Hoofdstuk 5 Overgang van onderneming
5.1 De richtlijn aangaande overgang van onderneming
4.1.3. De pre-pack en overgang van onderneming: recente jurisprudentie
Bovenstaande had voornamelijk betrekking op de klassieke faillissements- of doorstart procedure. Vraag is echter hoe het zit met de pre-pack, zijn de regels met betrekking tot overgang
van onderneming van toepassing? Het faillissement vindt plaats na de stille
voorbereidingsprocedure, maar voor de doorstart. In een normale situatie van reorganisatie gelden er belangrijke arbeidsrechtelijke beschermingsmechanismen, zoals het adviesrecht uit de WOR, inspraak van de vakbonden op grond van de WMCO en de SER fusiegedragsregels en specifieke
60
Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
bepalingen uit boek 7 titel 10 BW. Wanneer er sprake is van een faillissementssituatie gelden deze uiteraard niet, maar wat geldt er nu? In 2014 vonden er veel pre-packs plaats, met elke keer een aanzienlijk aantal verloren arbeidsplaatsen. Dit was bijvoorbeeld het geval bij Estro, Heiploeg en de Schoenenreus. Het leidde tot Kamervragen en vakbonden hebben verschillende procedures aangespannen.61 Dit zorgt voor relatief veel nieuwe jurisprudentie die ik wil bespreken.
In beginsel zijn er in de literatuur vier argumenten aan te voeren die stellen dat er bij een pre- pack sprake is van een overgang van onderneming op grond van art. 7:662 BW, ondanks dat art. 7:666 BW dit eigenlijk niet toelaat:
(i) Er is sprak van een overgang van onderneming omdat de procedure niet is gericht op
liquidatie maar op continuïteit van de onderneming;
(ii) de onderhandelingen vinden al voor het faillissement plaats (namelijk in de stille voorbereidingsfase) en de overgang van onderneming vindt dus ook al plaats voor het faillissement;
(iii) latere jurisprudentie van het Hof geeft aan dat het formele feit van een faillissement niet meer beslissend is voor de toepassing van 662;
(iv) in Engeland valt de pre-pack binnen het bereik van de (nationale) regelgeving tot
overgang van onderneming.62
Er wordt in de literatuur zowel voor als tegen de toepassing van de regels met betrekking tot
overgang van onderneming gepleit.63 Er kan gezegd worden dat het zwaartepunt op de eerste
twee argumenten ligt. Het eerste argument heb ik net al uitgebreid besproken. Er zijn argumenten tegen de stelling aan te wijzen (het belang van de crediteuren moet prevaleren), als argumenten die pleiten voor de stelling (het belang van de werknemers moet prevaleren). Uit de Nederlandse jurisprudentie lijkt te volgen dat rechters in het formele doel van de pre-pack toch liquidatie zien.
Dit kwam bijvoorbeeld naar voren in de recente uitspraak Ruwaard van Puttenziekenhuis.64
Werknemers, medisch specialisten, kregen hier na overname een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden bij de verkrijger. Nadat deze niet werd verlengd stelden zij zich op het
61 Schaink, Ter visie: De Heiploeg-uitspraak, een ontnuchtering, Arbeid & Onderneming 2015/3. 62 Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van 662, Tijdschrift Financiering, Zekerheid en Insolventiepraktijk 2014/8.
63 Zie voor de voorstanders o.a. Van der Pijl, Misbruik van recht – over gedupeerde werknemers en glad ijs, FIP 2014/8, Hufman & Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente
ondernemingen, TAP 2014/98, zie voor tegenstanders o,a, Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van 662’, Verstijlen, Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack, Preadvies van de Vereniging Handelsrecht,
Zutphen: Uitgeverij Paris 2014. 64
standpunt dat de Richtlijn van toepassing was. Vervolgens oordeelde het scheidsgerecht dat de uitzondering van art. 7:666 BW gewoon van toepassing is bij een pre-pack procedure. De regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn dus niet van toepassing. De rechter oordeelde hierbij als volgt: het doel van de bewindvoerder is het waarmaken van zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel en de schuldeisers. Verkoop van de activa uit de failliete boedel houdt dus mede in een liquidatie van het vermogen van de schuldenaar.
