MASTERSCRIPTIE INSOLVENTIERECHT
Internationale groepen
vennootschappen onder de Europese
Insolventieverordening
Een aanbeveling tot een efficiëntere afwikkeling van insolventieprocedures van een grensoverschrijdend concern onder de Europese Insolventieverordening.
Naam
M.A.G. (Michel) Bosman
Studentnummer
10313753
Opleiding
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Rechtsgebied Insolventierecht Begeleider Dhr. mr. M.P. Verdonk Datum 10 juli 2017
ABSTRACT
Op 26 juni 2017 is de Herziene Europese Insolventieverordening in werking getreden. Deze verordening introduceert de zgn. groepscoördinatieprocedure voor insolvente grensoverschrijdende concerns. In deze masterscriptie wordt deze nieuwe procedure uitvoerig besproken en (aan de hand van de internationale juridische literatuur) van kritiek voorzien. De centrale vraagstelling van dit onderzoek luidt dan ook:
Biedt de geïntroduceerde groepscoördinatieprocedure in Hoofdstuk V van de herziene Europese Insolventieverordening een effectieve basis voor de afwikkeling van insolventieprocedures van internationale groepen vennootschappen, of is een andere aanpak
en regeling wenselijk?
In deze masterscriptie zal worden betoogd dat de groepscoördinatieprocedure geen daadkrachtig alternatief vormt voor de in de praktijk opgekomen Group COMI approach, gelet op de beperkte bevoegdheden die toekomen aan de groepscoördinator. De groepscoördinatieprocedure biedt geen passend instrument om tot herstructurering van een internationaal concern te komen. Aan de hand van de literatuur wordt aangetoond dat een alternatief voor deze nieuwe procedure moet worden gezocht in de aanstelling van een groepsinsolventiefunctionaris voor het gehele internationale concern. Tevens biedt introductie van de leer van substantive consolidation in de Europese Insolventieverordening een effectieve basis voor de afwikkeling van insolventieprocedures van een grensoverschrijdend concern indien de financiën van de verschillende groepsvennootschappen niet kunnen worden gescheiden.
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING 4
HOOFDSTUK 1 - GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN ALS ECONOMISCHE REALITEIT 6
1.1 MAATSCHAPPELIJKE PERCEPTIE VAN GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN 6
1.2 HET GROEPSBEGRIP ONDER HET NEDERLANDSE- EN EUROPESE INSOLVENTIERECHT 8
HOOFDSTUK 2 – DE HUIDIGE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING EN GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN 9
2.1 DEWERKINGVANDEEUROPESEINSOLVENTIEVERORDENING 9
2.1.1 INTERNATIONALEBEVOEGDHEIDENTOEPASSELIJKRECHT 9
2.1.1.1 INSOLVENTIE INDIVIDUELE VENNOOTSCHAP 9
2.1.1.2 NUANCERING 10
2.1.2 RECHTSPRAAKAANGAANDEHETCOMI-BEGRIP 11
2.1.2.1 ENGELSE RECHTSPRAAK 12
2.1.2.2 HUIDIGE STAND VAN ZAKEN IN DE EUROPESE RECHTSPRAAK 13
2.2 HET EERSTE SPOOR: DE GROUP-COMIAPPROACH 14
2.2.1 ALGEMENEGANGVANZAKENBIJDEGROUP-COMIAPPROACH 14
2.2.1.1 DE ENGELSE RECHTSPRAKTIJK 15
2.2.1.2 DE EUROPESE RECHTSPRAAK EN DE GROUP-COMI APPROACH 16
2.2.2 NADELENVANDEGROUPCOMIAPPROACH 16
2.2.2.1 BEVOEGDHEIDSCONFLICTEN 16
2.2.2.2 BEPERKINGEN VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE ASPECTEN 17
2.2.2.3 FORUMSHOPPING 18
2.2.2.4 CONFLICT OF INTEREST 18
HOOFDSTUK 3 - DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING EN GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN 20 3.1 HOOFDSTUKV:SAMENWERKING&COÖRDINATIEENGROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE 20
3.1.1 HETNIEUWEINSTRUMENT:SAMENWERKINGENCOÖRDINATIE 21
3.1.1.1 DE INHOUD VAN DE ARTIKELEN 56 – 60 (H)IVO 21
3.1.2 HETTWEEDESPOOR:DEGROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE 22
3.1.2.1 AANVRAAG EN OPENING VAN EEN GROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE 22
3.1.2.2 KERNBEVOEGDHEDEN GROEPSCOÖRDINATOR 24
3.1.2.3 ADDITIONELE BEVOEGDHEDEN GROEPSCOÖRDINATOR 25
3.1.3 KRITIEK EN TEKORTKOMINGEN 26
3.1.3.1 VRIJWILLIG KARAKTER 26
3.1.3.2 COMPLEXITEIT 27
3.1.3.3 BEPERKT TOEPASSINGSGEBIED 27
3.1.3.4 GEEN DAADWERKELIJK NOVUM 27
HOOFDSTUK 4 - ALTERNATIEVE OPTIES IN DE LITERATUUR: DE GROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS EN SUBSTANTIVE
CONSOLIDATION 29
4.1 DEGROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS 29
4.1.1 DEGROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARISINHETALGEMEEN 30
4.1.2 HUIDIGEMOGELIJKHEDENTOTBENOEMINGVANEENGROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS 31 4.1.3 DEVOORDELENVANHETAANSTELLENVANEENGROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS 32
4.1.3.1 EERSTE VOORDEEL: EFFICIËNTIE 32
4.1.3.2 TWEEDE VOORDEEL: TOEPASSELIJK RECHT 33
4.1.3.3 DERDE VOORDEEL: POSITIE ZEKERHEIDSGERECHTIGDEN 34
4.1.3.4 VIERDE VOORDEEL: MINDER COMPLEXITEIT 34
4.1.3.5 VIJFDE VOORDEEL: RUIM TOEPASSINGSBEREIK 35
4.1.4 CONFLICTSOFINTEREST ENDELOKALEVERTEGENWOORDIGER 35
4.1.5 HETGROEPSBEGRIPENDEGROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS 37
4.1.5.1 NUANCERING 37
4.2 HETUITEINDEVANHETSPECTRUM:SUBSTANTIVECONSOLIDATION 38
4.2.1 SUBSTANTIVECONSOLIDATIONINDEVERENIGDESTATEN 39
4.2.1.1 FACTOREN VOOR TOEPASSING SUBSTANTIVE CONSOLIDATION 40
4.2.2 SUBSTANTIVECONSOLIDATION IN DE EUROPESE UNIE 41
4.2.2.1 NUANCERING: HET ONTBREKEN VAN EUROPEES MATERIEEL INSOLVENTIERECHT 41
4.2.2.2 TEGENSTANDERS VAN SUBSTANTIVE CONSOLIDATION 42
CONCLUSIE 43
LITERATUURLIJST 45
INLEIDING
Op 26 juni 2017 trad de Herziene Europese Insolventieverordening1 (hierna: (H)IVO) in werking, ter vervanging van de oude Europese Insolventieverordening2 (hierna: IVO). Een belangrijke toevoeging in de (H)IVO ten opzichte van de IVO zijn de in de artikelen 56 – 77 (H)IVO neergelegde bepalingen omtrent insolventieprocedures van groepen vennootschappen. Deze artikelen introduceren twee “takken” van nieuwe regels omtrent grensoverschrijdende insolventieprocedures van groepen vennootschappen. Allereerst geven de artikelen 56 – 60 (H)IVO algemene regels voor samenwerking en coördinatie tussen insolventiefunctionarissen en rechters. De artikelen 61 – 77 (H)IVO introduceren vervolgens de belangrijkste tak, de zgn. groepscoördinatieprocedure.
In de aanloop naar (alsmede na) de introductie van de (H)IVO en de daarin vervatte groepscoördinatieprocedure, zijn in de juridische literatuur vele voorstellen gedaan tot een alomvattende regeling voor de afwikkeling van insolventieprocedures van groepen vennootschappen. Uiteindelijk heeft de Europese wetgever gekozen voor een systeem van coördinatie in plaats van consolidatie. De groepscoördinatieprocedure moet worden gezien als een eerste (bescheiden) stap voorwaarts.3 Men kan zich echter afvragen of een efficiëntere en verdergaande regeling mogelijk was geweest. De probleemstelling van dit onderzoek luidt dan ook:
Biedt de geïntroduceerde groepscoördinatieprocedure in Hoofdstuk V van de herziene Europese Insolventieverordening een effectieve basis voor de afwikkeling van insolventieprocedures van internationale groepen vennootschappen, of is een andere aanpak
en regeling wenselijk?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is deze masterscriptie ingedeeld in vier hoofdstukken. In het eerste, inleidende hoofdstuk, zal allereerst de problematiek omtrent insolventieprocedures van groepen vennootschappen worden besproken. Tevens wordt ingegaan op het groepsbegrip onder het Nederlandse en Europese insolventierecht. In het
1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende
insolventieprocedures (herschikking).
