgen met betrekking tot medezeggenschap en tot slot, dat er toezicht wordt gehouden door de rechter-commissaris. Verder draagt het CBM een aantal suggesties aan om het gebruik van medezeggenschap in faillissementssituaties te bevorderen:
(i) informatierecht/mededelingsplicht ex. art. 31a WOR jo. art. 23 en 24 WOR; (ii) rechterlijke toetsing betrokkenheid OR;
(iii) een mogelijkheid om op te komen tegen de handelingen van een curator ex. 69 FW; (iv) verkorting van de termijnen uit de WOR.
Op grond van de eerste suggestie krijgt de ondernemer de plicht om, wanneer hij zijn eigen faillissementsaanvraag doet, een kopie daarvan aan de OR te overhandigen. Dit is een weinig omvattende handeling, en de OR is zo ruim op tijd op de hoogte. Op grond van de tweede suggestie kan de rechter (of rechter commissaris) toetsen of er sprake is van naleving van de medezeggenschapsregels. Het CBM wil dit concretiseren door middel van aanvraagformulieren. Indien hieruit naar voren komt dat de OR (nog) niet is gehoord, kan de rechter het faillissement aanhouden totdat de OR alsnog door de ondernemer is gehoord. Bovendien kan de rechter, wanneer hij eventueel misbruik van faillissement vermoedt, besluiten om zelf de OR te horen. Tot slot is het CMB van mening dat de rechter de uitslag hiervan zal moeten doorgeven aan de curator, die op zijn beurt extra aandacht kan besteden aan de medezeggenschapskwestie. Het CBM is verder van mening, volgens de derde suggestie, dat ook na de faillietverklaring medezeggenschap moet toekomen aan de OR. Op grond van art. 69 faillissementswet kunnen schuldeisers, de commissie van schuldeisers en de gefailleerde opkomen tegen de handelingen van de curator. De OR zou hier ook onder moeten vallen, aldus het CBM, zolang zij maar een groep werknemers vertegenwoordigt en dus ook als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het CBM volgt hierin de lijn uit de jurisprudentie dat het belanghebbenden begrip ruimer
opgevat had mogen worden, zie hiervoor onder andere het arrest Sigmacom II en Maclou.35
Tenslotte is het CBM van mening dat er moet worden bezien of sommige termijnen uit de WOR kunnen worden verkort, dit om in te spelen op de spoedeisende situatie binnen een faillissement.36
4.1.2 Toepasselijkheid van art. 25 WOR?
Binnen de pre-pack procedure ligt de situatie (deels) anders. De beoogd curator werkt samen met de ondernemer en samen bereiden zij een activatransactie voor die meteen na het faillissement wordt toegepast. Dit betekent dat de ondernemer nog steeds ondernemer is in de zin van de WOR, en niet zijn beschikkings- en beheersbevoegdheid verliest. Tot op heden is de pre-pack nog niet gecodificeerd en zijn er geen vaste regels aan te wijzen. Wanneer men de jurisprudentie erop natrekt, lijkt het echter zo te zijn dat de OR en de vakbonden niet worden betrokken. Dit is in elk geval zo geweest bij Neckermann en Estro. In het geval van Estro is de vakbond niet in het gelijk gesteld. 37 Bij Neckermann heeft FNV bondgenoten besloten om geen procedure aan te
35
HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou en Provoust), HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacom II). 36
Verhulp namens CBM, reactie op brief d.d. 23 september 2015, 14 december 2015. 37
spannen vanwege de juridische haalbaarheid van de zaak.38 Het ging hier namelijk maar om een klein deel van de onderneming wat werd doorgestart.
De ratio hierachter is, net als bij een faillissement, dat medezeggenschap slecht past binnen de snelheid waarmee de procedure moet worden toegepast. Bovendien moet dit ook nog in het geheim gebeuren. De vraag is of het überhaupt wenselijk is dat er aan de OR geen rol is toebedeeld. Ik wil in dit hoofdstuk ingaan op de verschillende rechten die aan de OR toekomen via de WOR, en daarbij de focus leggen op het adviesrecht ex. art. 25 WOR. De vraag die hierbij centraal staat is of het verzoek tot benoeming van de beoogd curator adviesplichtig is en onder art. 25 WOR valt. Het enige lid waar de beoogd curator onder te scharen valt is art. 25 lid 1 sub n WOR. Dit artikel luidt als volgt: .
