Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Toegang tot de rechter voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen
gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen van Europese multinationals
Een onderzoek naar de mogelijkheid tot aanpassing van de bevoegdheidsregels van Brussel I bis opdat EU-lidstaten die toegang kunnen bieden
Naam: Charlotte Liem Studentnummer: 12959138
Begeleidster: mw. dr. A.E. Oderkerk Datum: 1 oktober 2020
2
Abstract
Nationale rechtbanken in de EU worden steeds vaker geconfronteerd met foreign direct liability
claims. Dit zijn grensoverschrijdende aansprakelijkheidsvorderingen tegen de moeder- of
dochtermaatschappij van een multinationale onderneming wegens in het gastland gepleegde mensenrechtenschendingen. Voordat de vordering inhoudelijk behandeld kan worden, dient de rechter zich bevoegd te verklaren. De Brussel I bis-Verordening bepaalt het bevoegdheidsvraagstuk van lidstaten in burgerlijke- en handelszaken die een internationaal element bevatten. Het formele toepassingsgebied van Brussel I bis beperkt zich tot verweerders die in de EU gevestigd zijn, waardoor Brussel I bis formeel niet van toepassing is in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Het gevolg hiervan is dat de bevoegdheid van de rechter wordt bepaald door de commune bevoegdheidsregels van het forum. In de meeste FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen kan de rechter geen bevoegdheid aannemen op basis van de commune bevoegdheidsregels van lidstaten. In deze bijdrage wordt onderzoek gedaan naar de bevoegdheidsproblematiek in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen.
Allereerst wordt onderzocht of op EU-lidstaten een verplichting of verantwoordelijkheid rust om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door een buitenlandse dochteronderneming toegang tot de civiele rechter te bieden. Om hierop antwoord te geven wordt onderzocht of de UN Guiding Principles en/of het EVRM een dergelijke verplichting of verantwoordelijkheid in het leven roepen. Dit onderzoek is beschrijvend van aard en maakt gebruik van academische literatuur. Ten tweede wordt onderzocht of aanpassing van Brussel I bis wenselijk is gezien de huidige bevoegdheidsproblematiek en hoe Brussel I bis kan worden aangepast zodat slachtoffers toegang kunnen krijgen tot de nationale rechters van lidstaten. Om hierop antwoord te geven worden de doelstellingen van Brussel I bis, het formele toepassingsgebied en de alternatieve bevoegdheidsgronden ter bescherming van zwakke partijen geanalyseerd. Daarnaast worden verschillende potentiële bevoegdheidsgronden voor Brussel I bis aangedragen. Dit onderzoek is voornamelijk normatief van aard.
Uit het onderzoek komt naar voren dat lidstaten onder de UNGPs een verantwoordelijkheid hebben om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen toegang tot de rechter te bieden. Desondanks bevatten zowel de UNGPs als het EVRM geen juridisch bindende verplichting voor lidstaten om die toegang te bieden.
3
Lidstaten zijn derhalve niet verplicht om bevoegdheidsregels op te nemen die het aannemen van bevoegdheid in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen mogelijk maken. Naar de mening van de auteur zouden lidstaten een dergelijke verplichting wel moeten hebben. De onderhandelingen over een juridisch bindend VN-verdrag bieden in dit verband perspectief. Uit het onderzoek volgt de conclusie dat het gezien de huidige bevoegdheidsproblematiek wenselijk zou zijn om de bevoegdheidsregels uit Brussel I bis aan te passen. Het zou niet wenselijk zijn om het algemene formele toepassingsgebied van Brussel I bis uit te breiden naar verweerders uit derde landen. De meest raadzame oplossing lijkt het introduceren van een specifieke bevoegdheidsgrond voor FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen.
4
Inhoudsopgave
Inleiding ... 6 Relevantie onderzoek ... 9 Onderzoeksvraag ... 9 Structuur en onderzoeksmethode ... 10 Afbakening onderzoek ... 11Hoofdstuk 1: De relatie UN Guiding Principles en toegang tot de rechter ... 13
1.1 Inleiding ... 13
1.2 UN Guiding Principles ... 13
1.2.1 Het recht op een effectieve remedie ... 14
1.2.2 De rol van de civiele rechtspraak ... 15
1.2.3 Onderhandelingen over een juridisch bindend verdrag ... 17
1.3 Tussenconclusie ... 20
Hoofdstuk 2: Relatie EVRM en toegang tot de rechter ... 22
2.1 Inleiding ... 22
2.2 Artikel 6 lid 1 EVRM ... 22
2.2.1 Toepassingsgebied ... 23
2.2.2 Beperkingen van het bevoegdheidsvraagstuk ... 24
2.3 Positieve verplichtingen tot het bieden van effectieve remedies ... 25
2.3.1 Toegang tot de rechter als positieve verplichting ... 26
2.3.2 Toepassingsgebied ... 27
2.4 Tussenconclusie ... 27
Hoofdstuk 3: De huidige bevoegdheidsproblematiek binnen het systeem en de doelstellingen van Brussel I bis ... 29
3.1 Inleiding ... 29
3.2 Huidige bevoegdheidsproblematiek ... 29
3.3 Systeem en doelstellingen van Brussel I bis ... 31
3.3.1 Doelstellingen ... 31
3.3.2 Geschiedenis en het formele toepassingsgebied ... 32
3.3.3 Bescherming van zwakke partijen ... 33
3.4 Tussenconclusie ... 35
Hoofdstuk 4: Mogelijke oplossingen in Brussel I bis ... 36
4.1 Inleiding ... 36
5
4.2.1 De doctrine ... 37
4.2.2 Haalbaarheid ... 37
4.2.3 Politieke haalbaarheid ... 38
4.3 Samenvoegen van vorderingen ... 39
4.3.1 De doctrine ... 39
4.3.2 Aanpassing van artikel 8 lid 1 Brussel I bis ... 40
4.4 Specifieke bevoegdheidsgrond voor mensenrechtenschendingen gepleegd door ondernemingen ... 41
4.4.1 Specifieke bevoegdheidsgrond op basis van de vorderingen ... 42
4.4.2 Specifieke bevoegdheidsgrond op basis van de concernstructuur ... 43
4.5 Tussenconclusie ... 44
Conclusie ... 46
6
Inleiding
Multinationale ondernemingen spelen een steeds grotere rol op het wereldtoneel. Dergelijke ondernemingen hebben een sociale en economische macht in de wereldeconomie, waardoor de invloed van zulke ondernemingen op mens en milieu vaak groter is dan die van overheden.1
Door de toenemende globalisering vindt een groot deel van de bedrijfsactiviteiten van Europese ondernemingen in het buitenland plaats. Alhoewel gastlanden vanzelfsprekend voordelen hebben bij het aantrekken van dochtervennootschappen van multinationale ondernemingen, brengt dit ook risico’s met zich mee. Buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen raken regelmatig betrokken bij mensenrechtenschendingen die gerelateerd zijn aan hun grensoverschrijdende bedrijfsactiviteiten, zoals landroof en uitbuiting van de lokale bevolking.2
De aansprakelijkheid van multinationale ondernemingen voor mensenrechtenschendingen gepleegd in gastlanden is in toenemende mate onderwerp van het maatschappelijke en politieke debat over (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen.3 Binnen dit debat ontwikkelt zich de mening dat ondernemingen aansprakelijk moeten kunnen worden gehouden voor de schade die zij aanrichten.4 Slachtoffers van mensenrechtenschendingen worden echter geconfronteerd met tal van barrières bij het aansprakelijk stellen van multinationale ondernemingen in de gastlanden.5 Nationale rechtssystemen van gastlanden hebben meestal niet de juridische middelen om multinationale ondernemingen ter verantwoording te roepen voor mensenrechtenschendingen. Daarnaast hebben gastlanden (economisch) belang bij continuering van de bedrijfsactiviteiten van multinationale ondernemingen. In veel gevallen ontbreekt daarom de politieke wil of institutionele capaciteit om bedrijfsactiviteiten te reguleren.6
De afgelopen twee decennia worden nationale rechtbanken in de Europese Unie (hierna: EU) steeds vaker geconfronteerd met zogenaamde foreign direct liability (hierna: FDL) claims.7 FDL-claims zijn grensoverschrijdende aansprakelijkheidsvorderingen tegen de moeder- of