2 Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures. 3Zie bijvoorbeeld Van Galen, ‘The Recast Insolvency Regulation and Groups of Companies’, in:
tweede hoofdstuk wordt stilgestaan bij de oude Europese Insolventieverordening. Hierbij komt de systematiek van de verordening aan de orde. Ook wordt de zgn. Group COMI approach besproken. Deze – in de rechtspraktijk ontwikkelde – methode tot afwikkeling van insolventieprocedures van groepen vennootschappen heeft aanleiding gegeven tot uitgebreide rechtspraak in zowel nationaal als Europees verband. Het derde hoofdstuk bevat een bespreking van (en kritische blik op) de nieuw geïntroduceerde bepalingen omtrent groepen vennootschappen in de (H)IVO. Het vierde – en laatste – hoofdstuk bevat vervolgens de kern van deze bijdrage. Twee alternatieve beleidsopties, de groepsinsolventiefunctionaris en substantive consolidation, zullen uitvoerig worden besproken en vergeleken met de Group COMI approach en de groepscoördinatieprocedure. Betoogd zal worden dat een codificatie van deze twee methodes tot afwikkeling van insolventieprocedures van groepen vennootschappen een efficiëntere basis bieden dan de groepscoördinatieprocedure.
HOOFDSTUK 1 - GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN ALS ECONOMISCHE REALITEIT
1.1 MAATSCHAPPELIJKE PERCEPTIE VAN GROEPEN
VENNOOTSCHAPPEN
“The limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times. Even steam and electricity are far less important than the limited liability corporation, and they would be reduced to comparative impotence without it”, zo luidt het adagium van Nicholas Murray Butler tijdens een rede in zijn hoedanigheid van President van Columbia University.4 Ook thans wordt
als ondernemingsvorm nog veelvuldig gebruik gemaakt van de voordelen van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, veelal in de vorm van een groep of concern van vennootschappen.5 De drijfveren voor gebruik moeten met name worden gezocht in de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders alsmede fiscale- en andere financiële voordelen.6
De juridische realiteit, op grond waarvan elke rechtspersoon - in beginsel - als aparte drager van rechten en plichten wordt aangemerkt7, staat echter op gespannen voet met de economische en maatschappelijke werkelijkheid, waarbij groepen vennootschappen naar buiten toe optreden als één economisch “organisme”.8 Zo kunnen de verschillende rechtspersonen hetzelfde woordmerk of logo dragen, gebruiken zij een-en-dezelfde handelsnaam, onderhouden zij intra-company claims door aanhouding van rekening-courant verhoudingen of worden zij de facto geleid door één en dezelfde (natuurlijke) persoon.
Deze disharmonie tussen enerzijds de juridische werkelijkheid en anderzijds economische en maatschappelijke werkelijkheid brengt weinig problemen met zich mee indien de gehele groep functioneert en solvent is. Moeilijkheden komen echter aan het licht bij (dreigende) insolventie.9 Men denke hierbij aan een groep vennootschappen waarbij de belangrijke activa,
4 Bainbridge, ‘Abolishing Veil Piercing’, The Journal of Corporation Law 2001, vol 26, no. 3, p.
479-535 (p.479).
5 Van Schilfgaarde 2013, p. 45.
6 Van Galen, Insolvent Groups of Companies in cross-border cases and rescue plans (Report to the
Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law, conference of 8 november 2012), p. 3.
7 In Nederland wordt dit uitgangspunt verwoord in artikel 2:5 BW.
8 Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’
International Insolvency Law Review, 2015, p. 1.
9 Madaus, Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation,
benodigd voor de dagelijkse bedrijfsvoering, zijn verdeeld over verschillende rechtspersonen in de groep. Dit doet zich onder andere voor in de research- and development sector, waarbij patenten en licenties in delen kunnen zijn verdeeld over de rechtspersonen.10 In een dergelijke situatie van insolventie kan het maatschappelijk wenselijk zijn de groep als geheel te redden (en de belangrijke activa bij elkaar te houden) indien de onderneming weer levensvatbaar kan worden.11 Men denke hierbij aan herstructurering door middel van het aanbieden van een (buitengerechtelijk) dwangakkoord12 of een pre-pack met doorstart na datum faillissement.13 Ook bij een klassiek faillissement gevolgd door liquidatie geldt over het algemeen dat een hogere opbrengst wordt behaald bij verkoop van alle activa ineens. Er wordt gepoogd de going-concernwaarde van de onderneming te behouden. Dit in tegenstelling tot de – veelal lagere – liquidatiewaarde bij liquidatie van elke entiteit apart.
Deze constatering, waarbij aldus enerzijds wordt gepoogd de going-concernwaarde van een (insolvente) groep te behouden, en anderzijds recht doen aan de rechtspersoonlijkheid van elke aparte entiteit, brengt moeilijkheden met zich. Met name onder invloed van het vrij verkeer van vestiging14 zijn in de EU in de loop der jaren een groot aantal grensoverschrijdende groepen vennootschappen ontstaan. In de rechtspraktijk bleek dan ook behoefte te bestaan aan een regeling voor grensoverschrijdende groepen vennootschappen. Een en ander is dan ook aanleiding geweest voor de Europese wetgever om tot een regeling te komen.15
10 Van Galen e.a., Revision of the European Insolvency Regulation (Report as provided by INSOL
Europe), 20 juni 2012, p. 91.
11 Eidenmüller, ‘Trading in Times of Crisis’, 7 European Business Organization Law Review 1
(2006), p. 239, 241.
12 Op dit moment bestaat naar Nederlands recht nog geen mogelijkheid tot afdwinging van een
buitengerechtelijk dwangakkoord. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II) voorziet in een regeling om dit mogelijk te maken. Zie voor de concept-wettekst en Memorie van Toelichting: <http://www.internetconsultatie.nl/wco2>.
13 Ook voor de pre-pack bestaat (nog) geen wettelijke regeling. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit
Ondernemingen I (WCO I) beoogt hier verandering in te brengen. Tot die tijd faciliteert het merendeel van de rechtbanken in Nederland pre-packs zonder enige wettelijke basis. Betwijfeld kan echter worden of in de toekomst nog veelvuldig gebruik zal worden gemaakt van de pre-pack, gelet op het arrest HvJ 22 juni 2017, C-126/16 (FNV/Smallsteps B.V.), waarin het HvJ – kortgezegd – overwoog dat een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack
kwalificeert als een procedure waarop de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn.
14 Artikel 49 VWEU.
1.2 HET GROEPSBEGRIP ONDER HET NEDERLANDSE- EN EUROPESE INSOLVENTIERECHT
Alvorens tot bespreking van de problematiek van groepen vennootschappen te komen is van belang welke betekenis het begrip ‘groep’ in deze bijdrage toekomt.
Het Nederlands Burgerlijk Wetboek definieert in artikel 2:24b de groep als ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’. De categorie ‘vennootschappen’ is hier uitdrukkelijk genoemd om ook personenvennootschappen onder de definitie te laten vallen.16 Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element ‘centrale leiding’ essentieel is om te kwalificeren als een groep vennootschappen.17 Aangezien
de wet slechts spreekt over rechtspersonen en vennootschappen, vallen o.a. franchiserelaties buiten het groepsbegrip.18
Het Europese recht kiest voor een andere benadering. Onder de IVO bestond geen definitie van het begrip, maar de (H)IVO heeft hierin verandering gebracht. De (H)IVO geeft als definitie voor het begrip ‘groep ondernemingen’ aan dat hieronder wordt verstaan een ‘moederonderneming en al haar dochterondernemingen’.19 Verder bepaalt de (H)IVO dat onder
‘moederonderneming’ moet worden verstaan ‘een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap heeft over een of meer dochterondernemingen’. Ook ondernemingen die geconsolideerde financiële overzichten opstellen overeenkomstig Richtlijn 2013/34/EU worden geacht moederonderneming te zijn.20
Waar het Nederlandse recht aldus kiest voor een begrip dat zich concentreert op verbondenheid en economische eenheid, kiest het Europese insolventierecht voor een benadering geconcentreerd op zeggenschap. In het vervolg van deze masterscriptie wordt, wanneer gesproken wordt van een groep, gedoeld op de Europese definitie.
16 Dorresteijn, in: GS Rechtspersonen, art. 2:24b, Groepsmaatschappij in boek 2, aant. 4 (online, laatst
bijgewerkt op 29 januari 2017).
17 MvT 16 326, nr. 3, p. 42.
18 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, t.a.p., II.1.1. 19 Zie artikel 2 lid 13 (H)IVO.
HOOFDSTUK 2 – DE HUIDIGE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING EN GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN
2.1 DE WERKING VAN DE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING
2.1.1 INTERNATIONALE BEVOEGDHEID EN TOEPASSELIJK RECHT
In tegenstelling tot de meeste Europese verordeningen bevat zowel de IVO als de (H)IVO geen materieel insolventierecht maar slechts regels van internationaal privaatrecht, d.w.z. regels aangaande internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning.21 Hierbij wordt uitgegaan van een systeem dat kan worden getypeerd als beperkt universalisme.22 O.g.v. artikel 19 lid 1 (H)IVO wordt de beslissing van een rechter van een lidstaat tot opening van een insolventieprocedure immers erkend in alle andere lidstaten.
