Is toepassing van de richtlijn eigenlijk wel wenselijk?

Los van de vraag of de richtlijn nou wel of niet, of misschien in de toekomst, geldig wordt verklaard, zal de vraag moeten worden beantwoord in hoeverre het van toepassing verklaren van de richtlijn in wenselijk is binnen de pre-pack procedure. In het achterhoofd dient gehouden te worden dat een volledige toepasselijkheid van de richtlijn potentiele kopers zou kunnen tegenhouden omdat zij worden afgeschrikt door het feit dat zij alle werknemers over dienen te nemen. Kortom: het juiste om te doen is een goede balans vinden tussen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers enerzijds en het beschermen van de werknemers (het doel van de richtlijn) anderzijds. Dit zou bereikt kunnen worden door de toepasselijkheid van de richtlijn deels te beperken. Hier zijn verschillende alternatieven voor aan te dragen. Allereerst kan er op grond van de richtlijn wel tot een ontslag worden overgegaan wanneer de grond ervan is gelegen in economische, technische of organisatorische redenen. Dit is vrij makkelijk aan te nemen, aangezien de meeste ondernemingen binnen een pre-pack betalingsmoeilijkheden hebben. Hierin zouden wij een voorbeeld kunnen nemen aan het Duitse recht. Op grond van art. 613a BGB is overgang van onderneming ook van toepassing binnen faillissementssituaties. Opzegging is echter toch mogelijk, wanneer de overgang niet de voornaamste reden van opzegging is en wanneer er bovendien een saneringsplan wordt opgesteld. Een tweede mogelijkheid zou het

81

implementeren van, zoals eerder genoemd, art. 5 lid 2 richtlijn zijn. Indien de schuldenaar zich in een faillissementsprocedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie bevindt, ongeacht of de procedure is gestart met het oog op de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, dan is er een mogelijkheid dat de lidstaten in hun wetgeving besluiten dat de verkrijger niet de oude schulden van de vervreemder hoeft af te nemen en/of mogen de sociale partners arbeidsvoorwaarden wijzigen ten behoeve van het voortbestaan van de onderneming.

5.3 Toegepast op de WCO I

De minister oordeelt tevens (op grond van het Happe/Scheepstra arrest82_{) dat er geen sprake is} van een overgang van onderneming bij een pre-pack procedure.83 _{Hij beargumenteert dit door te} stellen dat het belangrijkste deel van de handelingen, namelijk de doorstart, pas plaatsvindt na het faillissement. Het maakt niet uit dat de doorstart in de stille voorbereidingsfase al is voorbereid met de beoogd curator. Na het faillissement zal tevens pas duidelijk worden of de doorstart daadwerkelijk in kannen en kruiken is. Daardoor vindt de overgang van onderneming ook pas plaats na het faillissement en is de uitzondering ex. 7:666 BW gewoon van toepassing: de regels van overgang van onderneming zijn niet van toepassing.84 _{Rechtspraak die zich hierbij aansluit is} het Celtec arrest van het Hof van Justitie. Uit dit arrest komt naar voren dat het tijdstip van overgang niet gelijk is met het tijdstip van de instemming van partijen, maar dat de overgang juist plaatsvindt op het moment dat de hoedanigheid van de onderneming over gaat op de koper. Dit is pas mogelijk vanaf de closing van de transactie en dus zeker na de faillietverklaring.85 _Hiermee veegt de minister het tweede argument compleet van tafel.

