De vraag die in deze scriptie centraal stond is in hoeverre het wetsvoorstel WCO I tegemoet komt aan de bedenkingen die er tegen de pre-pack geuit zijn. Hierbij heb ik mij beperkt tot de arbeidsrechtelijke kritiek: het gebrek aan medezeggenschap en het gebrek van de toepassing van de regelgeving met betrekking tot overgang van onderneming. Om deze vraag te kunnen beantwoorden ben ik allereerst algemeen ingegaan op hetgeen er geregeld gaat worden in de WCO I en heb ik de artikelen één voor één uiteengezet. Vervolgens heb ik een hoofdstuk aan medezeggenschap gewijd en een hoofdstuk aan overgang van onderneming.
Het wetsvoorstel heeft ervoor gekozen om genoeg ruimte over te houden voor de praktijk: de praktijk heeft de laatste jaren immers bewezen goed te werken. Wel zijn er een aantal onduidelijkheden uit de praktijk verder opgehelderd. Zo is de precieze rol van de beoogd curator verder uitgewerkt. Dit is naar mijn mening erg goed, er moet immers niet vergeten worden de beoogd curator binnen een stille voorbereidingsprocedure en andere rol heeft dan bijvoorbeeld een curator tijdens een klassiek faillissement. Bovendien kan de rol van de curator betrekking hebben op de vraag of er bijvoorbeeld medezeggenschap is of niet. Verder is er bewust voor gekozen dat er aan de AVA geen goedkeuringsrecht toekomt over het besluit van de rechtbank een beoogd curator aan te stellen. Er is bewust voor gekozen dat de OR geen adviesrecht toekomt op grond van art. 25 WOR. Tot slot is er bewust voor gekozen dat de regels met betrekking tot overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Naar mijn mening is er op het wetsvoorstel zelf weinig aan te merken. De vraag die echt aan de orde is, is in hoeverre de keuzes die de minister heeft gemaakt wenselijk zijn.
Binnen het hoofdstuk van medezeggenschap heb ik de volgende vragen behandeld: (i) In hoeverre is het wenselijk dat de OR rechten toekomt in een pre-pack procedure; (ii) op welke wijze kunnen deze rechten worden vormgegeven aan de hand van ons huidige wettelijke stelsel;
(iii) hoe heeft de WCO I medezeggenschap weer geprobeerd te geven?
Al met al kan ik concluderen dat het een lastige issue blijft: de meningen binnen de literatuur zijn verdeeld over de manier waarop medezeggenschap een plekje dient te krijgen binnen de pre-pack. De minister heeft er in ieder geval (bewust) voor gekozen om het adviesrecht uit de WOR buiten beschouwing te laten in de WCO I. Wél is er een optie opgenomen om de OR onder
omstandigheden bij de stille voorbereidingsfase te betrekken. Er is hier echter (te) veel beleidsvrijheid over gelaten aan de rechter: wanneer en onder welke omstandigheden de OR betrokken dient te worden volgt niet uit het wetsvoorstel. Zaal heeft een aantal mogelijkheden tot medezeggenschap aangedragen, zoals een speciale medezeggenschapsprocedure (zonder mogelijkheid tot beroep), de betrokkenheid van de OR bij de aanstelling van een beoogd curator en een extra informatierecht voor de OR. Deze zijn echter allemaal niet opgenomen in het wetsvoorstel. Ik ben van mening dat de WCO I met betrekking tot de medezeggenschap een stap in de goede richting is: er wordt in elk geval bevestigd dat enige vorm van medezeggenschap noodzakelijk is binnen de pre-pack procedure. Problematisch blijft wel dat de bevoegdheden nog weinig concreet zijn en niemand weet wanneer de OR precies betrokken moet worden bij de stille voorbereidingsfase. Wellicht zal de praktijk dit in de toekomst uitwijzen.