De IVO bevatte daarbij geen regeling voor insolvente groepen vennootschappen.23 In de rechtspraktijk is evenwel, onder invloed van Engelse rechtspraak, een methode ontwikkeld om tot een afwikkeling van insolventieprocedures van groepen vennootschappen o.g.v. van de IVO te komen, de zgn. Group COMI approach. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de systematiek die ten grondslag ligt aan de IVO. Alvorens de werkwijze te beschrijven, wordt allereerst kort aandacht besteed aan de systematiek.
2.1.1.1 INSOLVENTIE INDIVIDUELE VENNOOTSCHAP
Indien een insolventieprocedure wordt gestart ten aanzien van een insolvente vennootschap, zal (ambtshalve) moeten worden nagegaan of bevoegdheid kan worden aangenomen.24 Artikel 3 IVO en (H)IVO geeft de hoofdregel en stelt dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen (hierna: COMI) van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn tot het openen van een hoofdprocedure. Met de introductie van de (H)IVO wordt hieraan toegevoegd dat de COMI de plaats is waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn
21T.M. Bos, ‘The European Insolvency Regulation and the Harmonization of Private International
Law in Europe, NILR 2003, p.33.
22Zie o.a. Eidenmüller, ‘A New Framework for Business Restructering in Europe, The EU
Commission’s Proposals for a Reform of the European Insolvency Regulation and Beyond’, 20 MJ 1, 2013, p. 133-150; Paulus, ‘Group Insolvencies – Some Thoughts about New Approaches’, 42 Texas
International Law Journal 2007, 819ff; Piñeiro, ‘Towards the reform of the European Insolvency
Regulation: codification rather than modification’, NiPR 2014, p.207-215.
23 Van Galen, ‘De herziene Europese Insolventieverordening, OR 2017/03, p. 4. 24 Artikel 4 lid 1 (H)IVO.
belangen voert en als zodanig voor derden herkenbaar is.25 Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt daarbij vermoed dat de COMI gelegen is in de plaats van de statutaire zetel, tenzij de statutaire zetel gedurende de drie maanden voorafgaande aan de opening van een insolventieprocedure is verplaatst. In het kader van groepen vennootschappen is van belang dat zowel de IVO als de (H)IVO aldus de separate entity-approach als uitgangspunt neemt.26 Dit betekent dat voor elke entiteit de COMI apart moet worden bepaald en (in beginsel) een aparte procedure dient te worden gestart.27 Artikel 7 lid 1 (H)IVO bepaalt vervolgens dat de insolventieprocedure wordt beheerst door de lex concursus, d.w.z. het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Zowel de internationale bevoegdheid alsmede het toepasselijk recht worden aldus in grote mate vormgegeven door het COMI-begrip.
2.1.1.2 NUANCERING
Op de hoofdregel van artikel 3 (H)IVO bestaat echter een nuance. Zo bepaalt artikel 3 lid 2 jo. 16 lid 2 (H)IVO dat een secundaire insolventieprocedure kan worden gestart in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de vennootschap haar COMI heeft indien de vennootschap daar een “vestiging” heeft. Op deze procedure is, evenals in een hoofdprocedure, de lex concursus uitgangspunt.28 Het begrip vestiging doelt hierbij op ‘elke plaats van handeling waar de vennootschap met behulp van mensen en goederen een economische activiteit (die niet van tijdelijke aard is) uitoefent of heeft uitgeoefend in de periode van drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de hoofdinsolventieprocedure’.29 Er moet aldus enige mate van organisatie aanwezig zijn, wil er sprake zijn van een vestiging.30 Het enkel aanhouden van banktegoed of goederen is daartoe niet voldoende.31 Met de introductie van de (H)IVO is de
25 Dit is een codificatie van de al heersende leer sinds HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood). Zie
rechtsoverweging 32 van het arrest, onder verwijzing naar overweging 13 van de preambule van de IVO.
26 Zie bijvoorbeeld E.M.F. de Vette, ‘Multinational enterprise groups in insolvency: how should the
European Union act?’, Utrecht Law Review 2011, Vol. 7(1), p. 219.
27 Er wordt slechts een procedure gestart indien de desbetreffende vennootschap óók in staat van
insolventie verkeert. Is bijvoorbeeld een dochtervennootschap niet insolvent, dan zijn de aandelen in de dochtervennootschap activa in de procedure van de moedermaatschappij.
28 Artikel 35 (H)IVO. 29 Artikel 2(h) (H)IVO. 30 Virgós/Schmit 1996, nr. 71.
eis, inhoudende dat een secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn (zoals deze gold onder de IVO), komen te vervallen.32
Een tweede belangrijke uitzondering op de hoofdregel aangaande het toepasselijk recht ex artikel 7 (H)IVO volgt uit de artikelen 8 – 18 (H)IVO. Belangrijke uitzonderingen volgen bijvoorbeeld uit artikel 8 en 11, inhoudende dat de opening van een insolventieprocedure zakelijke rechten zoals pand- en hypotheek onverlet laat, en dat overeenkomsten betreffende onroerend goed worden beheerst door de lex rei sitae (de plaats waar het onroerend goed is gelegen) i.p.v. de lex concursus. De Europese wetgever heeft deze uitzonderingen op de hoofdregel noodzakelijk geacht met het oog op de rechtszekerheid.33 Het gevolg hiervan is dat voor de belangrijkste categorieën stakeholders, waaronder zekerheidsgerechtigden en werknemers, het toepasselijk recht niet wordt bepaald door de lex concursus ex artikel 7 (H)IVO, maar door de artikelen 8 – 18 (H)IVO.
2.1.2 RECHTSPRAAK AANGAANDE HET COMI-BEGRIP
Aangezien zowel de internationale bevoegdheid als het toepasselijk recht onder de (H)IVO worden bepaald door het COMI-begrip, is de invulling ervan door de rechtspraak van grote betekenis.34 Hierbij is niet alleen de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van belang. Ook de interpretatie van het COMI-begrip door de nationale rechters heeft een grote invloed. Op grond van artikel 19 lid 1 (H)IVO worden beslissingen, gegeven door een krachtens artikel 3 (H)IVO bevoegde rechter, immers erkend in alle andere lidstaten. Het is uiteindelijk de nationale rechter die bepaalt of bevoegdheid kan worden aangenomen of niet. De precieze betekenis van het COMI-begrip wordt voor de rechtspraktijk aldus zowel bepaald door het HvJ als de nationale rechters van de verschillende lidstaten. In dit kader is met name de Engelse rechtspraak van belang, gelet op het feit dat grensoverschrijdende groepen vennootschappen veelal willen profiteren van het gunstige herstructureringsregime in Engeland.
32Van Galen, ‘De herziene Europese Insolventieverordening’, OR 2017/03, p. 4. 33 Overweging 24 van de preambule van de IVO.
34 Zie voor een overzicht van de rechtspraak tot 2010 aangaande het COMI-begrip: Wessels, ‘COMI:
In het Eurofood-arrest35 heeft het Hof van Justitie (hierna: HvJ) zich voor het eerst uitgesproken over het criterium. Het Hof overwoog in ro. 32 van het arrest dat de COMI de plaats is waar de schuldenaar het beheer over zijn belangen voert en als zodanig voor derden herkenbaar is. Tevens overwoog het Hof dat er slechts ruimte is om af te wijken van het vermoeden dat de COMI gelegen is in de plaats van de statutaire zetel, indien ‘aan de hand van objectieve criteria kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen’. Het is, aldus het Hof, niet voldoende om dit vermoeden te ontzenuwen indien ‘de economische keuzes worden of kunnen worden bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat’.36 Bij een eenvoudige groepsstructuur met
bijvoorbeeld een Nederlandse moedervennootschap en een Belgische dochtervennootschap, kan voor de Belgische dochtervennootschap aldus geen insolventieprocedure worden gestart voor de Nederlandse rechter (enkel en alleen) omdat de Nederlandse moedervennootschap volledige zeggenschap heeft over de dochter.
Na de beslissing van het HvJ in het Eurofood-arrest bleef controverse bestaan over de precieze betekenis van het COMI-begrip.37 Nationale rechters – onder initiatief en leiding van Engelse rechters – hielden vast aan de head office functions theorie.38 Deze theorie houdt – kort gezegd – in dat de plaats waar de strategische, uitvoerende en administratieve beslissingen aangaande de boekhouding, IT, marketing en branding van de desbetreffende entiteit worden uitgevoerd, bevoegd is.3940
2.1.2.1 ENGELSE RECHTSPRAAK
Bekende voorbeelden uit de Engelse jurisprudentie waarbij de head office functions theorie op de rechtspersonen van een groep vennootschappen werd toegepast bieden de zaken Collins &
35 HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood). 36 Zie ro. 36 van het arrest.
37 Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings – A Commentary and
Annotated Guide, Oxford University Press, 2002, nr. 8.39.