Voorstanders van het eerste argument zijn van mening dat de pre-pack procedure gericht is op een continuïteit van onderneming en niet op een liquidatie. Hier wordt zowel binnen de Memorie van Toelichting als binnen het advies van de Raad van State niet op ingegaan. Dit is eigenlijk vreemd wanneer je bedenkt dat het wetsvoorstel, en het hele programma verrijking Faillissementsrecht, gericht is op continuïteit van onderneming in plaats van liquidatie. Maar in de woorden van Verhulp (die tegen de toepassing van het richtlijn is), wil het feit dat in het wetsvoorstel een kopje is opgenomen over de continuïteit van ondernemingen, nog niet zeggen dat het doel van de faillissementsprocedure is veranderd. Dat doel is en blijft liquidatie van het 82 _{HR 30 oktober 1987. NJ 1988/191 (Happe/Scheepstra).} 83 _{Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 33.} 84 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3. p. 34-35. 85

vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Al met al is het jammer dat hier inhoudelijk niet op in is gegaan. Dit had wellicht wat steun kunnen geven binnen veel recente procedures zoals Heiploeg en Estro.

5.4 Voorlopige conclusie

Overgang van onderneming en de pre-pack: het is een leerstuk wat voor veel onduidelijkheden blijft zorgen. Er zijn verschillende onderwerpen behandeld in dit hoofdstuk. Allereerst de vraag of de regels omtrent overgang van onderneming juridisch gezien van toepassing kunnen zijn. Daarna de vraag wat de wenselijkheid is van de toepassing van richtlijn. Tenslotte de keuze van de minister om in het wetsvoorstel de richtlijn niet van toepassing te verklaren.

Alhoewel er veel pro’s en veel contra’s aan te wijzen zijn, kun je beide kanten op beredeneren bij de vraag of de richtlijn aangaande overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack. Strikt juridisch gezien zou het naar mijn mening wel mogelijk zijn wanneer je als hoofdargument gebruikt dat het formele doel van de pre-pack is gelegen in continuïteit van onderneming en niet per se op liquidatie. Ik denk tevens dat dit de lijn is die het Hof van Justitie in de zaken D’Urso, Spano/Fiat en Dethier/Dassy ons aan probeerde te wijzen. Echter, los van mijn mening, en die van alle andere auteurs, zal het Hof een keer antwoord moeten geven op een prejudiciële vraag met betrekking tot dit onderwerp. Dat is de enige manier waarop het wikken en wegen en het speculeren op zal houden en er eindelijk duidelijkheid komt.

De volgende vraag die aan de orde kwam, is in hoeverre de toepasselijkheid van de richtlijn wenselijk is binnen een pre-pack. Volledige toepassing is in elk geval niet wenselijk, dit zou potentiele kopers kunnen afschrikken het bedrijf over te nemen. Er zal daarom een juist alternatief gezocht moeten worden die de juiste balans vindt tussen de belangen van de werknemers enerzijds en de belangen van de gezamenlijke crediteuren anderzijds. Deze kan gevonden misschien gevonden worden in het implementeren van art. 5 lid 2 van de richtlijn. Een andere mogelijkheid is dat de opzegging mogelijk zal zijn, op grond van economische, technische of organisatorische redenen.

Tot slot de vraag hoe overgang van onderneming tot stand is gekomen binnen het wetsvoorstel. De WCO I heeft besloten om alle regels met betrekking tot overgang van onderneming buiten toepassing te laten. Uit de Memorie van Toelichting komt naar voren dat dit een bewuste keuze is

geweest, waarschijnlijk omdat zij volledige toepassing van de richtlijn ook niet wenselijk achtten. Dit komt tevens naar voren in een advies geschreven door van Zanten. Hij stelt dat er het beste kan worden opgenomen dat art. 7:662 e.v. BW niet van toepassing is, om zo onduidelijkheden en rechtsonzekerheid te voorkomen.86 _{De vraag die hier rijst is of het buiten beschouwing laten van} de regels niet een beetje een gemakkelijke, politieke keuze is geweest. Naar mijn mening wordt er, door het buiten beschouwing laten van alle regels met betrekking tot overgang van onderneming voorbij gegaan aan de bescherming die de werknemers wel (deels) hoort toe te komen. Bovendien, indien het Hof van Justitie een keuze maakt om de regels met betrekking tot overgang van onderneming wel van toepassing te verklaren, dan zal Nederland zich daar toch naar moeten schikken.

86