1 Enneking 2014(1), p. 201. 2 Bernaz 2017, p. 264.
3 Roorda & Ryngaert 2016, p. 784, Roorda 2018, p. 43. 4 Enneking 2014(2), p. 47.
5 European Parliament report 2019, p. 15, Enneking e.a. 2011, p. 543, Wray 2011, p. 9. 6 Idem.
7
dochtermaatschappij van een multinationale onderneming wegens in het gastland gepleegde milieu- en mensenrechtenschendingen. Dergelijke claims worden geformuleerd als een onrechtmatige daadsactie onder nationaal recht.8 In zaken tegen een Europese moedermaatschappij en haar buitenlandse dochterondernemingen wordt een procedure gestart voor de rechtbank van de EU-lidstaat (hierna: lidstaat) waar de moedermaatschappij vestiging heeft.9
FDL-procedures voor de rechtbank van de lidstaat waar de moedermaatschappij is gevestigd zijn voor slachtoffers niet zonder juridische obstakels.10 Veel van die juridische obstakels bevinden zich op het gebied van het internationaal privaatrecht (hierna: IPR). Het belang van IPR-regels blijkt uit het feit dat de meeste zaken in een vroeg procedureel stadium stranden, waardoor er geen definitieve beslissingen kunnen worden genomen op de inhoudelijke gronden van de zaak.11 Voordat de zaak inhoudelijk behandeld kan worden, moet de rechter bij wie de
vordering aanhangig is gemaakt zich namelijk bevoegd verklaren en bepalen welk recht van toepassing is. De Brussel I bis-Verordening12 (hierna: Brussel I bis) bepaalt het
bevoegdheidsvraagstuk van lidstaten in burgerlijke en handelszaken die een internationaal element bevatten.13 Het formele toepassingsgebied van Brussel I bis beperkt zich tot verweerders die in de EU gevestigd zijn.14 Het aannemen van bevoegdheid in een zaak tegen de Europese moedermaatschappij vormt in beginsel geen barrière voor de procedure.15 Op basis van de hoofdregel is de rechter verplicht zich bevoegd te verklaren in een zaak tegen een in de EU-gevestigde onderneming, ook indien die onderneming haar bedrijfsactiviteiten buiten de EU ontplooit en de schade zich in het buitenland heeft voorgedaan.16 Dit volgt ook uit de praktijk. Uit verschillende FDL-procedures die in lidstaten gevoerd zijn, blijkt dat de rechter bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen tegen de moedermaatschappij.17
8 Roorda 2018, p. 45. 9 Enneking e.a. 2011, p. 542.
10 Zie bijv. ICTUR report 2017, p. 9 en European Parliament report 2019, p. 14-17. 11 Roorda 2019, p. 163.
12 Skinner e.a. report 2013, p. 6.
13 Brussel I bis-Verordening (EU) nr. 1215/2012. 14 Art. 4 lid 1 Brussel I bis.
15 Zie bijv. European Parliament report 2019, p. 34, Augenstein & Jägers 2017, p. 8.
16 Art. 4 lid 1 Brussel I bis stelt dat een verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat wordt
opgeroepen voor het gerecht van die lidstaat. Uit art. 63 lid 1 Brussel I bis volgt dat rechtspersonen hun woonplaats hebben op de plaats van hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging. Stel, de moedermaatschappij is gevestigd in Nederland. Er wordt een FDL-procedure gestart voor de Nederlandse rechtbank tegen de Nederlandse moedermaatschappij wegens bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen die in het gastland plaatsvonden. De Nederlandse rechter is dan verplicht om in die zaak bevoegdheid aan te nemen.
8
Deze kwestie ligt anders voor de buitenlandse dochteronderneming. De buitenlandse dochteronderneming heeft geen vestiging in een lidstaat, wat betekent dat Brussel I bis niet formeel van toepassing is.18 Het feit dat de dochteronderneming een duidelijke band heeft met een Europese onderneming doet hier niet aan af. Het gevolg is dat de bevoegdheid van de rechter in zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen wordt bepaald door de commune bevoegdheidsregels van de lidstaat waar de vordering aanhangig is gemaakt. Er bestaan alternatieve bevoegdheidsgronden in het commune IPR van lidstaten die toestaan dat de rechtbank bevoegdheid kan aannemen in zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen, zoals het forum necessitatis en het samenvoegen van vorderingen. Deze gronden zijn echter beperkt en niet in alle lidstaten beschikbaar.19
Het feit dat de rechter uit een lidstaat onbevoegd is om kennis te nemen van vorderingen tegen een buitenlandse dochteronderneming werd bevestigd in verschillende recente FDL-zaken.20 Voor slachtoffers is het cruciaal dat een FDL-procedure niet alleen tegen de moedermaatschappij kan worden gestart, maar ook tegen de buitenlandse dochteronderneming. Het is namelijk de buitenlandse dochteronderneming die meestal verantwoordelijk is voor de directe schade en niet de moedermaatschappij. Indien een procedure wordt aangespannen tegen de moedermaatschappij, kan de moedermaatschappij in veel gevallen niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de dochteronderneming heeft aangericht.21 Dit heeft te maken met de complexe concernstructuur die de betrokken ondernemingen creëren. De moedermaatschappij en de dochteronderneming vormen dan wel samen één concern, maar worden juridisch gezien als aparte ondernemingen.22 Het is dus van groot belang dat de rechter van een lidstaat bevoegdheid kan aannemen in zaken tegen de buitenlandse dochteronderneming.
18 Van de hoofregel op het formele toepassingsgebied mag worden afgeweken indien een alternatieve
bevoegdheidsgrond van toepassing is, namelijk exclusieve bevoegdheid (art. 24), forumkeuze (art. 25) en een zwakke procespartij (art. 11, 17 en 20). Deze bevoegdheidsgronden zijn in de regel niet van toepassing op FDL-zaken.
19 Enneking 2019, p. 536.
20 Zie bijv. Ododo Francis v. ENI and NAOC (case still pending) (Italië); Regional Court of Dortmund, Case No.
7 O 95/15 Muhammad Jabir v KiK (Duitsland); High Court, His Royal Highness Emere Godwin Bebe Okpabi v
Royal Dutch Shell and Shell Nigeria, 2017 EWHC 89 (TCC) (Verenigd Koninkrijk); Vedanta and Konkola Copper Mines v Lungowe 2019 UKSC 20 (Verenigd Koninkrijk).
21 Zie bijv. Demeyere 2015, p. 387, Bernaz 2017, p. 9, Aristova 2018, p. 19, ICTUR report 2017, p. 40 en European
Parliament report 2019, p. 14.
9
Relevantie onderzoek
In deze scriptie onderzoek ik de problematiek omtrent het aannemen van bevoegdheid door de rechter uit een lidstaat in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen. Dit onderzoek is relevant om verschillende redenen. Ten eerste komt er binnen het academisch debat over de aansprakelijkheid van multinationale ondernemingen wegens mensenrechtenschendingen steeds meer aandacht voor het bevoegdheidsvraagstuk en ook meer in het algemeen voor het vraagstuk van toegang tot de rechter.23 In het licht van deze actuele discussie is het interessant om de problematiek omtrent het bevoegdheidsvraagstuk verder te onderzoeken. Ten tweede erkennen verschillende IMVO-documenten24 en internationale mensenverdragen25 het recht op toegang tot de rechter. Het is relevant om te onderzoeken of deze instrumenten een verplichting voor lidstaten in het leven roepen om
slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse
dochterondernemingen toegang tot de rechter te bieden. Het bestaan van een dergelijke verplichting zou kunnen betekenen dat rechters uit lidstaten zich bevoegd dienen te verklaren. Ten derde is het bevoegdheidsvraagstuk relevant, omdat de beslissing van de rechter op het bevoegdheidsvraagstuk de eerste stap is in de procedure en daarom bepalend is voor de voortzetting van de vordering. Indien de rechter zich onbevoegd verklaart, zal geen bespreking van het toepasselijk recht of de gronden van de vordering plaatsvinden. Het vinden van een oplossing voor de beperkte bevoegdheid van de rechters uit lidstaten is daarom cruciaal voor de algehele haalbaarheid van FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen.
Onderzoeksvraag
Gedurende dit onderzoek luidt de hoofdonderzoeksvraag:
23 Zie bijv. Roorda 2019, p. 162, Enneking 2019, p. 535.
24 Zie bijv. UN Guiding Principles 2011, Operational Principle nr. 26 en OECD Guidelines for Multinational
Enterprises 2011, IV, principle nr. 6.
10
“Rust op EU-lidstaten een verantwoordelijkheid of verplichting om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door een buitenlandse dochteronderneming van een Europese moedermaatschappij toegang tot de rechter te bieden dan wel zou deze op hen moeten rusten? Indien deze verantwoordelijkheid of verplichting bestaat of zou moeten bestaan, op welke manier kunnen de bevoegdheidsregels uit Brussel I bis worden aangepast opdat rechters van EU-lidstaten die toegang kunnen bieden?