Lid 1: “De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot:
Sub n: het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden.”
Dit betekent dat om onder dit artikel te vallen er aan een aantal voorwaarden voldaan moet zijn.
(i) Er moet sprake zijn van een adviesopdracht;
(ii) De adviesopdracht wordt verleend aan een deskundige van buiten de onderneming;
(iii) De adviesopdracht moet betrekking hebben op een adviesplichtig voorgenomen
besluit volgens art. 25 lid 1 sub a tot en met m WOR.
Een voorgenomen besluit kan men het best omschrijven als een geconcretiseerd beleid. De plannen zijn er, maar het advies van de OR moet nog van wezenlijk invloed op het te nemen besluit kunnen zijn.39
Van belang is dus dat de beoogd curator van buiten de onderneming is en dat hij tevens advies geeft. Een precieze omschrijving van de beoogd curator is niet voorhanden, en het kan daarom ingewikkeld zijn om zijn precieze takenpakket te omschrijven, anders dan bij de curator in een faillissement. Uit de Memorie van Toelichting komt naar voren dat de curator vooral een observerende rol heeft. Hij helpt bij de voorbereiding van een faillissement en probeert verder, indien mogelijk, de kansen op een doorstart tegen een zo hoog mogelijke prijs te vergroten. Van
38 Suijker, Pre-pack failissement roept vagen op, 22-07-2014 (online)
https://www.fnv.nl/sector-en-cao/alle-sectoren/handel/nieuws/868913-prepackfaillissement_neckermann_roept_vragen_op/ (online). 39
Zie hiervoor o.a. HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NS Reizigers), OK Hof Amsterdam 8 februari 2007, JAR 2007/67 (Philips Lighting).
groot belang is dat zijn rol hierbij vooral observerend is, hij treedt nooit in het openbaar naar buiten, en verricht geen handelingen zonder toestemming van de schuldenaar. Wanneer je het takenpakket van de beoogd curator zou moeten samenvatten, kun je stellen dat hij meekijkt, zich laat informeren, en een oordeel vormt over de financiële situatie en over de mogelijkheden van een eventuele doorstart.40 In de praktijk bereid hij de liquidatie voor en kan bijvoorbeeld voorwaarden toetsen waaronder de doorstart kan plaatsvinden.
Dit zijn taken die onder het bereik lijken vallen van art. 25 lid 1 sub n WOR, mits er aan de eerder genoemde voorwaarden is voldaan. Volgens de voorwaarden moet het gaan om een adviesopdracht. Het gaat in dit geval meer om een overeenkomst sui generis, maar dit is niet beperkt in de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie, dus het hoeft geen probleem te zijn.41 Uit de rechtspraak komt naar voren dat art. 25 lid 1 sub n WOR eerder ruim wordt uitgelegd. Het feit dat de adviesopdracht verleend door de rechtbank (zij stelt immers de beoogd curator aan) zorgt ook niet voor hobbels op de weg. Het is namelijk in eerste instantie de ondernemer die een verzoek indient bij de rechtbank tot het instellen van de beoogd curator en dus de deskundige.42 Uit de laatst genoemde voorwaarde komt naar voren dat er een verband zal moeten bestaan tussen de adviesopdracht en een voorgenomen besluit volgens art. 25 lid 1 sub a t/m m WOR. Dit is relatief makkelijk aan te nemen, het zwaartepunt ligt hier op de vraag of het voorgenomen besluit destijds is gebaseerd op het advies van een deskundige. Het werk van de beoogd curator richt zich voornamelijk op het adviseren van een mogelijke doorstart, iets wat onder art. 25 lid 1 sub a WOR valt: “overdracht van de zeggenschap over een onderneming of een onderdeel daarvan”.