38Wessels, ‘COMI: Round Three!’, FIP 2010, p. 225. 39 Wessels, FIP 2010, p. 340.
40 Ook in de Nederlandse rechtspraak kan men een voorbeeld vinden van toepassing van deze leer, zie
Aikman41 en Lennox42, waarbij de Engelse rechter in beide zaken bevoegdheid aannam tot opening van insolventieprocedures voor de (buitenlandse) dochtervennootschappen.
Een kentering in de Engelse rechtspraak kwam echter met het arrest Stanford.43 In een relatief korte overweging komt Judge Lewison tot de conclusie dat hij in Lennox ten onrechte de head office functions theorie heeft toegepast. Onder verwijzing naar Eurofood overweegt hij: ‘Since its registered office is in Antigua, it is presumed in the absence of proof to the contrary, that its COMI is in Antigua… The presumption will only be rebutted by factors that are objective. But objective factors will not count unless they are also ascertainable by third parties. What is ascertainable by third parties is what is in the public domain, and what they would learn in the ordinary course of business with the company’.44 Deze laatste toevoeging, inhoudende dat vooral moet worden gekeken naar aspecten die bekend zijn in het publieke domein, staat haaks op de head office functions theorie, waarbij vooral wordt gekeken naar (voor derden) onzichtbare aspecten. Het is voor buitenstaanders immers niet kenbaar waar de strategische, uitvoerende en administratieve beslissingen worden genomen. Bij het publieke domein kan gedacht worden aan gegevens uit de openbare registers.
2.1.2.2 HUIDIGE STAND VAN ZAKEN IN DE EUROPESE RECHTSPRAAK
Na de beslissing in Stanford leek het tij in de nationale rechtspraak te keren richting een COMI-begrip waarbij de nadruk meer kwam te liggen op aspecten die naar buiten toe kenbaar zijn, in tegenstelling tot interne aspecten. Deze ontwikkeling werd door het HvJ echter weer deels gestopt door het arrest Interedil.45 Aan de orde was een insolventieprocedure van een Italiaanse vennootschap die al haar activiteiten had verplaatst naar Engeland, met uitschrijving van de vennootschap uit het Italiaanse handelsregister. Desalniettemin werd in Italië een insolventieprocedure gestart, waarna de Italiaanse rechter zich genoodzaakt zag prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ aangaande het COMI-begrip ex artikel 3 (H)IVO. Het Hof overweegt dat indien bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden én de bestuursbesluiten van de vennootschap op voor derden
41 High Court of Justice, Chancery Division, 15 juli 2005, Collins & Aikman, [2005] EWHC 1754
(Ch).
42 High Court of Justice, Chancery Division, 20 juni 2008, Lennox.
43 High Court of Justice, Chancery Division, 3 juli 2009, Stanford, [2009] EWHC 1441 (Ch). 44 High Court of Justice, Chancery Division, 3 juli 2009, Stanford, [2009] EWHC 1441 (Ch), ro. 70. 45 HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil).
verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, het vermoeden dat de COMI zich op die plaats bevindt, niet meer kan worden weerlegd.46 Indien het hoofdbestuur zich niet op de plaats van de statutaire zetel bevindt, kan wél worden afgeweken, waarbij met name moet worden gelet op de plaatsen waar economische activiteit wordt uitgeoefend.47 Het enkel aanwezig hebben van activa en het bestaan van contracten is niet voldoende om het vermoeden van artikel 3 IVO te weerleggen.48
Met de redenering in het arrest Interedil plaatst het Hof zich tussen de head office functions theorie en de lijn ingezet door Stanford, waarbij de nadruk vooral op (naar buiten toe) kenbare aspecten lag. Tot op heden is de lijn van het HvJ in Interedil leidend voor de nationale rechtspraak.49
2.2 HET EERSTE SPOOR: DE GROUP-COMI APPROACH
2.2.1 ALGEMENE GANG VAN ZAKEN BIJ DE GROUP-COMI APPROACH
Bij gebrek aan een alomvattende regeling voor groepen vennootschappen in de IVO is in de rechtspraktijk een methode ontstaan ter bevordering van de concentratie van insolventieprocedures voor de verschillende entiteiten van een groep vennootschappen. Deze methode wordt door Tollenaar ook wel aangeduid als de Group COMI approach.50 Van Galen
duidt deze praktijk aan als joint administration.51 In de kern wordt bij de Group COMI
approach getracht de rechtbank die bevoegdheid aanneemt in de insolventieprocedure van de moedervennootschap te overtuigen ook bevoegdheid aan te nemen ten aanzien van de andere groepsvennootschappen. Hiermee worden de individuele insolventieprocedures geconcentreerd in één lidstaat. Tevens wordt hierbij (doorgaans) dezelfde insolventiefunctionaris benoemd in elke insolventieprocedure. In Nederland is dit een (stille) bewindvoerder of curator, afhankelijk
46 HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil), ro. 50. 47 HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil), ro. 51 en 52. 48 HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil), ro. 53.
49 Zie voor Nederlandse rechtspraak bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus
2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6546; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4625 en Rechtbank Den Haag 7 oktober 2014,
ECLI:NL:RBDHA:2014:13625.
50Tollenaar, ‘Dealing with the Insolvency of Multinational Corporate Groups Under the European
Insolvency Regulation’, TVI 2010, 14.
51 Van Galen, Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue plans (Report to the
Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law, conference of 8 november 2012), p. 29.
van de soort insolventieprocedure. Om tot een dergelijke concentratie van procedures te komen wordt het COMI-begrip van de groepsvennootschap (vaak een dochtervennootschap) zo ingevuld dat deze samenvalt met de COMI van de moedervennootschap. Deze - jurisprudentiële - methode wordt door sommige auteurs ook wel aangeduid als een vorm van procedural consolidation52, in tegenstelling tot de hierna onder paragraaf 4.2 te behandelen substantive consolidation.53
2.2.1.1 DE ENGELSE RECHTSPRAKTIJK
De Group COMI approach is in de loop der jaren door rechters van verschillende lidstaten toegepast. Veel van deze zaken speelden zich af in het Verenigd Koninkrijk. Dit gegeven kan verklaard worden door een betere facilitering voor groepsherstructureringen54 en pre-packs, alsmede de gunstige regels voor bestuurders en aandeelhouders van de insolvente vennootschappen omtrent paulianeus handelen en de kwalificatie van aandeelhoudersleningen.55 Illustrerend voor de Group COMI approach zijn bijvoorbeeld de
hierboven genoemde Engelse zaken Collins & Aikman56 en Lennox57. Ook in de zaken Daisytek58, Crisscross59, Rover60, Eurotunnel61, Parmalat Capital Netherlands B.V.62, Aim63,
52 Bij procedural consolidation wordt getracht tot een concentratie van procedures te komen, zonder
daarbij voorbij te gaan aan de basisgedachte van rechtspersoonlijkheid van de verschillende groepsvennootschappen. Zie o.a. Hirte, ‘Towards a Framework fort he Regulation of Corporate Groups’ Insolvencies’, ECFR 2008, p. 218/219.
53Substantive consolidation gaat voorbij aan de basisgedachte van rechtspersoonlijkheid van de
verschillende entiteiten. Zie over substantive consolidation hierna onder hoofdstuk 4.2.
54 Zo profiteren groepen vennootschappen met name van de Engelse CVA en Scheme of
Arrangements.
55 De Weijs & Breeman, ‘Comi-Migration: Use or Abuse of European Insolvency Law?’, Amsterdam
Law School Research Paper No. 2013-38; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2013-07, p. 13.
56 High Court of Justice, Chancery Division, 15 juli 2005, Collins & Aikman, [2005] EWHC 1754
(Ch).
57 High Court of Justice, Chancery Division, 20 juni 2008, Lennox.
58 High Court of Justice, Chancery Division, 16 mei 2003, Daisytek, [2003] BCC 562 (Ch). 59 High Court London, Chancery Division, 20 mei 2003, Crisscross Telecommunications Group. 60 Birmingham District Registry of the High Court, 11 mei 2005, MG Rover, [2005] EWHC 874. 61 Tribunal de commerce Paris, 3 augustus 2006, Eurotunnel.
62 Pretura Circondariale di Parma (Italië), 4 februari 2004, Parmalat Capital Netherlands B.V. 63 High Court London, Chancery Division, 2 juli 2004, Aim Underwriting Agencies, [2004] EWHC
Nortel64, Emtec65 en Kaupthing Capital Partners66 is gebruik gemaakt van de methode. Inmiddels hebben ook rechters uit andere lidstaten het Engelse voorbeeld gevolgd en bevoegdheid aangenomen ten aanzien van buitenlandse groepsvennootschappen.