Structuur en onderzoeksmethode
In hoofdstuk 1 onderzoek ik of lidstaten een verplichting of verantwoordelijkheid hebben onder de UN Guiding Principles (hierna: UNGPs) om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen toegang tot de civiele rechter te bieden. De UNGPs worden gezien als het gezaghebbende beleidskader op het gebied van IMVO. Om deze reden behandel ik uitsluitend de UNGPs. In dit hoofdstuk leg ik de focus op de derde pilaar van de UNGPs, namelijk het recht van slachtoffers op een effectieve remedie. In dit verband onderzoek ik of de UNGPs een extraterritoriaal toepassingsgebied hebben. Dit hoofdstuk is beschrijvend van aard en maakt gebruik van academische literatuur.
In hoofdstuk 2 onderzoek ik of het EVRM een verplichting voor lidstaten bevat om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen toegang tot de civiele rechter te bieden. Ten eerste behandel ik Artikel 6 lid 1. Dit artikel omvat het recht op toegang tot de rechter. Ten tweede onderzoek ik de positieve verplichtingen van staten om effectieve rechtsmiddelen te bieden. Ook in dit verband onderzoek ik het extraterritoriale toepassingsgebied van de wetgeving. Dit hoofdstuk is wederom beschrijvend van aard en brengt de huidige opvattingen in de literatuur over de interpretatie van het EVRM in kaart.
In hoofdstuk 3 onderzoek ik of het aanpassen van de bevoegdheidsregels uit Brussel I bis wenselijk is gezien de huidige bevoegdheidsproblematiek in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Daarnaast behandel ik doelstellingen van Brussel I bis, het formele toepassingsgebied en de alternatieve bevoegdheidsgronden ter bescherming van zwakkere partijen. Aan de hand van deze informatie kan ik bepalen hoe een aanpassing van Brussel I bis vormgegeven zou kunnen worden en welke aanpassing wenselijk zou kunnen zijn. Ook dit hoofdstuk is beschrijvend van aard, omdat ik de literatuur over Brussel I bis en de
11
bevoegdheidsproblematiek in kaart breng. Daarnaast is dit hoofdstuk normatief van aard, omdat ik onderzoek of aanpassing van Brussel I bis gewenst is en hoe een dergelijke aanpassing vormgegeven zou kunnen worden.
In hoofdstuk 4 behandel ik mogelijke (nieuwe) bevoegdheidsgronden voor Brussel I bis die mogelijk de bevoegdheidsproblematiek in FDL-zaken tegen de buitenlandse dochteronderneming van een Europese moedermaatschappij zouden kunnen oplossen. Ten eerste bespreek ik het forum necessitatis. Dit is een alternatieve bevoegdheidsgrond die verschillende lidstaten hebben opgenomen in hun commune IPR. Ten tweede behandel ik het samenvoegen van vorderingen. Het samenvoegen van vorderingen is mogelijk onder artikel 8 lid 1 Brussel I bis, maar niet voor vorderingen tegen verweerders buiten de EU. Ik onderzoek of de bestaande bepaling zou kunnen worden aangepast. Ten derde draag ik twee mogelijkheden aan voor een specifieke bevoegdheidsgrond voor mensenrechtenschendingen gepleegd door ondernemingen. Dit afsluitende hoofdstuk is normatief van aard zijn, omdat ik mogelijke bevoegdheidsgronden voor Brussel I bis aandraag. Aan de hand van dit hoofdstuk zal ik bepalen welke bevoegdheidsgrond het meeste perspectief biedt om de huidige bevoegdheidsproblematiek mogelijk op te lossen.
Afbakening onderzoek
Dit onderzoek richt zich uitsluitend op bevoegdheidskwesties in FDL-zaken tegen buitenlandse
dochterondernemingen van Europese moedermaatschappijen wegens
mensenrechtenschendingen gepleegd in het gastland. Andere juridische obstakels op het gebied van IPR bij dit type aansprakelijkheidsprocedures, zoals de regels betreffende het toepasselijke recht, laat ik buiten beschouwing. Eventuele bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van vorderingen tegen de Europese moedermaatschappij laat ik in dit onderzoek eveneens buiten beschouwing, omdat in die gevallen in beginsel bevoegdheid kan worden aangenomen via de hoofdregel van Brussel I bis.26
De mogelijkheid van extraterritoriale aansprakelijkheid van multinationale ondernemingen is een discussie die internationaal gevoerd wordt en die wereldwijd relevant is. In dit onderzoek beperk ik mij nochtans tot bevoegdheidskwesties van rechters in EU-lidstaten. De eerste reden
12
voor de afbakening tot de EU is dat rechtbanken in lidstaten steeds vaker geconfronteerd worden met FDL-claims.27 Een aanzienlijk aantal van FDL-claims deed zich aanvankelijk voor in de Verenigde Staten onder de Alien Tort Statute. Recente beslissingen van het Amerikaanse Supreme Court28 hebben de mogelijkheden van slachtoffers voor het aansprakelijk stellen van multinationale ondernemingen onder de Alien Tort Statute teruggedrongen. De verwachting is dat meer van deze procedures in de EU gevoerd zullen worden.29 De EU is immers de op één na grootste economie ter wereld, waardoor een aanzienlijk aantal multinationale ondernemingen een vestiging heeft in een lidstaat.30 De tweede reden voor het afbakenen van het scriptieonderwerp tot de EU, is dat het IMVO een steeds belangrijker aandachtsgebied wordt voor zowel lidstaten als Europese ondernemingen.31 Zo introduceerde de Europese Commissie in 2011 een hernieuwde strategie omtrent het IMVO.32 Eén van de centrale actiepunten is het beter implementeren van de gedragsnormen uit de UNGPs door lidstaten.33
Daarnaast is in de laatste jaren op zowel nationaal als op EU-niveau wetgeving gerealiseerd waarin IMVO-gedragsnormen zijn vastgelegd.34
FDL-claims worden gebruikt voor zowel mensenrechten- als milieuschendingen. In deze scriptie behandel ik uitsluitend mensenrechtenschendingen vanwege de beperkte omvang van het onderzoek.
27 Bernaz 2017, p. 274, Roorda 2019, p. 161, European Parliament report 2019, p. 13.
28 Co., 569 U.S. 108 (2013) (Kiobel v. Royal Dutch Shell) en PLC, 138 S. Ct. 1386 (2018) (Jesner v. Arab Bank). 29 Bernaz 2017, p. 274, Roorda 2019, p. 161, European Parliament report 2019, p. 13.
30 Roorda 2019, p. 161. 31 Koster 2017, p. 250.
32 European Commission Communication COM (2011)681. 33 Idem, p. 16.
13
Hoofdstuk 1: De relatie UN Guiding Principles en toegang tot de rechter
1.1 Inleiding
Het aansprakelijk stellen van multinationale ondernemingen door middel van foreign direct
liability claims past binnen de tendens die is ontstaan op het gebied van (internationaal)
maatschappelijk verantwoord ondernemen (hierna: IMVO).35 Het IMVO is een breed begrip en omvat het geheel aan normen, beleid en activiteiten omtrent de maatschappelijke effecten van het ondernemen. Dit begrip geeft de gedachte weer dat ondernemingen bij hun bedrijfsactiviteiten rekening moeten houden met de effecten voor de mens en zijn leefmilieu, in zowel het thuisland als in het gastland. 36 Hierbij wordt gesproken van de People, Planet and
Profit benadering: het streven naar winst (profit) mag niet ten koste gaan van mens (people) en
milieu (planet).37
Het IMVO is sterk in ontwikkeling en wordt steeds belangrijker voor zowel staten als ondernemingen. Er komt een steeds grotere maatschappelijke en politieke druk op ondernemingen om verantwoording af te leggen over hun bedrijfsactiviteiten en de effecten daarvan op mens en milieu.38 In de afgelopen jaren zijn er door verschillende organisaties internationale beleidskaders gecreëerd op het gebied van IMVO, waaronder de UN Guiding
Principles on Business and Human Rights.39
1.2 UN Guiding Principles
De UNGPs zijn in 2011 unaniem aangenomen door de VN Mensenrechtenraad en zijn ontwikkeld onder leiding van professor John Ruggie in samenspraak met staten, ondernemingen en mensenrechtenorganisaties.40 De UNGPs worden gezien als het gezaghebbende beleidskader op het gebied van ondernemingen en mensenrechten en zijn een belangrijke opstap geweest voor de ontwikkeling van andere IMVO-initiatieven.41 De UNGPs bevatten gedragsnormen en regels voor zowel staten als ondernemingen. De regels berusten op de volgende drie pijlers:
35 Enneking e.a. 2011, p. 557. 36 Eijsbouts 2012, p. 812.
37 Enneking, Scheltema & Tillema 2018, p. 18. 38 Idem.
39 UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011. 40 Idem, p. 26.
14
1. Op staten rust een verplichting om bescherming te bieden tegen mensenrechtenschendingen door ondernemingen (duty to protect);
2. Op ondernemingen rust een verantwoordelijkheid om mensenrechten te beschermen en te voorkomen dat hun activiteiten een negatieve uitwerking hebben op mens en milieu (responsibility to respect);
3. Slachtoffers van mensenrechtenschendingen door ondernemingen hebben het recht op een effectieve remedie (access to remedy).
