HOOFDSTUK 4 ALTERNATIEVE OPTIES IN DE LITERATUUR: DE
4.2.2 SUBSTANTIVE CONSOLIDATION IN DE EUROPESE UNIE
In navolging van de Amerikaanse praktijk hebben verschillende juridische auteurs een voorstel gedaan tot opname van een grondslag voor substantive consolidation in de (H)IVO.150 Zo stellen Van Galen en INSOL Europe dat de leer zou moeten worden toegepast wanneer de financiën van de verschillende groepsvennootschappen niet uit elkaar kunnen worden gehaald, d.w.z. wanneer niet kan worden bepaald welke activa of passiva tot welke groepsvennootschap behoren.151 De visie van Van Galen en INSOL Europe, inhoudende dat substantive consolidation alleen kan worden toegepast wanneer de activa en passiva van de groepsvennootschappen niet zijn te onderscheiden, wordt gedeeld door Mevorach152 en het Europees Parlement153. Mevorach wijst hierbij echter wel op het grensvlak tussen enerzijds de onmogelijkheid tot onderscheiding van activa en passiva, en anderzijds op eventueel extreem hoge kosten bij het uit elkaar moeten halen van de betreffende boedels.154
4.2.2.1 NUANCERING: HET ONTBREKEN VAN EUROPEES MATERIEEL
INSOLVENTIERECHT
Een verschil met de Amerikaanse praktijk is evenwel dat er geen geharmoniseerd Europees (materieel) insolventierecht bestaat. In de Verenigde Staten zal het toepasselijke recht bij toepassing van substantive consolidation niet veranderen, dat blijft immers Amerikaans insolventierecht. In de Europese Unie bestaat geen geharmoniseerd Europees insolventierecht. Het is dan ook de vraag welke rechter bevoegd moet zijn tot het consolideren van de verschillende groepsvennootschappen, alsmede welk recht op een dergelijke procedure van
150 Zie bijvoorbeeld: Van Galen, Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue
plans (Report to the Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law,
conference of 8 november 2012); Van Galen e.a., Revision of the European Insolvency Regulation (Report as provided by INSOL Europe), 20 juni 2012; Hirte, ‘Towards a Framework fort he
Regulation of Corporate Groups’ Insolvencies’, ECFR 2008; Mevorach, ‘INSOL Europe’s proposals on groups of companies (in cross-border insolvency): a critical appraisal’, International Insolvency
Review, 21 (3); Paulus, ‘Group Insolvencies – Some Thoughts about New Approaches’, 42 Texas International Law Journal 2007, 819ff.
151 Van Galen e.a., Revision of the European Insolvency Regulation (Report as provided by INSOL
Europe), 20 juni 2012, p. 92.
152Mevorach, ‘INSOL Europe’s proposals on groups of companies (in cross-border insolvency): a
critical appraisal’, International Insolvency Review, 21 (3), p. 20.
153 2011/2006(INI), 6.6.2011, part. 3, para. 1(E).
154 De Nederlandse rechtspraak aangaande substantive consolidation kent deze tweedeling eveneens.
De Hoge Raad erkent echter beide grondslagen, d.w.z. onmogelijkheid van onderscheiding alsmede extreme kosten van gescheiden procedures, als grondslag voor het toepassen van de leer. Zie HR 25 september 1987, NJ 1988, 136 (Van Kempen Begeer/Zilfa).
toepassing is. INSOL Europe stelt voor de rechter van de plaats waar de moedervennootschap haar COMI heeft, bevoegd te maken tot het openen van een geconsolideerde procedure ten aanzien van alle dochtervennootschappen.155 Dit gerecht zou dan ook toezicht moeten houden op de gehele procedure. De lex concursus – het recht van het land van de desbetreffende rechter – zou in een dergelijk geval van toepassing zijn op de gehele procedure. Dat zou betekenen dat – in beginsel – ook crediteuren van dochtervennootschappen uit andere lidstaten geconfronteerd worden met het recht van een andere lidstaat dan het recht van de lidstaat waar zij aan gebonden dachten te zijn. In de uitzonderlijke omstandigheid waarbij de financiën van de verschillende entiteiten niet uit elkaar kunnen worden gehaald, zien Van Galen en INSOL Europe echter genoeg rechtvaardiging voor deze gang van zaken.