Ook in de veelbesproken zaak Heiploeg werd er min of meer hetzelfde beredeneerd door de rechter. Het ging hierbij om verkrijging van het garnalenbedrijf Heiploeg door visserijbedrijf Parlevliet & van der Plas.65 Op 28 januari 2014 ging Heiploeg failliet, maar maakte nog dezelfde dag een doorstart na een pre-pack. 90 mensen verloren hun baan, en van de overige 210 werknemers, die wel mochten blijven, werden de arbeidsvoorwaarden ernstig versoberd.66 In dit geval waren het de vakbonden die een procedure aanspanden en stelden dat er sprake was van een overgang van onderneming conform de Richtlijn. Zij vorderden een verklaring voor recht dat alle (in totaal 300) werknemers door een overgang van onderneming in dienst waren gekomen bij de “nieuwe” Heiploeg. Argumenten die zij hiervoor aanvoerden waren het feit dat het productieproces niet eens stil gelegd was, dezelfde panden werden overgenomen en dat de organisatie nagenoeg hetzelfde bleef. Dit faillissement was volgens hen gericht op een continuïteit van onderneming en niet op liquidatie en daarom gold de uitzondering (van 7:666 lid 1 BW) niet. Subsidiair voeren zij aan dat het zwaartepunt van de verkoop van de activa van Heiploeg al voor
de faillissementsdatum lag zodat de uitzondering van 7:666 evenmin geldt.67 Toch gaat de
kantonrechter met beide argumenten niet mee. Zij oordeelt dat 7:666 BW gewoon van toepassing is op het moment dat ‘de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort’. Wat betreft de liquidatie is de kantonrechter van mening dat art. 7:666 BW geen betrekking heeft op de liquidatie van de onderneming, maar van de vervreemder. Dat het faillissement al was voorbereid, staat hier niet aan in de weg. Tenslotte doen de vakbonden nog een beroep op de arresten D’urso68, Spano Fiat69, Dethier70 en Europieces71, die ik heb besproken in paragraaf 4.1. De rechter gaat niet mee in het argument dat er naast het formele doel ook moet worden gekeken naar de modaliteiten.
65 Kantonrechter Almelo 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589.
66 Verbeek, Vakbond verliest rechtszaak over snelle doorstart garnalenbedrijf, Het Financieele Dagblad, 29-07- 2014 (online).
67
Schaink, Ter visie: De Heiploeg-uitspraak, een ontnuchtering. Arbeid & Onderneming 2015/3. 68 HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D’urso).
69 HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano Fiat). 70
HvJ 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier). 71
Hieruit volgt dat de kantonrechter de Europese trend niet lijkt te volgen. Dat het Europese Hof van Justitie geen eenduidig antwoord heeft gegeven met betrekking tot een pre-pack in het specifiek, helpt niet echt mee. Ik ben van mening dat dit een onderwerp is waar uiteindelijk prejudiciële vragen over gevraagd moeten worden, zodat er duidelijkheid zal komen. Indien het Hof besluit dat er een mogelijkheid is dat de richtlijn van toepassing is in dergelijke situaties, dan zal de nationale wetgeving hier toch op aangepast dienen te worden.
Het tweede argument wat is aangevoerd, is dat het zwaartepunt van de onderhandelingen al voor het faillissement plaatsvinden en dat daardoor de overgang van onderneming ook al voor het faillissement tot stand komt. Uit het arrest Happe/Scheepstra72 volgt op welk moment een dergelijke overname plaatsvindt: namelijk op het moment dat min of meer alle activa in handen van de verkrijger zijn gekomen. In casu waren er al een aantal activa voor het faillissement verkocht aan de verkrijger: dit is bij een pre-pack nooit het geval. In het Celtec arrest73 van het Hof van Justitie wordt hier ook iets over gezegd: overgang van onderneming vindt plaats op het moment dat de hoedanigheid van de onderneming wordt overgedragen op de verkrijger. Dit moment is onafhankelijk van de wil van de vervreemder, de verkrijger en andere belanghebbenden (zoals de vakbonden en werknemers). Een recente zaak met betrekking tot dit onderwerp is de zaak Jan de Roos.74 In casu ging het niet om een pre-pack, aangezien er geen beoogd curator aan was gewezen. Het ging hier om een doorstart na faillissement. Werkgever en UWV wilden de werknemers niet mee overnemen, en de werknemers beriepen zich op de Richtlijn overgang van onderneming. In dit geval stelde de kantonrechter in Leeuwarden dat de Richtlijn inderdaad van toepassing was, omdat er sprake was van de uitzondering ex. art. 7:666 lid 1 BW. De ratio van deze uitzondering ligt er volgens hem in dat de curator meer mogelijkheden moet krijgen om een doorstart voor te bereiden en zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Hij maakt een vergelijking met het arrest Happe/Scheepstra waarin wordt aangenomen dat wanneer er wordt gekoerst op een faillissement waarin de onderneming wordt voortgezet met zowel dezelfde bedrijfsmiddelen als hetzelfde personeel, de uitzondering niet geldt. Hufman en Zaal zijn het niet eens met deze overweging en ik sluit me hierbij aan.75 In bovenstaand arrest stond namelijk een andere rechtsvraag centraal, namelijk op welk moment de overgang van onderneming eigenlijk plaatsvindt, voor of na het uitspreken van
72 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 (Happe/Scheepstra). 73 HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec).