Er is dus een mogelijkheid van een adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR. Het gaat hierbij om de overdracht van de zeggenschap van de onderneming. Het zal wel noodzakelijk zijn dat de activatransactie zo wordt vormgegeven als ware het voorgenomen besluit tot overdracht van onderneming, om toch nog onder het toepassingsbereik van de WOR te vallen. Zaal stelt in haar artikel dat, met de juiste formulering, het verzoek tot benoeming van een beoogd curator onder het verzoek van een deskundige ex. art. 25 lid 1 sub n WOR valt. Bovendien kan er een mogelijkheid zijn tot een adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR.43
40 Kamerstukken II 2014/15, 34 218 nr. 3, p. 5 en 6.
41 Zaal, De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling, FIP 2014(8). 42
Art. 363 lid 1 FW. 43
Toch zijn er ook tegenstanders die van mening zijn dat het aanstellen van een beoogd curator geen adviesplichtig besluit is in de zin van de WOR. Een van hen is Van Zanten.44 Zijn grootste argument hierbij is dat het adviesrecht niet past binnen het karakter van de pre-pack, omdat een pre-pack als het ware een faillissementssituatie is. Zaal brengt hier tegenin dat een pre-pack geen klassiek faillissement is, maar een doorstart die gericht is op de continuïteit van onderneming. Het faillissement wordt gezien als een “voorfase”.45 Wanneer het gaat om een continuïteit van onderneming en niet op liquidatie, dan past de rol van de OR en de vakbonden hierin. Dit gebeurt immers normaal gesproken ook bij een reorganisatie.
Van Zanten is van mening dat binnen een faillissement, zo volgt uit zowel jurisprudentie als het oordeel van de minister, het adviesrecht van de WOR niet van toepassing is. Allereerst valt het niet onder art. 25 lid 1 sub n, omdat de beoogd curator, naar zijn mening, geen adviseur is van de schuldenaar. De beoogd curator behartigt namelijk de belangen van alle schuldeisers en dit zou in het gedrang kunnen komen wanneer hij de schuldenaar adviseert. Een tweede argument wat hij aandraagt is dat de beoogd curator niet wordt aangewezen door de schuldenaar, maar door de rechtbank. Tenslotte, stelt hij, wanneer de beoogd curator dan toch als adviseur wordt gezien, dan adviseert hij niet over een van de onderwerpen genoemd in art. 25 lid 1 sub a tot en met m. Sub a is volgens hem niet van toepassing omdat er gedurende de pre-pack geen wijziging van medezeggenschap plaatsvindt, de schuldenaar blijft namelijk beheers- en beschikkingsbevoegd gedurende het traject. Sub c: “beëindiging van de werkzaamheden of een deel daarvan” is niet van toepassing omdat volgens de heersende leer een aanvraag tot faillissement of surseance van betaling ook niet adviesplichtig is.46 Tot slot is sub e volgens hem niet van toepassing omdat er in het arrest YVC Ijsselwerf is besloten dat het aanstellen van een stille bewindvoerder in een surseance van betaling ook niet leidde tot een verandering binnen de interne verdeling van de bevoegdheden. Bovendien, stelt hij, is de beoogd curator absoluut geen ondernemer in de zin van de WOR en valt dus niet onder art. 25 lid 1 sub e. Het laatste argument wat van Zanten aanvoert is dat medezeggenschap van werknemers niet goed aansluit bij het beginsel van paritas creditorum op grond van art. 2:377 BW. Binnen de paritas creditorum gaat het echter om de gelijkheid van crediteuren en niet per se om de gelijkheid van medezeggenschap. Dit betekent dat medezeggenschap niet zal worden doorbroken door het toepassen van de paritas creditorum.
44 Zie o.a. Van Zanten, Aan het werk met de pre-pack!, ArbeidsRecht 2013/47, De pre-pack, een aanwinst voor
de insolventiepraktijk II, FIP 2015(6).
45
Van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel, ArbeidsRecht 2014/28. 46
Uit de Memorie van Toelichting komt ook naar voren dat het aanstellen van een beoogd curator niet onder art. 25 WOR valt. De minister stelt dat het niet onder sub n valt, omdat het niet de bedoeling is dat de beoogd curator een zodanige adviserende rol krijgt toegewezen. Bovendien valt het aanstellen van een beoogd curator niet onder een andere mogelijkheid van art. 25 lid 1 WOR.