De UNGPs zijn niet juridisch bindend.42 In beginsel zijn staten niet verplicht om de betreffende normen en regels na te komen. Toch hebben de UNGPs wel degelijk juridische impact. De normen uit de UNGPs zijn aanvaard door staten, internationale organisaties, NGO’s en ondernemingen. Uit deze aanvaarding kan worden afgeleid dat er in zekere mate internationale consensus bestaat over de gedragsnormen.43 De EU heeft de UNGPs al vroeg erkend als het
gezaghebbende beleidskader voor mensenrechten en het bedrijfsleven en heeft er bij haar lidstaten op aangedrongen om de normen uit de UNGPs te implementeren.44 Daarnaast wordt
aangenomen dat de gedragsnormen uit de UNGPs gebaseerd zijn op bestaande rechten en verplichtingen uit mensenrechtenverdragen.45
1.2.1 Het recht op een effectieve remedie
Toegang tot de rechter valt onder de derde pilaar, namelijk het recht op een effectieve remedie. De regels over het recht op een effectieve remedie bevatten voornamelijk gedragsnormen voor staten.46 Zowel Foundational Principle 25 als Operational Principle 26 leggen nadruk op de actieve rol van staten bij het bieden van toegang tot effectieve remedies en toegang tot de rechter in het bijzonder. De gedachte hierachter is dat staten een verplichting hebben om individuen bescherming te bieden tegen mensenrechtenschendingen gepleegd door ondernemingen.47 Wanneer een staat nalaat bescherming te bieden en een schending door een onderneming toch plaatsvindt, moet de schade in ieder geval worden gecompenseerd.48 Daarnaast is een
aanvullende rol weggelegd voor ondernemingen in het bieden van effectieve remedies. Zo is in
42 UNGPs 2011, p. 1. Zie ook Koster 2017, p. 250 en Roorda 2019, p. 92. 43 Enneking e.a. rapport 2015, p. 32.
44 European Commission Staff Working Document 2015, European Commission Communication COM(2011)681. 45 Roorda 2018, p. 48.
46 Roorda 2019, p. 325.
47 Roorda 2018, p. 48, Enneking, Scheltema & Tillema 2018, p. 26. 48 UNGPs, Foundational Principle 25.
15
de UNGPs opgenomen dat ondernemingen moeten bijdragen aan vormen van geschillenbeslechting in een vroeg stadium.49
Uit Operational Principle 26 volgt dat de verantwoordelijkheid van staten om toegang tot de rechter te bieden voornamelijk bestaat uit het identificeren en wegnemen van barrières die deze toegang belemmeren. Dit omvat zowel praktische als juridische barrières. De beperkte bevoegdheid van de civiele rechter wordt aangemerkt als een juridische barrière.50 Het commentaar op Operational Principle 26 identificeert twee belemmeringen die bij FDL-claims tegen buitenlandse dochterondernemingen spelen. De eerste belemmering is de complexe ondernemingsstructuur van multinationale ondernemingen, waardoor (civiele) juridische aansprakelijkheid kan worden vermeden. De ondernemingen binnen hetzelfde concern worden namelijk juridisch gezien als aparte ondernemingen. De tweede belemmering is dat een rechtsgang in het gastland vaak niet mogelijk is en eisers ook geen toegang kunnen krijgen tot de rechtbank van het land waar de moedermaatschappij gevestigd is.51 Het is positief dat de
UNGPs expliciet deze twee belemmeringen noemen. De combinatie van deze belemmeringen maakt het essentieel dat de rechter van het land waar de moedermaatschappij gevestigd is bevoegdheid kan aannemen in zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Toch bevatten de UNGPs geen juridisch afdwingbare verplichting voor thuisstaten van multinationale ondernemingen om toegang tot de rechter te bieden wanneer een rechtsgang in de gaststaat geen optie is.52 De UNGPs geven slechts de problematiek weer en doen suggesties die werken als beleidsaanbevelingen.
1.2.2 De rol van de civiele rechtspraak
De civiele rechtspraak speelt een belangrijke rol in het bieden van effectieve remedies. Het belang van de civiele rechtspraak bij het bieden van effectieve rechtsmiddelen kan worden afgeleid uit Foundational Principle 25 in samenhang met het commentaar op Operational
Principle 26.53 Deze regels benadrukken dat statelijke juridische klachtenmechanismen de kern
vormen van het bieden van toegang tot effectieve remedies. Met statelijke juridische
klachten-49 UNGPs, Commentary on Foundational Principle 25.
50 UNGPs, Commentary on Operational Principle 26. Zie ook Roorda 2018, p. 48-49. 51 UNGPs, Commentary on Operational Principle 26.
52 Roorda 2018, p. 49.
53 UNGPs, Foundational Principle 25 en Commentary on Operational Principle 26. Zie ook Roorda 2018, p. 49 en
16
mechanismen wordt elke juridische rechtsgang voor een nationale rechtbank bedoeld.54 In dit kader behandelen de regels vooral kwesties die betrekking hebben op de civiele rechtspraak. Hieruit kan worden afgeleid dat de civiele rechtspraak de voornaamste rol vervult in het bieden van effectieve remedies.55 Statelijke niet-juridische mechanismen en door ondernemingen zelf georganiseerde klachtenprocedures kunnen de civiele rechtspraak aanvullen.56
De belangrijke rol van de civiele rechtspraak volgt echter niet uit het beleid van lidstaten. Op aanmoediging van de EU hebben verschillende lidstaten Nationale Actieplannen (hierna: NAPs) geformuleerd om de implementatie van de normen uit de UNGPs vast te leggen.57 Deze NAPs bevatten geen concrete actiepunten om toegang tot de civiele rechter te verbeteren. 58 Veel NAPs noemen het recht op toegang tot de rechter en effectieve remedies, maar de actiepunten richten zich voornamelijk op het versterken van statelijke niet-judiciële klachtenmechanismen.59 De terughoudendheid van staten om toegang tot de civiele rechter te
verbeteren ligt niet alleen aan het feit dat staten onwillig zijn. Deze terughoudendheid komt ook voort uit fundamentele principes van het internationaal publiek- en privaatrecht, zoals territorialiteit en jurisdictie.60 Het Nederlandse NAP is hier een goed voorbeeld van.61 In het Nederlandse NAP wordt regelgeving met extraterritoriale werking uitdrukkelijk afgewezen.62 In het NAP wordt benoemd dat er een verschil van mening is over de vraag of het Nederlandse rechtssysteem open zou moeten staan voor civiele processen tegen Nederlandse bedrijven in gevallen van mensenrechtenschendingen door buitenlandse dochterondernemingen.63 Het volgende wordt benadrukt:
“Aan de ene kant werd opgemerkt dat Nederland zich internationaal sterk zou moeten maken voor een internationaal verdrag met extraterritoriale werking ten aanzien van internationale misdrijven om te komen tot meer harmonie in het kader van een gelijk speelveld. Aan de andere kant werd benadrukt dat het principe van extraterritorialiteit ertoe zou leiden dat het Nederlandse rechtssysteem zich boven het rechtssysteem zou plaatsen van het land waar de
54 UNGPs, Commentary on Foundational Principle 25 55 Roorda 2019, p. 326.
56 UNGPs, Operational Principle 27 en Operational Principle 28. 57 European Commission Communication COM (2011)681. 58 Roorda 2019, p. 330-334, Skinner e.a. report 2013, p. 18. 59 Roorda 2019, p. 94.