2.2.1.2 DE EUROPESE RECHTSPRAAK EN DE GROUP-COMI APPROACH
Het arrest Interedil heeft tot dusver een einde gemaakt aan de Europese rechtspraak omtrent het COMI-begrip. Met dit arrest blijft voldoende ruimte bestaan om de Group COMI approach toe te passen. Het Hof overwoog in dit arrest immers dat indien bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden én de bestuursbesluiten van de vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, het vermoeden dat de COMI zich op die plaats bevindt, niet meer kan worden weerlegd.67 Zo zou bijvoorbeeld een Nederlandse dochtervennootschap van een Engelse moedervennootschap haar COMI kunnen verplaatsen door haar zetel en management (voor derden verifieerbaar) naar Engeland te verplaatsen. Met een dergelijke zet zal een eventuele insolventieprocedure ten aanzien van de Nederlandse dochtervennootschap kunnen worden geïnitieerd in Engeland, tezamen met haar Engelse moedervennootschap.
2.2.2 NADELEN VAN DE GROUP COMI APPROACH
2.2.2.1 BEVOEGDHEIDSCONFLICTEN
Hoewel de Group COMI approach in de praktijk een uitweg bood (en tot dusver biedt) tot een efficiëntere procedure met een hogere opbrengst dan bij een ongecoördineerde procedure68, is
in de doctrine desalniettemin kritiek geuit op de tekortkomingen van de methode. Tollenaar erkent als eerste nadeel de mogelijkheid tot het openen van een secundaire procedure in de lidstaat waar de entiteit feitelijk zijn werkzaamheden uitoefent, resulterend in een bevoegdheidsconflict.69 Men denke hierbij aan een Nederlandse B.V. die wordt onderworpen aan een Engelse insolventieprocedure, maar wel kwalificeert als ‘vestiging’ in Nederland onder
64 High Court of Justice, Chancery Division, 14 januari 2009, Nortel Networks. 65 Commercial Court of Nanterre, 15 februari 2006, Emtec, BCC 681.
66Kaupthing Capital Partners II Master LP Inc., Re [2010] EWHC 836.
67 HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil), ro. 50.
68Zie hiervoor uitvoeriger Mevorach, ‘INSOL Europe’s proposals on groups of companies (in
cross-border insolvency): a critical appraisal’, International Insolvency Review, 21 (3), p. 16.
69Tollenaar, ‘Dealing with the Insolvency of Multinational Corporate Groups Under the European
artikel 2(h) (H)IVO. In een dergelijk geval is het o.g.v. artikel 3 lid 2 (H)IVO mogelijk een secundaire procedure in Nederland te openen. De Nederlandse rechter is dan tezamen met de Engelse rechter bevoegd om vast te stellen ten aanzien van welke goederen van de schuldenaar de gevolgen van die secundaire procedure gelden.70 Een dergelijke gang van zaken zorgt voor frustratie van een eventuele going-concern sale van de groep door de insolventiefunctionaris van de hoofdprocedure. Er ontstaat een bevoegdheidsconflict. De lokale insolventiefunctionaris zal immers de grip op belangrijke lokale activa houden, teneinde tot een zo hoog mogelijk opbrengst van zijn boedel te komen.
Om bovengenoemde reden wordt dan ook veelal getracht secundaire procedures te voorkomen.71 Een mogelijkheid hiertoe is de – eveneens door Engelse rechters ontworpen – “synthetische procedure”. In een dergelijk geval wordt getracht een secundaire procedure ten aanzien van buitenlandse entiteiten te voorkomen door crediteuren van deze vennootschap de garantie te geven dat hun rechtspositie in de hoofdprocedure niet zal afwijken van de positie die de crediteuren zouden hebben gehad indien (wél) een secundaire procedure zou zijn geopend in de desbetreffende lidstaat.72 In essentie betreft dit dan ook een afwijking van de paritas creditorum. Het feit dat de desbetreffende crediteuren van de groepsvennootschap eenzelfde positie krijgen als bij het openen van een secundaire procedure, brengt immers altijd een nadeel met zich voor andere crediteuren. Overigens is een belangrijk nadeel van secundaire procedures, inhoudende dat deze slechts gericht kunnen zijn op liquidatie, komen te vervallen onder de (H)IVO.73
2.2.2.2 BEPERKINGEN VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE ASPECTEN
Een tweede nadeel dat wordt erkend door Tollenaar schuilt in de beperkingen van grensoverschrijdende aspecten van hoofdinsolventieprocedures. Zoals hierboven onder 2.1.1 gesteld, belet de opening van een insolventieprocedure immers niet dat zekerheidsgerechtigden hun rechten van pand of hypotheek uitoefenen.74 Ook al zou naar het recht van de lidstaat (waar
70 Zie HvJ 11 juni 2015, C-649/13 (Comité d’enterprise de Nortel Networks SA and others v. Cosme
Rogeau), ro. 46.
71 Tollenaar, TVI 2010, p. 3.
72 Naar (huidig) Nederlands recht bestaat nog geen rechtsgrond voor het aanvaarden van afwijking van
de rangorde in faillissement. De (H)IVO zal door introductie van artikel 36 lid 1 een rechtsgrond bieden voor de mogelijkheid tot een synthetische procedure.
73 Onder de oude IVO werd deze gedachte verwoord door artikel 3 lid 3 IVO.
74 Artikel 8 (H)IVO. In het Nederlandse insolventierecht wordt deze gedachte uitgedrukt door artikel
het zekerheidsrecht moet worden uitgeoefend) een moratorium mogelijk zijn, dan nog rest er voor de hoofdinsolventiefunctionaris geen andere mogelijkheid dan het openen van een secundaire procedure en zo een moratorium te bewerkstelligen.75 Ook met deze beperking worden de mogelijkheden tot een snelle en efficiënte afwikkeling van een insolventieprocedure van de groep beperkt.
2.2.2.3 FORUMSHOPPING
Een derde nadeel dat door zowel Tollenaar als Van Galen wordt aangedragen is de mogelijkheid van forumshopping teneinde een gunstiger rechtsregime van toepassing te verklaren op de insolventieprocedure.76 Men denke hierbij aan een betere facilitering voor herstructureringsmogelijkheden, maar ook aan een gunstiger regime ten aanzien van bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vorm van COMI-migratie kan nadeel teweegbrengen voor de boedel en aldus ook voor de schuldeisers van de desbetreffende entiteit.77
2.2.2.4 CONFLICT OF INTEREST
Een laatste nadeel dat door Van Galen wordt opgemerkt schuilt in de aanstelling van een en dezelfde insolventiefunctionaris voor alle insolvente groepsmaatschappijen. In een dergelijk geval is het mogelijk dat een situatie ontstaat waarbij een conflict of interest onvermijdelijk is.78 Een insolventiefunctionaris is immers gehouden om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel van de desbetreffende vennootschap te verwezenlijken. Er zijn situaties denkbaar, bijvoorbeeld bij aanhouding van intra-company claims in de groep, waarin het belang van de ene groepsvennootschap zich verzet tegen dat van de andere. Indien de insolventiefunctionaris in beide procedures wordt aangesteld kan dit problemen met zich mee brengen.
Al met al kleven aan de Group COMI approach bezwaren. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er in de doctrine stemmen opgingen tot opname van een regeling voor insolvente groepen
75 Het Nederlandse recht biedt o.g.v. artikel 63a Fw de mogelijkheid tot het afkondigen van een
afkoelingsperiode voor een maximale periode van twee maanden.
76 Van Galen, Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue plans (Report to the
Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law, conference of 8 november 2012), p. 30.
77 Voor een uitvoerige bespreking van de voor- en nadelen van forum shopping: Ringe, ‘Forum
Shopping under the EU Insolvency Regulation’, European Business Organization Law Review 9, p. 579-620.
vennootschappen in de (H)IVO. Uiteindelijk heeft de Europese wetgever gekozen voor een systeem van coördinatie en samenwerking, de zgn. groepscoördinatieprocedure. Deze procedure kan worden gezien als een “tweede spoor” voor het afwikkelen van insolventieprocedures van groepen vennootschappen. De procedure wordt in het volgende hoofdstuk uitvoerig besproken.
HOOFDSTUK 3 - DE HERZIENE EUROPESE INSOLVENTIEVERORDENING EN GROEPEN VENNOOTSCHAPPEN
3.1 HOOFDSTUK V: SAMENWERKING & COÖRDINATIE EN GROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE
Met de inwerkingtreding van de (H)IVO op 26 juni 2017 wordt in de artikelen 56 – 77 (H)IVO een algeheel nieuwe regeling voor insolventieprocedures van groepen vennootschappen geïntroduceerd. De artikelen 56 – 60 (H)IVO bevatten allereerst algemene bepalingen omtrent samenwerking en coördinatie van alle betrokken partijen bij insolventieprocedures van internationale groepen vennootschappen. Die samenwerking moet gericht zijn op het vinden van een oplossing die de synergiën in de gehele groep in de hand werkt.79 De artikelen 61 – 77 (H)IVO introduceren de nieuwe groepscoördinatieprocedure, een initiatief van “de Duitse delegatie” en gebaseerd op toekomstig Duits recht.80 De groepscoördinatieprocedure gaat uit van een systeem dat kan worden getypeerd als procedurele coördinatie, d.w.z. coördinatie van alle separate insolventieprocedures van de insolvente groepsvennootschappen, waarbij elke vennootschap in beginsel onafhankelijk blijft van de ander.81 Er is aldus niet gekozen voor een systeem van procedural of substantive consolidation, waarbij de de procedures van vennootschappen respectievelijk de failliete boedels worden geconsolideerd of samengebracht.82 Overigens blijft de Group COMI approach, een vorm van procedural
consolidation, onder de (H)IVO nog steeds mogelijk. Een rechter heeft immers ‘de mogelijkheid om insolventieprocedures voor verschillende ondernemingen die tot dezelfde groep behoren slechts in één rechtsgebied te openen, wanneer hij van oordeel is dat de COMI van deze ondernemingen zich in een enkele lidstaat bevindt’.83 De groepscoördinatieprocedure
moet dan ook worden gezien als een “tweede spoor”, d.w.z. als een tweede methode tot afwikkeling van de insolventieprocedure van een groep vennootschappen.