De vraag of de regels met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing zijn bij een pre-pack blijft voor veel onduidelijkheid zorgen. Alhoewel er zowel veel argumenten voor toepassing van de richtlijn aan te wijzen zijn, zijn er net zoveel argumenten tegen. Uit Europese jurisprudentie (ik noem hierbij de zaken D’urso, Spano/Fiat en Dether/Dassy) lijkt te volgen dat toepassing van de richtlijn wel mogelijk is op het moment dat er wordt aangenomen dat een faillissement (en dus ook een pre-pack?) gericht is op continuïteit van onderneming en niet op liquidatie. Toch lijken Nederlandse rechters (ik noem hierbij bijvoorbeeld de zaken Heiploeg en Ruwaard van Puttenziekenhuis) deze lijn niet te volgen. De oplossing voor dit probleem lijkt te zijn om een prejudiciële vaag aan het Hof te stellen waarin de vraag wordt beantwoord. De minister heeft in elk geval besloten dat alle regelgeving met betrekking tot overgang van onderneming niet van toepassing is binnen een pre-pack procedure. De ratio hierachter is dat volledige toepassing van de richtlijn niet wenselijk is: dit zou potentiele kopers immers kunnen afschrikken. Dit is misschien een tijdelijke oplossing, echter indien er op Europees niveau wordt besloten dat de richtlijn wel van toepassing is, dan zal het Nederlandse recht zich hiernaar moeten schikken. Het is daarom van belang dat er misschien naar mogelijke alternatieven wordt gezocht voor toepassing van de regels overgang van onderneming. Een mogelijkheid is bijvoorbeeld het implementeren van art. 5 lid 2 van de richtlijn. Een andere mogelijkheid zal zijn dat opzegging na overgang van onderneming wel een optie blijft, mits op grond van economische, technische of
bedrijfseconomische redenen. Kortom: door het buiten beschouwing laten van alle regels met
betrekking tot overgang van onderneming wordt er voorbij gegaan aan de bescherming die werknemers wel behoren te krijgen. Er zal daarom een juiste balans gevonden moeten worden
tussen de belangen van de werknemers enerzijds en de belangen van de gezamenlijke crediteuren anderzijds.
De vraag die in deze scriptie centraal staat is in hoeverre het wetsvoorstel WCO I tegemoet gaat komen aan de arbeidsrechtelijke bedenkingen op de pre-pack. Ik heb me hierbij beperkt tot de grootste knelpunten, namelijk het gebrek aan medezeggenschap en het buiten toepassing laten van de regels met betrekking tot overgang van onderneming. Het staat buiten kijf dat de pre-pack een goed fenomeen is. Het heeft de laatste jaren laten zien dat de pre-pack procedure zorgt voor een grotere kans op een doorstart, een hogere verkoopprijs zonder onnodig waardeverliest en meer behoud van arbeidsplaatsen. Toch moet er in het achterhoofd gehouden worden dat werknemers een zekere bescherming behoren te hebben. Hier is in het wetsvoorstel deels aan tegemoet gekomen: er zijn mogelijkheden opgenomen om de OR bij de stille voorbereidingsfase te betrekken. Zoals gezegd laat deze optie wel nog veel beleidsvrijheid over aan de rechter. De praktijk zal (mits het wetsvoorstel wordt aangenomen) waarschijnlijk zorgen voor meer duidelijkheid. Alle regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn buiten toepassing gelaten in het wetsvoorstel. Ik vind dit niet wenselijk, vooral met een oog op de lijn van de Europese jurisprudentie. Al met al denk ik dat er gesteld kan worden dat de codificatie van de pre-pack in de WCO I een stap in de goede richting is. Het zal in elk geval zorgen voor meer rechtszekerheid. Er is deels tegemoetgekomen aan de arbeidsrechtelijke bezwaren uit de literatuur, hierdoor is er een iets betere balans ontstaan tussen het insolventierecht en het arbeidsrecht.
Literatuurlijst
Beltzer, R.M, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrecht juristen, FIGeen indexgegevens gevonden.P 2014/360, afl. 8.
Beltzer R.M., Continuïteit van ondernemingen en pre-pack – hoe een idee een Europese richtlijn mist, Onderneming en financiering 2015/23, afl. 1.
Bouwens. Roozendaal en bij de Vaate, werknemers en insolventie. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van werknemers bij insolventie van de werkgever, Vrije Universiteit Amsterdam, maart 2015. Hufman P. en Zaal I., De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen, tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2014/3.