4.2.2.2 TEGENSTANDERS VAN SUBSTANTIVE CONSOLIDATION
Eidenmüller stelt dat substantive consolidation – macro economisch gezien – te ernstige nadelige gevolgen met zich meebrengt.156 Zo zouden bijvoorbeeld berekeningen ter bepaling
van rente bij risico té complex kunnen worden. Ook Thole ziet niets in de leer van substantive consolidation.157 Het enkele feit dat voorbij wordt gegaan aan de ondernemingsstructuur van
groepen vennootschappen is voor hem reden genoeg om niet tot toepassing ervan over te gaan. Ook de Europese Commissie – in tegenstelling tot het Europees Parlement – ziet niets in deze vorm van consolidatie.158
De juridische literatuur is dus verdeeld over een eventuele codificatie van de leer van substantive consolidation in de (H)IVO. Eensgezindheid bestaat echter wel in die zin dat geen enkele auteur of instantie betoogt dat de leer zou moeten worden toegepast in andere situaties dan wanneer sprake is van buitengewone omstandigheden. In het geval waarbij deze buitengewone omstandigheden zich voordoen, biedt de toepassing van substantive consolidation echter een effectieve wijze voor de afhandeling van insolventie van een groep.
155 Van Galen e.a., Revision of the European Insolvency Regulation (Report as provided by INSOL
Europe), 20 juni 2012, p. 96.
156Eidenmüller, ‘A New Framework for Business Restructering in Europe, The EU Commission’s
Proposals for a Reform of the European Insolvency Regulation and Beyond’, 20 MJ 1, 2013, p. 148.
157 Thole, ‘Some Observations on the New Group Coordination Procedure of the Reformed European
Insolvency Regulation’, Int. Insol. Rev., Vol 24: 214-227 (2016), p. 219.
CONCLUSIE
De Europese wetgever heeft met de groepscoördinatieprocedure in Hoofdstuk V van de (H)IVO de wens uit de praktijk voor een integrale regeling voor insolventieprocedures van internationale groepen vennootschappen getracht te honoreren. De voorgestelde regeling moet echter worden gezien als een kleine stap voorwaarts. Zo verkrijgt de groepscoördinator onder de nieuwe regeling geen bindende bevoegdheden en zo hebben de insolventiefunctionarissen van de verschillende groepsvennootschappen een recht op een opt-out. Verwacht mag dan ook worden dat met de introductie van de groepscoördinatieprocedure geen rechtsfiguur wordt geïntroduceerd die een daadkrachtig alternatief gaat vormen voor de in de praktijk opgekomen Group COMI approach. Tevens biedt de groepscoördinatieprocedure geen goede basis voor een dwingende herstructurering van een internationaal concern, gelet op het feit dat geen bindende bevoegdheden zijn toegekend aan de groepscoördinator.
Een efficiënter alternatief voor de groepscoördinatieprocedure biedt de introductie van een groepsinsolventiefunctionaris in de (H)IVO. De (H)IVO bevat in overweging 50 van de preambule reeds de (beperkte) mogelijkheid tot het aanstellen van een groepsinsolventiefunctionaris. Deze mogelijkheid wordt echter begrensd door regels van nationaal recht die de aanstelling van buitenlandse insolventiefunctionarissen de facto onmogelijk maken. In de (H)IVO dient dan ook een bepaling te worden opgenomen waarin wordt bepaald dat individuele lidstaten geen beperkingen mogen opleggen aan het aanstellen van buitenlandse insolventiefunctionarissen indien sprake is van een insolvente grensoverschrijdende groep vennootschappen.
De groepsinsolventiefunctionaris hoeft – in tegenstelling tot de gang van zaken bij de groepscoördinatieprocedure – niet te onderhandelen met andere insolventiefunctionarissen. Er hoeft dan ook niet gevreesd te worden voor een eventueel conflict tussen insolventiefunctionarissen of een eventueel daaropvolgende opt-out. De groepsinsolventiefunctionaris zal zélf de bevoegdheid hebben het gehele concern te onderwerpen aan maatregelen die de going-concernwaarde van de onderneming behouden. Tevens dient introductie van een groepsinsolventiefunctionaris de rechtszekerheid. Zo zullen stakeholders niet worden verrast door het van toepassing verklaren van (buitenlands) insolventierecht op de insolventieprocedure van een groepsvennootschap, en hoeven geen extra (secundaire) procedures te worden geopend teneinde tot een effectieve afwikkeling van de
insolventieprocedures te komen. Een eventueel conflict of interest aan de zijde van de groepsinsolventiefunctionaris kan worden ondervangen door de introductie van een lokale vertegenwoordiger.
Naast de introductie van de groepsinsolventiefunctionaris biedt de leer van substantive consolidation een goede remedie voor consolidatie van insolventieprocedures in het geval van buitengewone omstandigheden. Zo zou in de (H)IVO, in navolging van Van Galen, INSOL Europe en Mevorach, kunnen worden opgenomen dat substantive consolidation kan worden toegepast wanneer de activa en passiva van de groepsvennootschappen feitelijk niet kunnen worden gescheiden.
BIBLIOGRAFIE