79 Overweging 51 en 52 van de preambule.
80 Voorstel van de Duitse delegatie aangaande de bepalingen omtrent groepen vennootschappen,
documentnummer 15675/13.
81Thole & Duenãs, ‘Some Observations on the New Group Coordination Procedure of the Reformed
European Insolvency Regulation’, Int. Insol. Rev., Vol 24: 214-227 (2016), p. 215.
82 Zie uitdrukkelijk artikel 72 lid 3 (H)IVO.
3.1.1 HET NIEUWE INSTRUMENT: SAMENWERKING EN COÖRDINATIE
Het openen van meerdere insolventieprocedures in verschillende landen met verschillende insolventiefunctionarissen kan leiden tot het “frustreren” van de economische structuur van een internationale groep, maar ook tot een beperking op het delen van informatie en communicatie tussen de verschillende entiteiten.84 De nieuwe (H)IVO bevat in de artikelen 56 – 60 dan ook verplichtingen voor insolventiefunctionarissen en rechtbanken tot het bevorderen van samenwerking en coördinatie. Deze algemene bepalingen gelden in alle gevallen wanneer sprake is van een insolventieprocedure van een groep ondernemingen.85
3.1.1.1 DE INHOUD VAN DE ARTIKELEN 56 – 60 (H)IVO
Artikel 56 (H)IVO biedt allereerst een raamwerk voor coöperatie tussen insolventiefunctionarissen (of debtors-in-possession86) onderling. Samenwerking kan hierbij alle vormen aannemen, waaronder het sluiten van overeenkomsten of protocollen.87 Lid 2 specificeert dat de bedoelde samenwerking o.a. bestaat uit het delen van informatie, het coördineren van beheer of het coördineren van herstructeringsmogelijkheden. Toch zijn er ook grenzen verbonden aan de samenwerking en coördinatie. De samenwerking dient, aldus lid 1, geschikt te zijn om de insolventieprocedure te vergemakkelijken. Tevens mag er geen sprake zijn van strijd met de op de procedure toepasselijke regels en mag er geen conflict of interest ontstaan door samenwerking. De artikelen 57 en 58 (H)IVO geven vervolgens vergelijkbare bepalingen voor samenwerking en coöperatie tussen rechtbanken onderling respectievelijk rechtbanken en insolventiefunctionarissen.
De artikelen 56 – 58 (H)IVO geven insolventiefunctionarissen geen juridisch afdwingbare rechten.88 Artikel 60 (H)IVO bevat echter wel een andersoortige drijfveer tot samenwerking tussen insolventiefunctionarissen. Elke insolventiefunctionaris kan (i) worden gehoord in procedures ten aanzien van andere groepsvennootschappen en (ii) elke insolventiefunctionaris
84 Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’,
International Insolvency Law Review, 2015, p. 7.
85 Zie Hoofdstuk 1.2.
86 Zie artikel 76 (H)IVO. Deze rechtsfiguur is onbekend in het Nederlandse insolventierecht. 87 J. Schmidt 2016, nr. 61.02.
88 Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’,
kan verzoeken tot schorsing van elke met de afwikkeling van de boedel verband houdende maatregel in de procedure die met betrekking tot een ander lid van dezelfde groep is geopend. De vergaande bevoegdheid tot schorsing bestaat pas voor zover sprake is van (i) een herstructureringsplan met een redelijke kans van slagen, (ii) een dergelijke schorsing vereist is om voor correcte uitvoering van het herstructureringsplan te zorgen, (iii) het herstructureringsplan voordelig zou zijn voor de schuldeisers in de procedure ten aanzien waarvan om schorsing wordt verzocht én (iv) geen sprake is van een groepscoördinatieprocedure in de zin van artikel 61 e.v. (H)IVO. Een dergelijke schorsing kan, conform artikel 60 lid 2 (H)IVO, voor ten hoogste drie maanden worden bevolen. De schorsing zou ook pand- en hypotheekhouders kunnen treffen.
3.1.2 HET TWEEDE SPOOR: DE GROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE
De tweede (en voornaamste) tak van de nieuwe wetgeving omtrent groepen vennootschappen wordt gevormd door de artikelen 61 – 77 (H)IVO. De nieuwe regeling bevat een geheel nieuwe procedure voor de afwikkeling van insolventieprocedures van een groep vennootschappen door middel van alternative dispute resolution, in het bijzonder door middel van mediation.89 Deze nieuwe procedure wordt ook wel aangeduid als de groepscoördinatieprocedure. De bepalingen van deze procedure laten overigens onverlet dat gebruikt wordt gemaakt van de beoogde instrumenten tot samenwerking en coördinatie onder de artikelen 56 – 60 (H)IVO.90
3.1.2.1 AANVRAAG EN OPENING VAN EEN
GROEPSCOÖRDINATIEPROCEDURE
Een groepscoördinatieprocedure kan overeenkomstig artikel 61 (H)IVO worden aangevraagd bij een rechter die voor een insolventieprocedure van een groepsvennootschap bevoegd is91, door een insolventiefunctionaris die is aangewezen in een met betrekking tot een lid van de groep geopende insolventieprocedure.92 Onder de nieuwe procedure is niet vereist dat alle groepsvennootschappen “geïncorporeerd zijn in een lidstaat”, d.w.z. dat ook niet-Europese
89 Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’,
International Insolvency Law Review, 2015, p. 7.
90 Overweging 60 van de preambule.
91 Dit kan ook een secundaire procedure ex artikel 3 lid 2 (H)IVO zijn. Zie J. Schmidt 2016, p. 620. 92 Een aanvraag kan aldus niet geschieden door een crediteur of een schuldenaar. Zie J. Schmidt 2016,
rechtspersonen in beginsel kunnen worden onderworpen aan groepscoördinatie.93 Een dergelijke aanvraag moet allereerst gepaard gaan met een voorstel met betrekking tot de als groepscoördinator aangewezen persoon, alsmede de redenen waarom hij in aanmerking komt. Overeenkomstig artikel 71 (H)IVO moet de groepscoördinator uit hoofde van het recht van een lidstaat bevoegd zijn om als insolventiefunctionaris op te treden. Tevens mag hij niet aangewezen zijn als insolventiefunctionaris in een van de procedures van de groepsvennootschappen, dan wel op een andere wijze een conflict of interest hebben. Ten tweede moeten de hoofdlijnen van de voorgestelde groepscoördinatie in de aanvraag uiteen worden gezet, waarbij van belang is dat de groepscoördinatieprocedure geschikt moet zijn om tot een doeltreffende uitvoering van de insolventieprocedure met betrekking tot de groepsvennootschappen van de groep te vergemakkelijken. Ook moet waarschijnlijk zijn dat een schuldeiser van een groepsvennootschap door deelname financieel niet wordt benadeeld. Ten derde moet de aanvraag gepaard gaan met een lijst van alle insolventiefunctionarissen die met betrekking tot de leden van groep zijn aangewezen, en in voorkomend geval de rechters die bij de insolventieprocedures betrokken zijn. Als laatste wordt ook een overzicht van de geraamde kosten van de voorgestelde groepscoördinatie vereist, inclusief het deel dat iedere individuele groepsvennootschap zal moeten bijdragen.