4.1.3 Overige bevoegdheden van de OR
Het adviesrecht op grond van art. 25 WOR is niet enige recht wat aan de OR is toegekend. Wanneer het gaat om een NV komt aan de OR tevens een spreekrecht toe op grond van art. 2:107a BW. Bovendien kan de OR ook in verzet komen tegen de aanvraag van een faillissement op grond van art. 10 FW. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer de OR van mening is dat er misbruik wordt gemaakt van het faillissement. Wanneer het verzet van de OR slaagt, zal het faillissement vernietigd worden en geldt het arbeidsrecht als voor het faillissement: dit kan betekenen dat werknemers weer in dienst komen, of een loonvordering kunnen instellen. Dit is een vrij ingrijpende maatregel dus. Een groot nadeel is dat de OR weinig tijd heeft de verzetsprocedure in te stellen, dit kan binnen een termijn van maximaal acht dagen. Wanneer de ondernemer de OR bewust buiten de besluitvorming probeert te houden, is deze termijn zo overschreden. Tenslotte heeft de OR nog een informatierecht op grond van art. 31 WOR, op grond waarvan de ondernemer verplicht is om de gegevens te verstrekken die de OR redelijkerwijze nodig heeft voor de vervulling van hun taak.
4.1.4 Wenselijkheid betrekken OR
De meningen met betrekking tot medezeggenschap zijn in elk geval verdeeld. Dit komt tevens naar voren uit het rechtsvergelijkend onderzoek van de VU over werknemers en insolventie.47 Persoonlijk sluit ik me aan bij het standpunt van Zaal. Er is een relatieve kans dat het aanstellen van een stille bewindvoerder onder het adviesrecht volgens art. 25 WOR kan vallen. Of dit ook echt zo is hangt grotendeels af van de omstandigheden van het geval, van wat de specifieke taak van de beoogd curator zal worden en de formulering van de adviestaak. De vraag is echter in hoeverre een adviesprocedure op grond van art. 25 WOR en de beroepsprocedure op grond van art. 26 WOR wenselijk is toe te passen op de pre-pack procedure. Een pre-pack is gericht op
47
Bouwens, Roozendaal e.a., werknemers en insolventie: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtspositie
zowel snelheid als geheimhouding en dit sluit niet goed aan bij het adviesrecht. Een oplossing voor dit probleem zou zijn om een aparte medezeggenschapsprocedure creëren, speciaal voor faillissementssituaties. Een procedure die enerzijds voorziet in snelheid, maar anderzijds tevens de standpunten van verschillende belanghebbenden (zoals de werknemers) meeneemt. Een voorbeeld zou het adviesrecht zonder beroep (zoals bij art. 30 WOR) kunnen zijn of betrokkenheid van de OR bij het verzoek tot aanstelling van een beoogd curator door de rechtbank. Het is van belang dat de OR zo vroeg mogelijk in de procedure wordt betrokken en eventueel onder geheimhouding bevoegdheden kan uitoefenen.
Een ander punt wat van belang kan zijn is dat er een informatierecht in de WOR wordt opgenomen, speciaal voor faillissementssituaties. Er wordt dan voorkomen dat de OR niet op de hoogte is. Een andere mogelijkheid zal zijn dat er ex. art. 32 WOR een aanzegtermijn wordt opgenomen. Deze aanzegtermijn houdt in dat de ondernemer de OR enkele dagen voor het uitvoeren van de pre-pack op de hoogte moet stellen.48
4.2 Toegepast op de WCO I
In het bovenstaande heb ik uiteengezet wat de wenselijkheid van medezeggenschap binnen de pre-pack procedure is. Alhoewel het een beetje onduidelijk is hoe deze medezeggenschap het beste weer kan worden gegeven, is het wel van groot belang dat er een nieuwe procedure van medezeggenschap wordt ontwikkeld. Wanneer de wetgever dit niet goed codificeert, bestaat er een kans dat de rechter de pre-pack aan volledige medezeggenschap – dat wil zeggen, de adviesprocedure van art. 25 WOR en de beroepsprocedure ex art. 26 WOR – zal onderwerpen. Het wetsvoorstel ligt inmiddels op tafel, hieronder wil ik uiteenzetten wat er qua medezeggenschap op is genomen. Om de volledige medezeggenschap uit te sluiten is er in de Memorie van Toelichting bepaald dat art. 25 WOR niet van toepassing is op het aanstellen van de beoogd curator. Verder wordt hier niet echt inhoudelijk op in gegaan. Op zich is dit geen ongunstige keuze, ondanks dat het adviesrecht juridisch bekeken (misschien) mogelijk zou zijn op grond van art. 25 WOR, is er door verschillende auteurs al besproken dat deze manier van medezeggenschap niet wenselijk is.