Hufman P. en Zaal I., pre-pack perikelen, tijd voor een update, ArbeidsRecht 2015/34.
Hufman, P. en Zaal I. Pre-pack niet te verenigen met Europese rechtsregels, Het Financieele Dagblad, 28- 07-2014 (online).
Kortmann S.C.J.J. en Faber N.E.D., geschiedenis van de faillissementswet; Heruitgave Geschiedenis van de wet op het Faillissement en Surseance van betaling deel I. Haarlem 1896, Zwolle: Tjeenk Willink, W.E.J. 1994.
Noordam M.L., pre-pack: nieuwe rol OR bij faillissement?, Ondernemingsrecht 2015/644. Schaink P.R.W., Ter visie: de Heiploeg uitspraak, een ontnuchtering, TAO 2015/8.
Schaink P.R.W., doorstart Heiploeg na pre-pack, een arbeidsrechtelijke piketpaal, TvI 2015/47.
Schaink P.R.W., Ter visie: De Heiploeg-uitspraak, een ontnuchtering. Arbeid & Onderneming 2015/3. Schaink P.R.W., werknemers en hun failliete werkgever, door de bril van de doorstarter, TvI 2015/16.
Van Ham R.J., Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack, ArbeidsRecht 2014/28.
Van der Pijl J., Misbruik van faillissementsrecht – over gedupeerde werknemers en glad ijs, FIP 2014/364, afl. 8.
Van Zanten M.R., Aan het werk met de pre-pack, ArbeidsRecht 2013/47.
Van Zanten M.R., De pre-pack, aanwinst voor de insolventiepraktijk 1, FIP 2015/269, afl. 5. Van Zanten M.R., De pre-pack, aanwinst voor de insolventiepraktijk II, FIP 2015/311, afl. 6. Van Zanten M.R., De beoogd curator: van fly in the wall tot spin in het web, TvI 2015/35. Van Zanten, Consultatie wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I, 14 januari 2015 (online). Verbeek, J. Doorstart met haken en ogen, Het Financieele Dagblad, 23-07-2014 (online).
Verbeek J., Vakbond verliest rechtszaak over snelle doorstart garnalenbedrijf, Het Financieele Dagblad, 29- 07-2014 (online).
Verburg L.G., De doorstart in faillissement en het debiet van 662, Tijdschrift Financiering, Zekerheid en Insolventiepraktijk 2014/8.
Verburg L.G. , Timing cruciaal bij doorstart middels pre-pack, Het Financieele Dagblad 25-07-2014 (online).
Verhulp. E. namens SER, reactie op brief minister Asscher 23 september 2015, 14 december 2015. Verstijlen F.M.J., Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack. Preadvies van de Vereniging Handelsrecht
Uitgeverij Paris: Zutphen 2014.
Wolffram-van Doorn A.M., De wet continuïteit ondernemingen I: een stevige eerste steen voor de nieuwe reorganisatiepijler, TvI 2015/34.
Zaal I., De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling, FIP 2014/363, afl. 8. Zaal I., Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden, ArbeidsRecht 2013/40. Kamerstukken
Kamerstukken II, 2012/2013, 29 911 Kamerstukken II 2014/15, 34 218
Jurisprudentielijst
• Hof van Justitie 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels). • Hof van Justitie EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D’urso).
• Hof van Justitie EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano Fiat). • Hof van Justitie EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy). • Hof van Justitie EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces). • HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacom II)
• HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou en Provoust). • HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NS Reizigers). • HR 6 juni 2001, JOR 2001/146 (YVC Ijsselwerf). • HR 19 april 2013, JAR 2013/291 (Beheer Tideman). • HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 (Happe/Scheepstra).
• Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1079. • Rechtbank Midden-Nederland, 12 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:507 • Kantonrechter Almelo 28 juli 2014, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589.
• Kantonrechter Almelo 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589. • Kantonrechter Leeuwarden 22 augustus 2014, JAR 2014/234.
• Kantonrechter Almere 3 juni 2015, JAR 2015/157 (Estro) • Kantonrechter Leeuwarden 22 augustus 2014, JAR 2014/234. • OK Hof Amsterdam 8 februari 2007, JAR 2007/67 (Philips Lighting)