Nadat deze aanvraag voor groepscoördinatie is ingediend zal een rechter, overeenkomstig artikel 62 (H)IVO, allereerst moeten controleren of niet eerder een groepscoördinatieprocedure is aangevraagd bij een andere rechter.94 Indien dat het geval is, verklaart de desbetreffende rechter zich ambtshalve onbevoegd.95 Indien dat niet het geval is (en voor het overige voldaan is aan de vereisten van artikel 61 (H)IVO), stelt de rechter overeenkomstig artikel 63 (H)IVO alle insolventiefunctionarissen in kennis van het voornemen tot het openen van een groepscoördinatieprocedure, waarna laatstgenoemden krachtens artikel 64 lid 2 (H)IVO dertig dagen de tijd hebben bezwaar te maken tegen het openen van de procedure. Deze bezwaren kunnen ingevolge artikel 64 lid 1 (H)IVO gericht zijn tegen opname van de desbetreffende
93 J. Schmidt 2016, nr. 61.04.
94 De prioriteitsregel van artikel 62 (H)IVO was in de oorspronkelijke resolutie van het Europees
Parlement niet voorzien. De oorspronkelijke bedoeling was een crucial functions test, waarbij bevoegdheid wordt gecreëerd op basis van de plaats waar de cruciale functies van de groep geconcentreerd worden. Zie uitvoeriger: European Parliament legislative resolution of 5 February 2014 on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings, P7_TA(2014)0093, Art. 42da(2).
groepsvennootschap in de groepscoördinatieprocedure, dan wel zich richten jegens de persoon van de coördinator.96 Indien bezwaar wordt gemaakt tegen opname van de desbetreffende groepsvennootschap in de groepscoördinatieprocedure, wordt overeenkomstig artikel 65 (H)IVO die vennootschap niet betrokken bij de gecoördineerde procedure en zullen de bevoegdheden van de (eventuele) groepscoördinator deze vennootschap niet raken. Een insolventiefunctionaris van een specifieke groepsvennootschap heeft aldus recht op een opt-out, een recht om niet deel te nemen aan de gecoördineerde procedure. Indien echter bezwaar wordt gemaakt tegen de persoon van de groepscoördinator, zal de rechtbank krachtens artikel 67 (H)IVO de bezwaarmaker de mogelijkheid geven een nieuwe aanvraag te doen overeenkomstig artikel 61 lid 3 (H)IVO.97
Onverminderd het feit dat de (H)IVO in artikel 62 kiest voor bevoegdheid op basis van prioriteit, bevat artikel 66 (H)IVO een uitzondering op de hoofdregel en biedt het een mogelijkheid tot forumkeuze door de insolventiefunctionarissen. O.g.v. lid 1 kan immers exclusieve bevoegdheid ontstaan voor een rechter indien ten minste twee derde van de insolventiefunctionarissen van de groep een ander gerecht aanwijzen dan de aangezochte rechter. Deze bevoegdheid bestaat evenwel slechts tot het moment dat de groepscoördinatie is geopend.
3.1.2.2 KERNBEVOEGDHEDEN GROEPSCOÖRDINATOR
Nadat eventuele bezwaarperikelen zijn afgerond zal de aangezochte rechter conform artikel 68 lid 1 (H)IVO de groepscoördinatieprocedure openen. Hierbij worden achtereenvolgens een groepscoördinator benoemd, een beslissing gegeven over de te volgen procedure, alsmede een beslissing gegeven over de geraamde kosten die ieder van de groepsvennootschappen dient te voldoen. De groepscoördinator zal vervolgens conform artikel 72 lid 1 (H)IVO aanbevelingen voor gecoördineerde uitvoering van de individuele insolventieprocedures doen. Tevens stelt hij
96 Opmerkelijk is dat de procedure niet voorziet in een mogelijkheid tot bezwaar op grond dat niet is
voldaan aan de vereisten van artikel 63 lid 1 (H)IVO. Grondslagen voor bezwaar zouden dan kunnen inhouden dat de gecoördineerde procedure de doeltreffende uitvoering van de insolventieprocedure niet vergemakkelijkt of dat waarschijnlijk is dat schuldeiser(s) zullen worden benadeeld door deelname aan de gecoördineerde procedure. Zie ook: Van Galen, ‘De herziene Europese Insolventieverordening’, OR 2017/03, p. 9.
97 Verwacht mag worden dat dergelijke bezwaren in een eerder (informeel) stadium aan de orde
komen en niet pas na de aanvraag voor een groepscoördinatieprocedure, aldus: Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’, International Insolvency Law Review, 2015, p. 7.
een groepscoördinatieplan op. Lid 2 onder b bepaalt dat het plan in het bijzonder maatregelen kan bevatten omtrent (i) de economische prestaties en financiële soliditeit van de groep, (ii) de beslechting van geschillen binnen de groep met betrekking tot transacties binnen de groep en vorderingen tot nietigverklaring en/of (iii) overeenkomsten tussen de insolventiefunctionarissen van de insolvente leden van de groep. De groepscoördinator heeft op grond van artikel 70 lid 2 (H)IVO uitdrukkelijk géén bevoegdheden tot het doen van bindende aanbevelingen. De (H)IVO gaat uit van een comply or explain systeem. M.a.w.: indien een insolventiefunctionaris niet bereid is een aanbeveling van de groepscoördinator uit te voeren, is hij gehouden uitleg te geven omtrent de redenen van zijn weigeren. Mogelijkerwijs staat bij het weigeren tot meewerken aan groepscoördinatie een actie uit onrechtmatige daad open indien ten gevolge van het weigeren schade ontstaat.98
3.1.2.3 ADDITIONELE BEVOEGDHEDEN GROEPSCOÖRDINATOR
Naast deze kerntaken van de groepscoördinator bevat artikel 72 lid 2 (H)IVO een basis voor additionele bevoegdheden van de groepscoördinator.99 Allereerst heeft de groepscoördinator
het recht gehoord te worden en deel te nemen aan elke andere individuele insolventieprocedure ten aanzien van een groepslid. Tevens kan hij bemiddelen bij geschillen tussen insolventiefunctionarissen en kan hij hen verzoeken om informatie met betrekking tot enig lid van de groep indien die informatie nuttig kan zijn voor de groepscoördinatie. De belangrijkste additionele bevoegdheid vloeit evenwel voort uit lid 2 onder e. De groepscoördinator heeft uitdrukkelijk de bevoegdheid tot het verzoeken van een schorsing van een individuele insolventieprocedure van een groepsvennootschap.100 Vereist is echter wel dat een dergelijke schorsing nodig is om het coördinatieplan te verwezenlijken en een dergelijke schorsing ten goede komt aan de schuldeisers van de desbetreffende vennootschap. De bevoegdheid tot het aanvragen van schorsing door de individuele insolventiefunctionarissen gaat bij het openen van een groepscoördinatieprocedure aldus over op de groepscoördinator. Hierdoor lijkt echter wel een lacune te zijn ontstaan in de wetgeving.101 Artikel 60 lid 1 sub 4 (H)IVO bepaalt immers
98 J. Schmidt 2016, nr. 70.10.
99 Artikel 72 lid 4 (H)IVO bepaalt dat de bevoegdheden zich niet uitstrekken tot
groepsvennootschappen die niet onderworpen zijn aan de groepscoördinatieprocedure. Dit wordt overigens ook al verwoord door artikel 65 lid 2 (H)IVO.
100 Een vergelijkbare bepaling vindt men in artikel 60 lid 1 (H)IVO. Dit artikel geeft elke
insolventiefunctionaris van een groepsvennootschap een grondslag voor schorsing van een andere insolventieprocedure met betrekking tot een groepsvennootschap.
dat de insolventiefunctionaris de bevoegdheid tot schorsing niet heeft indien de procedure waarvoor hij is aangewezen, dan wel de procedure ten aanzien waarvan om schorsing wordt gevraagd ondertussen onderworpen is aan de groepscoördinatieprocedure. Indien bijvoorbeeld de groepsvennootschappen A, B en C onderworpen zijn aan groepscoördinatie, maar D niet, dan zal de groepscoördinator op basis van artikel 72 lid 2 onder e (H)IVO geen schorsing kunnen vragen t.a.v. D. Evenmin kunnen A, B of C vragen om schorsing van de insolventieprocedure van D op basis van artikel 60 lid 1 sub b, aangezien zij onderworpen zijn aan groepscoördinatie.
3.1.3 KRITIEK EN TEKORTKOMINGEN
Het moge duidelijk zijn dat de groepscoördinatorprocedure ingewikkeld is. De gehele procedure is opgezet als een instrument tot samenwerking, waarbij de groepscoördinator als een soort “super-mediator” optreedt. In die zin kan de nieuwe regeling worden gezien als een eerste stap in de richting naar een nieuwe Europese reorganisatieaanpak. Het ontbreekt de groepscoördinator echter aan vergaande bevoegdheden, zoals de mogelijkheid tot het doen van bindende aanwijzingen. Tot dusver heeft de juridische literatuur de groepscoördinatieprocedure dan ook met gemengde gevoelens ontvangen.102
3.1.3.1 VRIJWILLIG KARAKTER
De belangrijkste kritiek op de nieuwe procedure richt zich vooral tegen het vrijwillige karakter van de gehele regeling.103 Elke insolventiefunctionaris van een groepsvennootschap heeft
immers de mogelijkheid tot een opt-out waardoor een deel van de groep niet bij de groepscoördinatie wordt betrokken. Tevens zijn de aanbevelingen van de groepscoördinator niet bindend voor de insolventiefunctionarissen van de groepsvennootschappen. Er bestaat slechts een verplichting tot het overwegen van de aanbevelingen. Indien deze niet worden gevolgd volstaat voor een insolventiefunctionaris een uitleg met zijn beweegredenen voor het
102Wessels, ‘The European Union Regulation on Insolvency Proceedings (Recast): The First
Commentaries’, ECL Vol. 13, 4 (2016), p. 135.