60 Roorda 2018, p. 50.
61 Dit voorbeeld wordt ook aangehaald door Roorda, zie Roorda 2018, p. 50. 62 NAP Nederland 2014, p. 41.
17
vermeende schending plaatsvond. Het kabinet wijst erop dat alleen extraterritorialiteit niet voldoende is: voor een goede werking is vereist dat een vonnis ter plaatse ten uitvoer kan worden gelegd. Het is niet aan Nederland om voor andere landen te bepalen of dat mogelijk is. Het kabinet is er daarom niet van overtuigd dat regelgeving met extraterritoriale effecten zal bijdragen aan het voorkomen van mensenrechtenschendingen door buitenlandse bedrijven in de landen waar zij actief zijn.”64
Dit citaat illustreert dat traditionele noties van territorialiteit en jurisdictie zich in hun essentie verzetten tegen het bieden van toegang tot de rechter in FDL-zaken. Het begrip “jurisdictie” in internationaal privaatrecht houdt verband met het begrip “jurisdictie” in internationaal publiekrecht. Jurisdictie in internationaal publiekrecht beschermt de soevereiniteit van staten over hun eigen grondgebied tegen de externe inmenging door andere staten en regelt de wettelijke bevoegdheid van staten om gezag uit te oefenen.65 In beginsel betekent dit dat
jurisdictie territoriaal is en niet extraterritoriaal mag worden uitgeoefend zonder een specifieke basis in het internationaal recht.66 De UNGPs bevatten en erkennen geen verplichting om
extraterritorialiteit te reguleren.67 Het toepassingsgebied van de UNGPs en dus ook de regels betreffende de toegang tot de rechter zijn beperkt tot het grondgebied en/of jurisdictie van een staat.68
1.2.3 Onderhandelingen over een juridisch bindend verdrag
Uit het bovenstaande blijkt dat de vrijblijvendheid van de UNGPs om toegang tot de rechter te bieden zorgwekkend is in het kader van de bevoegdheidsproblematiek in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Verschillende internationale organisaties hebben hun zorgen geuit. Zo hebben het Europees Parlement (hierna: het Parlement)69 en de OHCHR70
staten aangedrongen om actie te ondernemen om de regels uit de UNGPs omtrent het recht op toegang tot de civiele rechter beter te implementeren. Daarnaast is het feit dat de UNGPs geen juridisch bindende verplichtingen in het leven roepen bekritiseerd door verschillende auteurs71
64 Idem p. 41.
65 Augenstein & Jägers 2017, p. 11. 66 Idem.
67 UNGPs, Commentary on Foundational Principle 2. 68 UNGPs, Operational Principle 26.
69 European Parliament resolution (2015/2315(INI)). 70 FRA Opinion 2017.
18
en NGO’s.72 Zij betogen dat staten buitenlandse slachtoffers geen toegang tot hun civiele
rechtbanken zullen bieden indien dergelijke bindende verplichtingen ontbreken.
Het juridisch instrument dat het meest geschikt zou zijn om slachtoffers van mensenrechtenschendingen door buitenlandse dochterondernemingen toegang tot de rechter in het thuisland te bieden, is een internationaal juridisch bindend verdrag. In een dergelijk verdrag kunnen normen worden vastgelegd, die extraterritoriale werking hebben, omtrent het voorkomen en herstellen van mensenrechtenschendingen gepleegd door ondernemingen.73 Op dit moment zijn er onderhandelingen gaande over de UN Treaty on Business and Human Rights. In juli 2018 werd de Zero Draft74 van het verdrag gepubliceerd en in juli 2019 de Revised Draft.75 In de Revised Draft zijn artikelen over de bevoegdheid van de rechter toegevoegd. In
deze context is Artikel 7 interessant, omdat uit dit artikel een uitbreiding naar extraterritoriale jurisdictie kan worden afgeleid. Artikel 7 lid 1 luidt als volgt:
“Jurisdiction with respect to claims brought by victims, independently of their nationality or place of domicile, arising from acts or omissions that result in violations of human rights covered under this (Legally Binding Instrument), shall vest in the courts of the State where:
a. such acts or omissions occurred; or b. the victims are domiciled; or
c. the natural or legal persons alleged to have committed such acts or omissions in the context of business activities, including those of a transnational character, are domiciled.”
Het transnationale karakter van multinationale ondernemingen wordt expliciet benoemd in sub c. Er wordt (nog) niet expliciet gesteld dat het mogelijk is voor de rechtbanken van thuisstaten om bevoegdheid aan te nemen in zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Extraterritoriale jurisdictie zou wel kunnen volgen uit Artikel 7 lid 2 sub d:
72 Zie voor kritiek van NGO’s bijv. FIDH 2011 (online). 73 Enneking, Scheltema & Tillema 2018, p. 18.
74 Zero Draft of the UN Treaty on Business and Human Rights, 16 July 2018. 75 Revised Draft of the UN Treaty on Business and Human Rights, 16 July 2019.
19
“A natural or legal person conducting business activities of a transnational character, including through their contractual relationships, is considered domiciled at the place where it has its:
d. substantial business interests”
Het woonplaatsbegrip is in deze sub uitgebreid. Volgens Brussel I bis betreft het woonplaatsbegrip van ondernemingen slechts de lidstaat waar de onderneming haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging heeft.76 De Revised Draft breidt dit begrip uit naar de plaats waar de onderneming “substantial business interests” heeft. Dit biedt kansen voor het aannemen van bevoegdheid in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen.77 De dochteronderneming is namelijk economisch gezien sterk verbonden met de Europese moedermaatschappij. Bovendien is het bestuur van het hele concern vaak gecentraliseerd in de moedermaatschappij. De moedermaatschappij bepaalt het beleid en de strategie van alle ondernemingen binnen het concern en controleert op de uitvoering ervan.78 De
dochteronderneming is derhalve afhankelijk van het bestaan van de moedermaatschappij. Het kan worden aangenomen dat de dochteronderneming om deze redenen substantiële zakelijke belangen heeft in de lidstaat waar de moedermaatschappij gevestigd is. Het uitbreiden van jurisdictie is evenwel bekritiseerd door verschillende auteurs. Zo kaarten Wijekoon, Congiu en Marculwicz aan dat het begrip “substantial business interests” niet gedefinieerd is en daarom vatbaar is voor verschillende en problematische interpretaties. Zij menen dat het uitbreiden van jurisdictie zal resulteren in een grote onzekerheid voor ondernemingen over de vraag voor welke rechtbank zij gedaagd kunnen worden.79 Dit argument kan ontkracht worden door het feit dat ondernemingen binnen een concern economisch gezien één eenheid vormen en het een logisch gevolg is dat zij voor de rechtbank van één van de ondernemingen binnen de groep kunnen worden gedaagd. Niettemin is het aan te raden dat het begrip “substantial business
interests” in een volgende Draft duidelijk gedefinieerd wordt. Zo kan in Artikel 7 expliciet
opgenomen worden dat dit begrip betrekking hebben op de supply chains van het hele concern.80
76 Art. 63 sub a, b en c Brussel I bis.
77 Global Campaign comments 2019 (online). 78 Klein Wassink 2016, p. 385.
79 Wijekoon e.a. 2019 (online).
20
Hoewel er een Revised Draft is gepubliceerd, verlopen de onderhandelingen traag omdat de belangen van verschillende betrokken staten erg uiteenlopen.81 Verschillende auteurs zijn van mening dat een potentieel internationaal juridisch bindend verdrag weinig waarde zal hebben. Zo meent Roorda dat een potentieel verdrag controversieel is, omdat veel thuisstaten een terughoudende houding aannemen in de onderhandelingen of hieraan niet deelnemen.82 Deze mening wordt gedeeld door o.a. Wijekoon, Congiu en Marculwicz. Zij brengen hier wel tegenin dat het commentaar van verschillende staten op de Revised Draft suggereert dat er langzaam consensus ontstaat over bepaalde elementen van het potentiële verdrag.83 De Revised Draft zal in oktober 2020 besproken worden. Het is nog afwachten hoe de onderhandelingen zich in de komende jaren gaan ontwikkelen en of een uitbreiding naar extraterritoriale jurisdictie een volgende Draft gaat halen.
1.3 Tussenconclusie
De regels uit de UNGPs omtrent het recht op een effectieve remedie zijn niet juridisch bindend. Tevens bevatten de UNGPs geen regels die extraterritoriale verplichtingen voor staten in het leven roepen om slachtoffers van transnationale mensenrechtenschendingen toegang tot de rechter te bieden. Wel vormen de UNGPs een gezaghebbend beleidskader en zijn de daaruit volgende verantwoordelijkheden van staten aanvaard door de internationale gemeenschap. De EU in het bijzonder heeft haar lidstaten aangemoedigd de implementatie van de gedragsnormen uit de UNGPs vast te leggen.
Het belang van toegang tot een juridische rechtsgang en in het bijzonder de civiele rechtspraak lijkt door veel lidstaten over het hoofd te worden gezien. Dit ligt niet alleen aan de onwelwillende houding van lidstaten, maar ook aan klassieke beginselen van internationaal privaat- en publiekrecht. Staten zijn niet bereid dergelijke beginselen aan de kant schuiven zonder dat daartoe een duidelijke internationaalrechtelijke verplichting is. Derhalve lijkt alleen een internationaal juridisch bindend verdrag geschikt om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen toegang tot de rechter in het thuisland te bieden. In 2019 is de Revised Draft van een dergelijk VN verdrag gepubliceerd, waarin een artikel is opgenomen dat het woonplaatsbegrip uitbreidt naar de staat
81 Enneking, Scheltema & Tillema 2018, p. 18.
82 Roorda 2018, p. 62, Enneking, Scheltema & Tillema 2018, p. 20. 83 Wijekoon, Congiu en Marculwicz 2019 (online).
21
waarin de onderneming “substantial business interests” heeft. Dit artikel lijkt (hoewel niet expliciet) het bestaan van multinationale ondernemingen en de bijkomende bevoegdheidsproblematiek te erkennen.