Wel is er beoogd om de medezeggenschap op andere manieren vorm te geven. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen zal het op grond van art. 363 FW mogelijk worden om voorwaarden te verbinden aan het aanwijzen van een stille curator. Een van deze mogelijkheden kan het in meerdere mate betrekken van de OR en/of vakbonden zijn. Veel duidelijkheid schept het artikel niet en het roept een tweetal vragen op:
a. Wanneer zal de rechter een dergelijke verplichting – tot het betrekken van de OR en vakbonden – opleggen?
b. Wat zal – bij betrokkenheid – de concrete rol zijn van de OR en vakbonden?
Uit de Memorie van Toelichting komt naar voren dat de OR in sommige gevallen, onder geheimhouding, betrokken kan worden bij de stille voorbereidingsfase.49 Verder wordt er (helaas) weinig nader toegelicht in de Memorie van Toelichting wat tot gevolg zal hebben dat er veel beleidsvrijheid blijft liggen bij de rechter.
4.2.1 Het voorstel beoordeeld door de literatuur
Een aantal auteurs zijn het niet eens met de ruime beleidsvrijheid die de rechter op deze manier toegewezen krijgt en zijn van mening dat het aan de minister en Tweede Kamer zal zijn om de onduidelijkheid met betrekking tot de rol van de OR en vakbonden duidelijker in te vullen.50 In
het artikel van Zaal en Hufman worden verschillende alternatieven geboden. De eerste mogelijkheid houdt in dat de OR en de vakbonden sowieso betrokken moeten worden wanneer het gaat om een onderneming vanaf 50 werknemers. Verder zouden zij een adviesrecht willen voor de OR die vergelijkbaar zal zijn met de consultatieprocedure uit art. 30 WOR en de Wet melding collectief ontslag of de SER Fusiegedragsregels. Op grond hiervan zal er advies uitgebracht kunnen worden zonder een mogelijkheid tot beroep. Geen beroep is wenselijk omdat er, zoals gezegd, dan rekening wordt gehouden met de snelheid die de pre-pack procedure vereist. Een derde punt waar de minister opheldering over moet verschaffen is of dat de verplichting tot het betrekken van de OR en de vakbonden komt te liggen bij de beoogd curator of juist bij de schuldenaar. In principe is de beoogd curator geen ondernemer in de zin van de WOR en bovendien blijft de schuldenaar – anders dan bij een faillissement – wel gewoon beschikkingsbevoegd tijdens de stille voorbereidingsprocedure. Verder zijn Hufman en Zaal van mening dat de OR en de vakbonden tevens gehoord moeten worden door de rechtbank voordat er een beslissing wordt gemaakt of een pre-pack inderdaad een meerwaarde heeft ten opzichte
49
Noordam, pre-pack: nieuwe rol OR bij faillissement?, Ondernemingsrecht 2015/644. 50
van een klassiek faillissement. Op grond van art. 636 FW gebeurt er bij de rechtbank een uitgebreide toets voordat er inderdaad wordt geoordeeld of er sprake is van die meerwaarde. Dit betekent genoeg mogelijkheid voor de rechter zal zijn om de OR en/of vakbonden te horen. Een laatste onduidelijkheid wat uit het artikel voortkomt is de vraag of de kosten die medezeggenschap met zich meebrengen boedelschuld zijn of juist niet. Hier is onduidelijkheid over ontstaan na het arrest Beheer/Tideman.51
Alhoewel van Zanten aanzienlijk veel kritiek had op het toepassen van medezeggenschap, gaat hij inhoudelijk niet echt in op het wetsvoorstel. Hij blijft bij zijn standpunt dat medezeggenschap niet past binnen de pre-pack procedure. Het voorstel dat de OR, onder omstandigheden, bij de stille voorbereidingsprocedure wordt betrokken, biedt naar zijn menig genoeg waarborgen. Hij vindt dan ook dat dit met enige terughoudendheid toegepast zal moeten worden.52
4.3 Voorlopige conclusie
Al met al blijft het duidelijk dat medezeggenschap een lastige kwestie blijft binnen faillissementen en dus ook binnen de pre-pack. De vragen die ik heb geprobeerd te beantwoorden in dit hoofdstuk zijn (i) in hoeverre het wenselijk is dat de OR rechten toekomst in een pre-pack procedure, (ii) op welke wijzen zij deze rechten kunnen worden vormgegeven aan de hand van ons huidige wettige stelsel (voornamelijk de WOR) en (iii) hoe de WCO I medezeggenschap weer heeft geprobeerd te geven.