103Zie o.a. Madaus, ‘Koordination ohne Koordinationsverfahren? – Reformvorschläge aus Berlin und
Brüssel zu Konzerninsolvenzen, ZRP 2014, 192, 194 f; McCormack, ‘Groups of Companies and the “Recast” European Insolvency Regulation, in: Parry & Omar, Reimagining Rescue, Nottingham: INSOL Europe 2016, p. 116; Thole & Duenãs, ‘Some Observations on the New Group Coordination Procedure of the Reformed European Insolvency Regulation’, Int. Insol. Rev., Vol 24: 214-227 (2016), p. 220.
niet opvolgen van de aanbevelingen. De procedure wordt door Thole dan ook als een “bot zwaard” aangeduid.104
3.1.3.2 COMPLEXITEIT
Een tweede tekortkoming van de procedure ligt volgens McGormack105 en Thole106 besloten in de complexiteit van de regeling en de daarmee gepaard gaande vertraging in de verschillende insolventieprocedures van de groepsvennootschappen. Men denke hier aan de mogelijkheid om overeenkomstig artikel 66 (H)IVO exclusieve bevoegdheid aan een andere rechter toe te wijzen dan de rechter die als eerste bevoegdheid aannam tot het openen van groepscoördinatie. Een ander voorbeeld biedt de mogelijkheid tot schorsing van een individuele insolventieprocedure voor de duur van zes maanden overeenkomstig artikel 72 lid 2 sub e (H)IVO. Een dergelijke gang van zaken kan een aanleiding zijn voor individuele insolventiefunctionarissen om niet aan de groepscoördinatie onderworpen te willen zijn, gelet op de risico’s die gepaard gaan met deelname aan de groepscoördinatie.
3.1.3.3 BEPERKT TOEPASSINGSGEBIED
Een derde punt van kritiek ligt besloten in de beperkte mogelijkheden tot toepassing van de regeling. Als eerste kan worden gedoeld op hetgeen hierboven in hoofdstuk 1.2 is besproken, inhoudende dat het groepsbegrip onder de (H)IVO zéér beperkt is. In de regel kwalificeren overeenkomstig artikel 2 lid 13 (H)IVO alleen verticale groepsvennootschappen, d.w.z. moedervennootschap met dochtervennootschappen, als groep ondernemingen in de zin van de verordening. Horizontale verhoudingen zijn daarmee veelal uitgesloten van deelname aan de groepscoördinatieprocedure. Tevens zal de procedure slechts in een selectief aantal grote faillissementen kunnen worden toegepast, gelet op de hoge kosten die gemoeid zijn met de hele procedure.107
3.1.3.4 GEEN DAADWERKELIJK NOVUM
Als laatste tekortkoming van de groepscoördinatieprocedure kan nog worden gewezen op de vraag of de procedure daadwerkelijk iets nieuws toevoegt vergeleken met de mogelijkheden tot
104 Thole 2016, p. 220. 105 McCormack 2016, p. 116. 106 Thole 2016, p. 220. 107 McCormack 2016, p. 117.
(informele) coördinatie o.g.v. artikelen 56 - 60 (H)IVO.108 Thole merkt op dat groepscoördinatie waarschijnlijk aan de orde zal komen wanneer de individuele insolventiefunctionarissen niet zelf tot een akkoord kunnen komen met betrekking tot de te volgen route. Aan de stelling dat coördinatie op grond van een formele procedure de effectiviteit van de groepsinsolventieprocedures zal vergroten, kan volgens hem dan ook worden getwijfeld wanneer een “ongecoördineerde” samenwerking reeds tevergeefs is gebleken.
Men kan concluderen dat met introductie van de groepscoördinatieprocedure slechts een hele kleine stap voorwaarts is gemaakt naar een integrale regeling voor insolvente groepen vennootschappen.109 Het is om die reden maar de vraag of de procedure in de praktijk daadwerkelijk voor grote verschillen gaat zorgen.110 In het navolgende hoofdstuk zullen dan ook twee andere mogelijkheden tot afwikkeling van insolventieprocedures van groepen vennootschappen worden aangedragen.
108 Thole 2016, p. 220.
109Zo ook Van Galen, ‘The Recast Insolvency Regulation and Groups of Companies’, in: Parry &
Omar, Reimagining Rescue, Nottingham: INSOL Europe 2016, p. 67.
110 Madaus, ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’,
HOOFDSTUK 4 - ALTERNATIEVE OPTIES IN DE LITERATUUR: DE
GROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS EN SUBSTANTIVE CONSOLIDATION
De groepscoördinatieprocedure is een eerste stap in de richting naar een meer omvattende regeling voor Europese groepen vennootschappen. Betwijfeld kan echter worden of de groepscoördinatieprocedure een volwaardig alternatief voor de Group COMI approach gaat vormen.111 Er wordt immers geen consolidatie van insolventieprocedures (en daarmee snelheid van handelen) bereikt. Een daadkrachtiger alternatief voor de groepscoördinatieprocedure zou de introductie van een groepsinsolventiefunctionaris kunnen behelzen, alsmede introductie van een grondslag voor toepassing van de leer van substantive consolidation. Hiermee zou een grondslag worden gecreëerd voor drie “sporen” van oplossingen voor insolventieprocedures van groepen vennootschappen: de mogelijkheid tot het aanstellen van een groepsinsolventiefunctionaris, de Group COMI approach en (in uitzonderingsgevallen) substantive consolidation.
4.1 DE GROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS
Een eerste – in de literatuur aangedragen – voorstel voor een regeling omtrent insolventieprocedures van grensoverschrijdende groepen vennootschappen behelst een mogelijkheid tot het benoemen van een groepsinsolventiefunctionaris. In tegenstelling tot de hieronder beschreven methode van substantive consolidation, waarbij voorbij wordt gegaan aan het basisidee van “one company, one insolvency, one proceeding”, betreft de aanstelling van een groepsinsolventiefunctionaris een vorm van procedural consolidation.112 Er wordt m.a.w.
geen afbreuk gedaan aan het beginsel dat elke entiteit een aparte insolventieprocedure volgt. Voorstanders van introductie van een groepsinsolventiefunctionaris zijn o.a. Tollenaar113, Working Group V van UNCITRAL114, Mevorach115 en Paulus116.
111 Zie voor de nadelen van de groepscoördinatieprocedure paragraaf 3.1.3. 112 Zie hiervoor voetnoot 49 en 50.
113Tollenaar, ‘Dealing with the Insolvency of Multinational Corporate Groups Under the European
Insolvency Regulation’, TVI 2010, 14, p. 7.
114UNCITRAL Working Group V, ‘Legislative Guide on Insolvency Law, Part three: Treatment of
enterprise groups in Insolvency’, 31 augustus 2009 [online].
115‘Mevorach, Insolvency within Multinational enterprise groups, Oxford Scholarship Online: 2009,
p. 159 e.v.
4.1.1 DE GROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS IN HET ALGEMEEN
De kern van de regeling zou erop neerkomen dat de groepsinsolventiefunctionaris in alle procedures van de insolvente groep vennootschappen wordt aangesteld als insolventiefunctionaris. Men denke hierbij aan het geval van een groep vennootschappen met een Engelse moedervennootschap en Nederlandse, Duitse en Belgische dochtervennootschappen. Er zou, indien een hoofdinsolventieprocedure wordt gestart in Engeland ten aanzien van de Engelse moedervennootschap, een Engelse insolventiefunctionaris worden aangesteld. Deze Engelse insolventiefunctionaris zal dan vervolgens ook worden aangesteld in de insolventieprocedures van de dochtervennootschappen, onafhankelijk van de vraag waar de COMI van de dochtervennootschappen is gelegen. Een dergelijke gang van zaken zou dus kunnen leiden tot het aanstellen van een buitenlandse insolventiefunctionaris in Nederland voor een insolventieprocedure van een Nederlandse B.V. Hierbij geldt dat de Nederlandse insolventieprocedure wordt beheerst door Nederlands recht. Het systeem van de (H)IVO, inhoudende dat de lex concursus van toepassing is op de insolventieprocedure van een groepsvennootschap, blijft hierbij leidend, uitgaande van het feit dat artikel 7 (H)IVO niet wordt aangepast.
In beginsel zal de groepsinsolventiefunctionaris in ten minste één van de lidstaten van de EU bevoegd moeten zijn om op te treden als insolventiefunctionaris. Aangezien hij bij grensoverschrijdende insolventieprocedures, tevens wordt aangesteld als insolventiefunctionaris in andere lidstaten, zal hij ook daar moeten voldoen aan de voorschriften en gedragsregels die gelden voor insolventiefunctionarissen.117 Een dergelijke gang van zaken is ingrijpend, maar biedt tevens vele voordelen die de nadelen van de Group COMI approach118 en de nieuwe groepscoördinatieprocedure kunnen ondervangen.
117UNCITRAL Working Group V, ‘Legislative Guide on Insolvency Law, Part three: Treatment of
enterprise groups in Insolvency’, 31 augustus 2009, recommendations 251-252 [online].