22
Hoofdstuk 2: Relatie EVRM en toegang tot de rechter
2.1 Inleiding
Internationale mensenrechtenverdragen zijn verdagen die gesloten zijn tussen staten. Dergelijke verdragen bevatten fundamentele rechten voor individuen en bijbehorende plichten voor staten om die rechten te waarborgen en te beschermen.84 Verschillende verdragen waarborgen het recht op toegang tot de rechter, waaronder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).85 Zo bevat Artikel 6 lid 1 EVRM een zelfstandige verplichting om toegang tot de civiele rechter te bieden. Daarnaast kan het EVRM positieve verplichtingen in het leven roepen om effectieve remedies te bieden, wat ook een civiele rechtsgang kan omvatten.
Het EVRM is het leidende mensenrechtenverdrag voor lidstaten. Dit verdrag speelt een cruciale rol in de interpretatie van het EU-recht.86 Alle lidstaten zijn verdragsluitende partijen bij het
EVRM en moeten ervoor zorgen dat hun wetgeving zowel op papier als in de praktijk in overeenstemming is met dit verdrag.87 Civiele rechtbanken van lidstaten zijn bij het kennisnemen van geschillen tussen private partijen rechtstreeks gebonden aan de verplichtingen uit het EVRM, zo ook het recht op toegang tot de rechter.88 Het is relevant om te onderzoeken of uit het EVRM een verplichting voor lidstaten voortvloeit om toegang tot de rechter te bieden aan slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door een buitenlandse dochteronderneming. Een dergelijke verplichting zou namelijk effect kunnen hebben op de beslissing van de rechter op het bevoegdheidsvraagstuk in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen.
2.2 Artikel 6 lid 1 EVRM
Artikel 6 EVRM waarborgt het recht op een eerlijk proces, waarbij lid 1 het civiele proces betreft. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) heeft in haar jurisprudentie bevestigd dat Artikel 6 EVRM het recht op toegang tot de rechter omvat.89 Het Hof oordeelde dat het recht op een eerlijk proces weinig waard is wanneer het recht op toegang
84 Roorda 2019, p. 263.
85 Zie bijv. Artikel 6 lid 1 EVRM en Artikel 14 lid 1 IVBPR. 86 Idem.
87 FRA handbook 2016, p. 18. 88 Augenstein & Jägers 2017, p. 8.
23
tot de rechter niet beschermd wordt.90 Volgens het Hof volgt het recht op toegang tot de rechter tevens uit het algemene beginsel van internationaal publiekrecht dat staten absolute rechtsweigering (denial of justice) dienen te voorkomen.91
2.2.1 Toepassingsgebied
Indien een slachtoffer van mensenrechtenschendingen gepleegd door een onderneming een succesvol beroep wenst te doen op de processuele waarborgen uit Artikel 6 lid 1, moet de betreffende zaak binnen de grenzen van het toepassingsgebied vallen. Het toepassingsgebied van Artikel 6 lid 1 wijkt af van het algemene toepassingsgebied van het verdrag.92 Uit Artikel
6 lid 1 volgt dat de rechten uit dit artikel van toepassing zijn “op iedere vaststelling van
burgerlijke rechten en verplichtingen van individuen.”93 Het begrip “burgerlijke rechten en verplichtingen” verwijst naar rechten en verplichtingen die erkend zijn door het nationale recht van verdragsluitende staten. Uit de jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat dergelijke rechten en verplichtingen ook bevoegdheidsvragen omvatten.94 Geschillen over het al dan niet aannemen van bevoegdheid door de civiele rechter vallen daarom binnen het toepassingsgebied van Artikel 6 lid 1.95
De heersende leer in de literatuur is dat Artikel 6 lid 1van toepassing is op iedere civiele procedure die binnen een verdragsluitende staat wordt aangespannen, zo ook procedures die gestart zijn door individuen die zich buiten de jurisdictie van die staat bevinden.96 Dit standpunt wordt gebaseerd op jurisprudentie van het Hof, waaronder de zaak Markovic.97 Uit deze zaak kan worden afgeleid dat de rechten uit Artikel 6 lid 1 van toepassing zijn indien de feiten van de zaak zich afspelen buiten het grondgebied van een verdragsluitende staat. Het feit dat de eiser niet afkomstig is uit een verdragsluitende staat tast de toepassing van Artikel 6 lid 1 ook niet aan.98 Aangezien EU-lidstaten verdragsluitende staten zijn, is Artikel 6 lid 1 van toepassing
90 Roorda 2018, p. 53, Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 60. Het Hof bepaalde dit in de zaak EHRM 21
februari 1975, 4451/70 (Golder/het Verenigd Koninkrijk), para. 35.
91 Roorda 2018, p. 53. Zie ook Golder, para. 35.
92 Artikel 1 EVRM bevat een algemene bepaling over het toepassingsgebied van het verdrag. Dit artikel stelt dat
staten een ieder die ressorteert onder haar jurisdictie moet verzekeren van de rechten en vrijheden onder het verdrag.
93 Artikel 6 lid 1 EVRM, eerste zin. Zie voor verdere uitleg FRA handbook 2016, p. 22 en Roorda 2018, p. 54. 94 Roorda 2018, p. 54, Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 42.
95 Idem.
96 Augenstein & Jägers 2017, p. 13, Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 42, Roorda 2018, p. 54. 97 EHRM 14 december 2006, 1398/03 (Markovic/Italië).
24
op alle zaken die voor de nationale rechtbanken van lidstaten worden aangespannen. Uit de jurisprudentie van het Hof kan derhalve worden afgeleid dat het recht op toegang tot de rechter dat voortvloeit uit Artikel 6 lid 1 van toepassing is op FDL-zaken in lidstaten tegen buitenlandse dochterondernemingen. Om deze reden moedigen auteurs en internationale organisaties lidstaten aan om de verplichtingen uit Artikel 6 lid 1 EVRM te respecteren bij bevoegdheidsbeslissingen door nationale rechtbanken in FDL-zaken.99
2.2.2 Beperkingen van het bevoegdheidsvraagstuk
Artikel 6 lid 1 is geen absoluut recht en mag door staten beperkt worden volgens de algemene beperkingsvereisten van het EVRM. Het bevoegdheidsvraagstuk kan dientengevolge via deze systematiek worden beperkt.100 Een beperking van Artikel 6 lid 1 is gerechtvaardigd, wanneer de beperking:
1. een legitiem doel nastreeft;
2. proportioneel is ten aanzien van dat legitieme doel, en 3. de essentie van het recht onder Artikel 6 lid 1 niet aantast.101
Beperkingen van Artikel 6 lid 1 EVRM kunnen legitiem zijn om redenen van het beschermen van de soevereiniteit tussen staten of het waarborgen van een goede procesgang.102 Roorda merkt op dat de Europese thuisstaten de bevoegdheid van hun rechtbanken bij FDL-claims tegen buitenlandse dochterondernemingen om soortgelijke redenen kunnen beperken.103 Zo kunnen staten de rechten uit Artikel 6 lid 1 inperken door het stellen van grenzen aan de bevoegdheid van de rechter in hun commune of internationale IPR. Staten kunnen bijvoorbeeld geen bevoegdheidsgrond opnemen in hun IPR die toepasbaar is op de zaak, of juist gronden opnemen die het mogelijk maken om bevoegdheid af te wijzen, zoals het forum non conveniens. Roorda stelt dat Artikel 6 lid 1 in extraterritoriale zaken dermate ver is in te perken dat het
99 Zie voor auteurs bijv. Augenstein & Jägers 2017, p. 36. Zie voor organisaties bijv. CoE Recommendation
CM/rec(2016)3, p. 19.
100 Roorda 2018, p. 54, Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 63, FRA handbook 2016, p. 30.
101 Jacobs, White & Ovey 2010, p. 255, FRA handbook 2016, p. 128. Zie voor jurisprudentie EHRM 28 mei 1985,
8225/78 (Ashingdane/het Verenigd Koninkrijk).
102 Roorda 2018, p. 54 en Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 63. Zie voor jurisprudentie bijv. EHRM 21
november 2001, 37112/97 (Fortagy/het Verenigd Koninkrijk).