Alhoewel de meningen binnen de literatuur verdeeld zijn, denk ik wel dat iedereen van mening is dat (enige) vorm van medezeggenschap wenselijk is binnen de pre-pack procedure. De vraag hoe dit het beste vorm kan worden gegeven, daar verschillen de meningen sterk over. Alhoewel strikt juridisch bekeken adviesrecht volgens de WOR misschien tot de mogelijkheden had behoord, wordt dit nu helemaal uitgesloten binnen de Memorie van Toelichting. Of het een bewuste keuze is geweest is niet duidelijk, wel komt het goed uit aangezien niemand echt om art. 25 jo art. 26 WOR procedure stond te springen.
51 Hoge Raad, 19 april 2013, JAR 2013/291. 52
Zie o.a. Van Zanten, Aan het werk met de pre-pack!, ArbeidsRecht 2013/47, De pre-pack, een aanwinst voor
In de WCO is een optie opgenomen om de OR onder omstandigheden bij de stille voorbereidingsfase te betrekken. Wel is er veel beleidsvrijheid overgelaten aan de rechter zal de praktijk moeten uitwijzen hoe dit wordt toegepast. De alternatieve vormen van medezeggenschap die Zaal noemde voordat het wetsvoorstel op tafel lag (geen mogelijkheid tot beroep, speciale medezeggenschapsprocedure, betrokkenheid van de OR bij de aanstelling van een beoogd curator en een extra informatierecht), zijn allen niet opgenomen in de WCO I.
Naar mijn mening is de WCO I in elk geval een goede stap in de richting wat betreft medezeggenschap binnen de pre-pack procedure. Enigszins problematisch is het feit dat er veel onduidelijkheden blijven bestaan en niemand weet op welke manier de praktijk dit in gaat vullen (mits het wetsvoorstel wordt aangenomen). Ik ben er een voorstander van dat de reguliere advies- en bijbehorende beroepsprocedure is uitgesloten, om de argumenten die ik zojuist genoemd heb. Wel denk ik dat het, met het ook op de rechtszekerheid, verstandig zal zijn om de mogelijkheden nog uit te breiden of te specificeren. Het wetsvoorstel biedt hier juist de uitgelezen kans voor.
Hoofdstuk 5
Overgang van onderneming
Veel commotie rondom de pre-pack had betrekking op de volgende vraag: het wel of niet toepassen van de regels aangaande overgang van onderneming. Het gaat hierbij om richtlijn 2001/23/EG (hierna: ‘richtlijn’) en art. 7:662 e.v. BW. Indien de regels met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing zijn, betekent dit dat alle rechten van de werknemers van de vervreemder, automatisch mee overgaan op de verkrijger. Alhoewel in de literatuur (grotendeels) wordt aangenomen dat de richtlijn van toepassing moet zijn, lijken rechters en de minister hier een ander standpunt over te hebben. Ik zal later in dit hoofdstuk de zaken ‘Heiploeg’, ‘Estro’ en andere recente jurisprudentie bespreken, waar de kwestie uitgebreid aan de orde kwam. Het lijkt erop dat er (bewust) is gekozen om in de WCO I geen nadere invulling te geven aan toepassing van de regels met betrekking tot overgang van onderneming. Ondanks dat het een levendige discussie is, wordt er in de Memorie van Toelichting en het advies van de Raad van State weinig tot niets over vermeld. In dit hoofdstuk wil ik allereerst bespreken in welke gevallen de richtlijn van toepassing is binnen een regulier faillissement. Daarna wil ik de richtlijn bespreken met betrekking tot de pre-pack en de verschillende argumenten die er zijn aangedragen om de richtlijn wel of juist niet van toepassing te verklaren. Vervolgens wil ik een schets maken welke keuze er is gemaakt in het wetsvoorstel. Tot slot wil ik eindigen met recente jurisprudentie en de vraag in hoeverre het wenselijk is dat de richtlijn al dan niet wordt toegepast. Enkele alternatieven komen aan bod en ik wil eindigen met een voorlopige conclusie.