74
Kantonrechter Leeuwarden 22 augustus 2014, JAR 2014/234. 75
het faillissement. Het lijkt er op dat de kantonrechter de Richtlijn heeft gebruikt om de gevolgen voor de werknemers iets minder ernstig te maken. In de Heiploeg zaak werd er ook een beroep gedaan op het tweede argument, maar dit werd door de rechter niet aanvaard. Al met al denk ik dat dit argument niet veel aanhang in de literatuur. Zo wordt er gezegd dat de overname nooit zal plaatsvinden voor het faillissement, aangezien het de onderneming voor het faillissement weinig rendabel is. Het doel van de pre-pack is dan ook juist om een afgeslankte, gezonde, vorm van de onderneming voort te zetten.76 Verburg noemt het criterium ‘zwaartepunt van de transactie’ bovendien te vaag om in de praktijk te gebruiken.77
Het derde argument is dat jurisprudentie van het Hof zou aangeven dat het formele doel van een faillissement niet meer beslissend is voor de toepassing van art. 7:662 BW. Dit argument heb ik eigenlijk al uitgebreid besproken en wil ik daarom slechts kort aanstippen. Alhoewel Beltzer stelt dat het zou kunnen dat het Hof eens gaat beoordelen dat de richtlijn toch van toepassing hoort te zijn en dat er een verschuiving heeft plaatsgevonden na het Abels arrest: Naast het formele doel zal er ook moeten worden gekeken naar de feitelijke modaliteiten.78 Andere auteurs zijn het hier niet mee eens. Verburg verwerpt bijvoorbeeld deze benadering en stelt dat Abels, D’Urso en Spano/Fiat niet vergelijkbaar zijn, omdat de procedures per lidstaat zeer verschillend van aard zijn. Het Hof diende de zaak per lidstaat te beoordelen.79 Wellicht ligt de waarheid ergens in het midden. Zoals gezegd, de enige mogelijkheid om echt duidelijkheid te verschaffen over deze kwestie, zal het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zijn.
Het laatste argument wat is aangevoerd, is dat in Engeland de pre-pack binnen het bereik van de nationale wetgeving valt. Wanneer er sprake is van een pre-pack waarin een onderneming wordt voortgezet met als doel de going concern verkoop, is het Engelse recht met betrekking tot de
overgang van onderneming van toepassing.80 Nederland heeft de pre-pack in de praktijk
ontwikkeld naar de Engelse praktijk en het wordt daarom als een voorbeeld gezien. Toch is het moeilijk om een dergelijke vergelijking te maken. De Engelse pre-pack procedure en het Engelse ontslagrecht zit zodanig anders in elkaar.
76 Verstijlen, Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack, Preadvies van de Vereniging Handelsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014.
77 Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van 662, FIP 2014/8. 78
Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking
onder de arbeidsrechtjuristen, FIP 2014/8.
79 Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van 662, FIP 2014/8. 80
Bij ‘going concern’ wordt er aangenomen dat de organisatie geen risico op faillissement loopt en dat zijn haar activiteiten in elk geval in de voorzienbare toekomst kan voortzetten.
Kortom, er bestaat nog weinig duidelijkheid over de toepassing van de Richtlijn overgang van onderneming in het geval van een pre-pack. Ondanks dat het geen nieuwe discussie is, is deze het laatste jaar alleen maar aangewakkerd door de recente jurisprudentie. Wat hier vooral meespeelt is dat rechters moeite lijken te hebben om te bepalen wat het doel is van een pre-pack en de vraag of zij hierbij naar de feitelijke situatie moeten kijken of naar het formele doel. Dat het Europese Hof van Justitie zich hier ook nog niet eenduidig over uit heeft gelaten werkt niet zo mee. Rechters willen ervoor waken dat er misbruik wordt gemaakt van de procedure. De meeste rechters lijken er naar te neigen dat de Richtlijn en art. 7:662 BW e.v. niet van toepassing is. Zij kijken dan voornamelijk naar de letterlijke tekst van de wet en nemen een klassiek faillissement en de formele procedure als uitganspunt. De oplossing voor het probleem lijkt het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie om zo meer duidelijkheid te verwerven over toepassing van de Richtlijn overgang van onderneming.81