25
artikel geen eisen stelt aan de bevoegdheidsregels van verdragsluitende staten.104 Staten hebben dus een ruime vrijheid om de rechten uit Artikel 6 lid 1 in te perken.105
Tegelijkertijd mag de essentie van de rechten uit Artikel 6 lid 1 niet aangetast worden, waardoor rechters in acht moeten nemen dat het recht op een eerlijk proces gewaarborgd blijft.106 Roorda heeft in zijn proefschrift onderzocht of hieruit volgt dat rechters bevoegdheid in een zaak mogen weigeren, wetende dat een rechtsgang elders niet aan de standaarden van Artikel 6 lid 1 voldoet of helemaal geen rechtsgang mogelijk is.107 Deze gevallen doen zich voor indien een rechter uit een lidstaat geen bevoegdheid aanneemt in een FDL-zaak tegen een buitenlandse dochteronderneming. Volgens Roorda mag op basis van bepaalde jurisprudentie van het Hof verwacht worden dat rechters in dergelijke gevallen bevoegdheid niet zomaar mogen weigeren.108 Toch komt Roorda tot de conclusie dat uit Artikel 6 lid 1 waarschijnlijk geen recht
op het aannemen van bevoegdheid kan worden afgeleid indien er geen of een ‘slechte’ rechtsgang in een derde staat mogelijk is. De zaak Naït Liman109 is de enige zaak waarin deze kwestie expliciet aan de orde was.110 Op basis van deze zaak lijkt het aannemelijk dat ook in
gevallen waarin geen of een ‘slechte’ rechtsgang mogelijk is, de bevoegdheidsregels met een beroep op de soevereine belangen van staten alsnog kunnen worden ingeperkt.111
2.3 Positieve verplichtingen tot het bieden van effectieve remedies
Naast de zelfstandige verplichting om toegang tot de rechter te bieden uit Artikel 6 lid 1 EVRM, roept het EVRM procedurele positieve verplichtingen in het leven voor staten om effectieve remedies te bieden. Positieve verplichtingen vereisen dat staten actieve stappen of maatregelen nemen om te voorkomen dat fundamentele rechten van individuen geschonden worden door derden.112 Dergelijke verplichtingen kunnen voortvloeien uit de algemene plicht om materiële
rechten uit het EVRM te beschermen, maar ook uit de specifieke formulering van sommige
104 Idem, p. 57.
105 Fawcett, Shúilleabháin & Shai 2016, p. 80. 106 Idem, p. 55.
107 Roorda 2019, p. 289-299.
108 Idem, Roorda 2018, p. 55-56. Zie voor jurisprudentie waarop Roorda zich baseert bijv. EHRM 7 juli 1989,
14038/88 (Soering/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 26 juni 1992, 12747/87 (Drozd en Janousek/Frankrijk).
109 EHRM 21 juni 2016, 51357/07 (Nait-Liman/Zwitserland).
110 In deze zaak oordeelde het Hof dat uit Artikel 6(1) geen onbeperkt recht op een forum necessitatis voortvloeit.
Het forum necessitatis is een alternatieve bevoegdheidsgrond die toestaat dat de rechter bevoegdheid over een zaak aanneemt indien er geen rechtsgang elders mogelijk is of een rechtsgang elders niet aan de vereisten van Artikel 6(1) voldoet.
111 Roorda 2018, p. 57, Roorda 2019, p. 274.
26
rechten. Zowel inhoudelijke als procedurele verplichtingen vallen binnen de positieve verplichtingen doctrine.113
2.3.1 Toegang tot de rechter als positieve verplichting
De heersende leer in de literatuur is dat de positieve procedurele verplichtingen om effectieve remedies te bieden ook de verplichting omvat om toegang tot de rechter te bieden.114 Dit
standpunt is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof.115 Roorda heeft de jurisprudentie van
het Hof over de procedurele positieve verplichting tot het bieden van effectieve remedies onderzocht. Hij concludeert dat uit de bestaande jurisprudentie niet op te maken is in welke gevallen een positieve procedurele verplichting toegang tot de civiele rechter omvat. In een aantal zaken oordeelde het Hof dat een juridische rechtsgang niet vereist was, omdat een andere vorm van onafhankelijke geschillenbeslechting voldoende was.116 Daarentegen besliste het Hof in de zaken Redfearn117 en Koch118 dat een juridische rechtsgang expliciet vereist was. Het Hof
geeft dus geen duidelijke maatstaven om te bepalen in welke zaken een civiele rechtsgang vereist is. Desondanks leidt Roorda uit Redfearn en Koch af dat de civiele rechter een belangrijke rol kan spelen indien inhoudelijke rechten uit het EVRM door private partijen geschonden worden. Volgens Roorda lijkt het aannemelijk dat het Hof bij FDL-procedures een juridische rechtsgang zou kunnen vereisen, omdat de ernst en gevolgen van de bedrijfsactiviteiten van ondernemingen op de inhoudelijke rechten van individuen zeer aanzienlijk zijn.119 Het is vanwege de huidige onduidelijkheid wenselijk dat het Hof maatstaven geeft over gevallen waarin een rechtsgang bij de (civiele) rechter vereist is en in welke gevallen andere vormen van geschillenbeslechting afdoende zijn.
113 Belangrijk om te benadrukken is dat het Hof zich zelden heeft uitgesproken over de invloed van het EVRM op
het IPR en met name op bevoegdheidsvraagstukken. Deze conclusies die Roorda trekt zijn gebaseerd op de samenhang van verschillende zaken en zijn (nog) niet door het Hof bevestigd.
114 Zie bijv. Augenstein & Jägers 2017, Roorda 2019, FRA handbook 2016, p. 25.
115 Zie bijv. EHRM 28 oktober 1998, 23452/94 (Osman/het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 27 september 1995,
18984/91 (McCann/het Verenigd Koninkrijk).
116 Zie biijv. EHRM 20 maart 2007, 5410/03 (Tysiac/Polen) en EHRM 1 juli 1989 (Gaskin/het Verenigd Koninkrijk).
117 EHRM 25 mei 2006, 47335/06 (Redfearn/het Verenigd Koninkrijk). 118 EHRM 19 juli 2012, 497/09 (Koch/ Duitsland).
27
2.3.2 Toepassingsgebied
In de voorgaande paragraaf is duidelijk geworden dat staten in sommige gevallen procedurele positieve verplichtingen hebben om effectieve toegang tot de civiele rechter te bieden. Voor zover staten zulke positieve verplichtingen hebben, zijn deze verplichtingen alleen van toepassing op situaties die binnen het toepassingsgebied van het EVRM vallen.120 Uit Artikel 1 volgt dat het algemene toepassingsgebied van het EVRM beperkt is tot situaties die zich binnen de jurisdictie van verdragsluitende staten afspelen.121 FDL-zaken tegen buitenlandse
dochterondernemingen betreffen in de regel extraterritoriale situaties, omdat de feiten zich niet binnen de jurisdictie van een lidstaat afspelen.
In hoeverre extraterritoriale situaties binnen het toepassingsgebied van het EVRM vallen is uitvoerig behandeld in de literatuur. Er is overeenstemming over het feit dat het EVRM extraterritoriaal van toepassing kan zijn indien de verdragsluitende staat een bepaalde mate van controle uitoefent over een derde staat. De individuen in die derde staat vallen derhalve binnen de jurisdictie van de verdragsluitende staat.122 Ondanks deze overeenstemming in de literatuur is er nog steeds enige onduidelijkheid over de extraterritoriale toepassing van het EVRM en zullen dergelijke situaties zich alleen in uitzonderlijke gevallen voordoen.123 Roorda identificeert scenario’s waarin FDL-zaken binnen het toepassingsgebied van het EVRM kunnen vallen, bijvoorbeeld wanneer staten ondernemingen laten opereren binnen een bezet grondgebied.124 Een positieve verplichting om toegang tot de rechter te bieden op basis van het EVRM bij FDL-zaken zou in theorie kunnen worden aangenomen, maar alleen in de meest uitzonderlijke situaties. Momenteel zijn er nog geen FDL-zaken gevoerd over mensenrechtenschendingen die binnen het extraterritoriale toepassingsgebied vallen.
2.4 Tussenconclusie
Artikel 6 lid 1 bevat een zelfstandige verplichting voor staten om toegang tot de rechter te bieden. Artikel 6 lid 1 heeft een breed toepassingsgebied en uit de jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat de rechten die voortvloeien uit dit artikel van toepassing zijn op iedere
120 Roorda 2019, p. 278. 121 Artikel 1 EVRM. 122 Roorda 2018, p. 52-53. 123 Idem.
28
procedure die binnen een verdragsluitende staat wordt aangespannen. Het kan worden aangenomen dat Artikel 6 lid 1 van toepassing is indien het mensenrechtenslachtoffer een procedure begint tegen een buitenlandse dochteronderneming voor de rechtbank van een lidstaat. In dergelijke zaken dient het recht op toegang tot de rechter uit Artikel 6 lid 1 gerespecteerd te worden. De bestaande jurisprudentie van het Hof lijkt echter te suggereren dat uit Artikel 6 lid 1 geen verplichting voortvloeit voor lidstaten om bevoegdheid aan te nemen in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. Verdragsluitende staten hebben namelijk een ruime vrijheid om hun bevoegdheidsregels in te perken, zelfs in gevallen waarin geen alternatieve rechtsgang beschikbaar is.