5.1 De richtlijn aangaande overgang van onderneming
Om alle heisa rondom de pre-pack in combinatie met overgang van onderneming te begrijpen, is het van belang om de achtergrond van overgang van onderneming verder uiteen te zetten en de toepasselijkheid binnen, bijvoorbeeld, een faillissementssituatie. De richtlijn heeft betrekking op de overgang van onderneming en de bescherming van de werknemers. Kort gezegd komt het er op neer dat in het geval van een overgang van onderneming alle rechten van de werknemers overgaan op de verkrijger: het gaat hierbij zowel om individuele als collectieve arbeidsvoorwaarden. De richtlijn is geïmplementeerd in art. 7:662 BW e.v.
5.1.1 Een stukje geschiedenis: Europese jurisprudentie door de jaren heen
Wanneer er sprake is van een faillissement geldt de uitzondering: de regels van een overgang van onderneming ex. 7:666 BW zijn dan niet van toepassing. De ratio hierachter is dat er schade voor
de werknemers kan optreden wanneer de richtlijn wel wordt toegepast: een potentiele koper wordt misschien ervan weerhouden om de onderneming over te nemen als hij wordt verplicht alle werknemers mee over te nemen. Indien dit gebeurt, en de onderneming alsnog failliet gaat, zullen sowieso alle arbeidsplaatsen vervallen.53 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Abels bepaald dat deze uitzondering niet in strijd is met de richtlijn, onder voorwaarde dat het faillissement gericht is op een liquidatie van de onderneming.54 Het Hof oordeelde bovendien, dat de richtlijn juist wel van toepassing is wanneer er sprake is van een surseance van betaling: deze procedure is namelijk niet gericht op een liquidatie van de onderneming, maar juist op de een continuïteit van de onderneming. Een onderscheid tussen liquidatie en voortzetting, dus. Een aantal jaren later maakte het Hof in de zaken D’Urso en Spano/Fiat een soortgelijke overweging. In beide zaken ging het om een plaatsing onder buitengewoon bewind (vergelijkbaar met de Nederlandse variant van surseance van betaling) en oordeelde het Hof dat de richtlijn van toepassing verklaard diende te worden, omdat het doel van de procedure was om de onderneming voort te zetten.55 In de zaak Dethier/Dassy stelt het Hof dat tevens in overweging moet worden genomen welk doel er met de procedure wordt nagestreefd. Bovendien moeten de overige omstandigheden in overweging mee worden genomen, zoals de doelstellingen van de richtlijn zelf, alsmede de vraag in hoeverre de werkzaamheden van de onderneming wordt stop- of voortgezet. Dit is een uitbreiding van de mogelijkheden als je dit vergelijkt met de eerdere arresten D’Urso en Spano/Fiat. Behalve het formele criterium (is het formele doel van de procedure gericht op voortzetting of juist liquidatie?) wordt er nu ook gekeken naar het materiele doel (wat zijn de feitelijke omstandigheden?) van de procedure. Ondanks dat het in casu om een vereffening ging, een liquidatie dus, werd er door het Hof toch geoordeeld dat de richtlijn van toepassing was omdat de werkzaamheden tijdens de procedure wel gewoon voort werden gezet. Uit deze uitspraak van het Hof kan de conclusie worden getrokken dat naast het formele doel van de procedure, ook met de modaliteiten van de procedure en het doel van de richtlijn rekening gehouden moet worden. Dit werd een half jaar later nogmaals bevestigd in het arrest Europieces/Sanders.56 Ook hier werden de werkzaamheden van de onderneming voortgezet met het oog op een doorstart. Van belang om te vermelden is dat laatstgenoemde arresten beide plaatsvonden in België. De
53 Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
onder de arbeidsrechtjuristen, FIP 2014/8.
54 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). 55
HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D’Urso), HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 643 (Spano/Fiat). 56
Belgische praktijk bij failliete ondernemingen lijkt sterk op de Nederlandse.57 Een mogelijk gevolg zou kunnen zijn dat het Hof concludeert dat ook binnen het Nederlandse faillissementsrecht het formele doel niet meer slechts is gericht op de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, maar dat ook de modaliteiten van de procedure bekeken moeten worden. Indien zij een net zo sterk gewicht toekennen aan de voortzetting van de werkzaamheden als zij deed in Dethier/Dassy en Europieces/Sanders, zou dit kunnen leiden tot een strijd van art. 7:666 BW met de richtlijn. Bovendien hanteert het Hof de laatste jaren een zeer ruime benadering ten aanzien van uitleg van de richtlijnen. Naar de mening van Beltzer (en andere auteurs) is een reorganisatie geen faillissement wat gericht is op liquidatie, omdat het faillissement dan slechts een voorfase is van wat er feitelijk moet gebeuren.58
5.1.2 Nederlandse formele doel: liquidatie of toch continuïteit van onderneming?
In het arrest Sigmacom II heeft de Hoge Raad geoordeeld dat andere belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers en een zo hoog mogelijke opbrengst soms de overhand hebben. Er wordt hierbij verwezen naar de continuïteit van onderneming en het behoud van
werkgelegenheid.59 De curator mag dus in zijn werkzaamheden mede rekening houden met
maatschappelijke belangen en het vinden van de juiste balans tussen verschillende belanghebbenden. Als dit inderdaad kan worden aangenomen, dan kan dit (verstrekkende) gevolgen hebben voor de toepasselijkheid van art. 7:666 BW. Immers, wanneer de Hoge Raad van mening is dat er ook met andere belangen rekening moet worden gehouden, zoals de continuïteit van onderneming en behoud van werkgelegenheid, dan is het formele doel niet het enige waar rekening mee moet worden gehouden. Een mogelijkheid zou zijn dat het Hof oordeelt dat er geen mogelijkheid meer is om af te zien van de richtlijn.
De onduidelijkheid zorgt voor een lastige situatie, niet iedereen is een voorstander van het toepassen van de regels overgang van onderneming in geval van faillissement. Zij vinden dat de werknemers teveel bescherming toekomt en hebben liever dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren. Op basis van het BW lijkt er sprake te zijn van een “alles of niets karakter”: of alle rechten van de werknemer gaan over op de verkrijger, of geen enkel recht gaat
57 Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
onder de arbeidsrechtjuristen, FIP 2014/8.
58 Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
onder de arbeidsrechtjuristen, FIP 2014/8.
mee over op de verkrijger. De richtlijn zelf voorziet wel in een mogelijkheid om de toepassing van de richtlijn te beperken. In art. 5 lid 2 staat het volgende vermeld:
‘Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de nationale wetgeving omschreven curator mag zijn) kan een lidstaat bepalen dat:
a) onverminderd artikel 3, lid 1, de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger, indien dergelijke procedures uit hoofde van de in de betrokken lidstaat geldende wetgeving een bescherming bieden die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder Richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever(7), en/of dat
b) de verkrijger, de vervreemder of de persoon (personen) die de functies van de vervreemder uitoefenen enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen om, voorzover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren’.
Indien een onderneming zich bevindt in een faillissementssituatie waarbij zij onder het toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie, ongeacht of de procedure is gestart met het oog op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, dan kunnen de lidstaten in hun wetgevingen bepalen dat de verkrijger niet de oude schulden van de vervreemder hoeft af te nemen, en/of mogen de sociale partners arbeidsvoorwaarden wijzigen ten behoeve het voortbestaan van de onderneming te verzekeren (en dus ten behoeve van het veiligstellen van de werkgelegenheid). Zoals Beltzer stelt voorziet dit artikel in de mogelijkheid om ‘de scherpe kanten van een totale overname van al het personeel van een failliete onderneming af te halen’.60 Alhoewel dit artikel wellicht een goed alternatief zou zijn geweest, heeft Nederland het niet geïmplementeerd.
4.1.3. De pre-pack en overgang van onderneming: recente jurisprudentie
Bovenstaande had voornamelijk betrekking op de klassieke faillissements- of doorstart procedure. Vraag is echter hoe het zit met de pre-pack, zijn de regels met betrekking tot overgang
van onderneming van toepassing? Het faillissement vindt plaats na de stille
voorbereidingsprocedure, maar voor de doorstart. In een normale situatie van reorganisatie gelden er belangrijke arbeidsrechtelijke beschermingsmechanismen, zoals het adviesrecht uit de WOR, inspraak van de vakbonden op grond van de WMCO en de SER fusiegedragsregels en specifieke
60
Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