Daarnaast bevat het EVRM positieve procedurele verplichtingen voor staten om effectieve remedies te bieden indien materiële rechten van individuen door private partijen geschonden worden. Dit kan ook de verplichting inhouden om toegang tot de rechter te bieden. Het Hof geeft echter geen criteria om te beoordelen wanneer toegang tot de rechter geboden moet worden. Tevens gelden dergelijke positieve verplichtingen alleen voor situaties die binnen het algemene toepassingsgebied van het EVRM vallen. Extraterritoriale toepassing wordt slechts in uitzonderlijke situaties aangenomen. Uit het voorgaande volgt de conclusie dat ook de positieve verplichtingen-doctrine niet veel kansen biedt voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen indien zij willen dat de rechter van een lidstaat bevoegdheid aanneemt in hun zaak tegen een buitenlandse dochteronderneming.
29
Hoofdstuk 3: De huidige bevoegdheidsproblematiek binnen het systeem en
de doelstellingen van Brussel I bis
3.1 Inleiding
Uit hoofdstuk 1 en hoofdstuk 2 volgt dat zowel de UNGPs als het EVRM het recht op toegang tot de rechter van slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door ondernemingen erkennen. De UNGPs bevatten echter alleen gedragsnormen en roepen geen algemene (extraterritoriale) verplichting voor staten in het leven tot het bieden van toegang tot de rechter in FDL-zaken. Een dergelijke verplichting kan ook niet uit het EVRM worden afgeleid. EU-lidstaten hebben momenteel dus geen juridisch bindende verplichting tot het bieden van toegang tot de rechter in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen. De juridische- en beleidsmaatregelen om slachtoffers van mensenrechtenschendingen gepleegd door buitenlandse dochterondernemingen toegang tot de rechter te bieden, zullen derhalve van lidstaten zelf moeten komen. Tegelijkertijd wordt de druk op lidstaten steeds groter om in dergelijke zaken toegang tot de rechter te bieden. Verschillende organisaties en auteurs hebben lidstaten aanbevolen om in procedures tegen buitenlandse dochterondernemingen ook toegang tot de rechter te bieden. Zo zijn er aanbevelingen gedaan om de bevoegdheidsregels van civiele rechters op zowel nationaal als op Europees niveau uit te breiden.125
In dit hoofdstuk onderzoek ik of het, gezien de huidige bevoegdheidsproblematiek, wenselijk is om de bevoegdheidsregels van Brussel I bis aan te passen om zo toegang tot de rechter in FDL-zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen te kunnen bieden. Tevens onderzoek ik hoe een dergelijke aanpassing van Brussel I bis het beste vormgegeven zou kunnen worden. Om hier antwoord op te geven analyseer ik de doelstellingen van Brussel I bis, het formele toepassingsgebied en de alternatieve bevoegdheidsgronden ter bescherming van zwakke partijen.
3.2 Huidige bevoegdheidsproblematiek
Het formele toepassingsgebied van Brussel I bis beperkt zich tot verweerders die hun woonplaats of vestiging in een lidstaat hebben.126 De rechter is verplicht om zich onder Brussel
125 Zie voor organisaties bijv. CoE Recommendation CMRec2016(3), European Parliament report 2019. Zie voor
auteurs bijv. Augenstein & Jägers 2017 en Roorda & Ryngaert 2016.
30
I bis bevoegd te verklaren in FDL-zaken tegen Europese moedermaatschappijen, omdat de Europese moedermaatschappij gevestigd is in een lidstaat. Diezelfde rechter kan zich niet bevoegd verklaren onder Brussel I bis in zaken tegen een buitenlandse dochteronderneming van de Europese moedermaatschappij, omdat de buitenlandse dochteronderneming simpelweg geen vestiging heeft in een lidstaat.127 Het formele toepassingsgebied houdt geen rekening met de complexe concernstructuren die Europese ondernemingen gebruiken en het feit dat Europese ondernemingen hun bedrijfsactiviteiten uitvoeren in gastlanden. Bovendien wordt niet in beschouwing genomen dat een civiele rechtsgang in de lidstaat waar de moedermaatschappij gevestigd is vaak de enige mogelijke rechtsgang is. 128
Omdat Brussel I bis niet formeel van toepassing is, wordt de bevoegdheid van de rechter in zaken tegen een buitenlandse dochteronderneming bepaald door de commune bevoegdheidsregels van de betreffende lidstaat. Lidstaten zijn vrij om de bevoegdheid van hun nationale rechtbanken verder uit te breiden dan de minimumregels uit Brussel I bis in zaken tegen verweerders die geen woonplaats hebben in een lidstaat.129 Lidstaten kunnen derhalve
alternatieve bevoegdheidsgronden in hun commune IPR opnemen die het aannemen van bevoegdheid in zaken tegen buitenlandse verweerders toestaan. Desondanks zijn dergelijke alternatieve bevoegdheidsgronden in lidstaten beperkt, waardoor de rechter zich onbevoegd moet verklaren in de meeste zaken tegen buitenlandse dochterondernemingen.130 Dit zou kunnen liggen aan het feit dat de commune bevoegdheidsregels van veel lidstaten de bevoegdheidsregels uit Brussel I bis weerspiegelen.131 Zo hebben sommige lidstaten expliciet de bevoegdheidsregels uit Brussel I bis in hun commune IPR gekopieerd. In andere lidstaten proberen rechtbanken de commune bevoegdheidsregels zo toe te passen dat deze in overeenstemming zijn met de bevoegdheidsregels van Brussel I bis.132 Lidstaten zullen niet snel geneigd zijn om in hun commune IPR bevoegdheidsgronden op te nemen die betrekking hebben op de buitenlandse dochteronderneming, omdat Brussel I bis dergelijke bevoegdheidsgronden niet bevat.
127 Zie bijv. Aristova 2018, p. 11, Enneking 2019, p. 536. 128 European Parliament report 2019, p. 110.
129 Skinner e.a. report 2013, p. 22. 130 Zie voetnoot 24.
131 Roorda 2019, p. 163, p. 229, p. 249 132 Idem, p. 229-230.
31
Het bepalen van bevoegdheid op grond van de commune IPR-regels van lidstaten in zaken tegen de buitenlandse dochteronderneming creëert een risico op rechtsonzekerheid.133 Het commune IPR van lidstaten is gebaseerd op verschillende juridische tradities, waardoor de bevoegdheidsregels en de interpretatie daarvan aanzienlijk kunnen verschillen tussen lidstaten.134 Eisers en verweerders weten vaak niet waar ze aan toe zijn.135 Een voorbeeld hiervan is de doctrine omtrent het samenvoegen van vorderingen. Het is momenteel alleen mogelijk onder Nederlands136 en Engels IPR137 om vorderingen samen te voegen tegen een verweerder over wie de rechter bevoegdheid heeft en een verweerder over wie de rechter normaliter geen bevoegdheid heeft. In andere lidstaten is voor het samenvoegen van vorderingen vereist dat de rechter bevoegdheid heeft over alle verweerders.138 Daarbij verschillen de standaarden die door de Nederlandse en Engelse rechters worden toegepast wezenlijk van elkaar, waardoor ook een risico bestaat op tegenstrijdige beslissingen.139 Dit was
bijvoorbeeld het geval in de Nederlandse140 en Engelse141 Shell-zaken over mensenrechten- en
milieuschendingen in de Nigerdelta in Nigeria. In deze zaken werd geprobeerd de vorderingen tegen de moedermaatschappij en de Nigeriaanse dochteronderneming samen te voegen. Het gerechtshof Den Haag oordeelde dat de vorderingen tegen de moedermaatschappij en de Nigeriaanse dochteronderneming konden worden samengevoegd. Daarentegen oordeelde het Engelse High Court of Justice dat dit niet kon.142 Dergelijke tegenstrijdige beslissingen zijn onwenselijk, omdat de vorderingen in deze zaken soortgelijk waren en toch tot andere uitkomsten hebben geleid.
3.3 Systeem en doelstellingen van Brussel I bis
3.3.1 Doelstellingen
Brussel I bis bepaalt in welke lidstaat de rechtbanken bevoegd zijn om een beslissing te geven in burgerlijke en handelszaken die een internationaal element bevatten. Deze verordening
133 European Parliament report 2019, p. 110. 134 Roorda 2019, p. 256-257.
135 European Parliament report 2019, p. 110-111. 136 Art. 7 Rv.
137 Rule 1(1)(c) Civil Procedure Rules 1998. 138 Roorda 2018, p. 47.
139 Roorda 2019, p. 256-257, Enneking 2019, p. 536, European Parliament report 2019, p. 110.
140 Gerechtshof Den Haag, 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586 (Dooh v. Royal Dutch Shell and Shell Nigeria), para. 3.2.
141 Okpabi v. Royal Dutch Shell and Shell Nigeria (2018) EWCA Civ 191. 142 Enneking 2019, p. 536, European Parliament report 2019, p. 110.
