HOOFDSTUK 4 ALTERNATIEVE OPTIES IN DE LITERATUUR: DE
4.1.4 CONFLICTS OF INTEREST EN DE LOKALE VERTEGENWOORDIGER
Naast voordelen van efficiëntie en rechtszekerheid, brengt het aanstellen van een groepsinsolventiefunctionaris uiteraard ook moeilijkheden met zich. Zo wijst Van Galen op een mogelijk conflict of interest aan de zijde van de groepsinsolventiefunctionaris, vergelijkbaar met de situatie van de insolventiefunctionaris bij de Group COMI approach.129 Men denke aan de situatie waarbij in de groep intra-company claims worden aangehouden. Hoe deze claims uiteindelijk worden toebedeeld kan van groot belang zijn voor crediteuren van de groepsvennootschappen. In feite zou de groepsinsolventiefunctionaris met zichzelf moeten
128 McCormack 2016, p. 117.
onderhandelen over deze claims. M.a.w.: telkens wanneer sprake is van een situatie waarbij de belangen van de verschillende groepsvennootschappen uiteenlopen, moet een oplossing worden gevonden voor het feit dat de groepsinsolventiefunctionaris niet de belangen van de beide groepsvennootschappen kan behartigen.
Om dergelijke problemen te voorkomen zou een bepaling in de (H)IVO kunnen worden opgenomen waarin wordt bepaald dat een lokale vertegenwoordiger wordt benoemd die zal optreden als insolventiefunctionaris van de desbetreffende groepsvennootschap, mocht een conflict of interest aan de zijde van de groepsinsolventiefunctionaris zich voordoen. Een andere oplossing, zoals voorgesteld door Tollenaar en Working Group V van UNCITRAL, zou een vetorecht in kunnen houden voor de lokale vertegenwoordiger en een beslissingsrecht voor de bevoegde rechter in de insolventieprocedure.130 Bij de eerste optie wordt vooral recht gedaan
aan de efficiëntiegedachte, bij de tweede vooral aan onafhankelijkheid. De lokale vertegenwoordiger zal immers in een lastige situatie komen te verkeren wanneer hij op het ene moment moet samenwerken met de groepsinsolventiefunctionaris, en op het andere moment tegen hem moet procederen omtrent de afwikkeling van intra company claims.
Een ander kritiekpunt wat door Van Galen wordt benoemd131, inhoudende dat de groepsinsolventiefunctionaris weinig kennis heeft van de taal, de gebruiken en het recht van de lidstaat van de buitenlandse groepsvennootschappen, wordt eveneens weggenomen door inschakeling van een lokale vertegenwoordiger. De vertegenwoordiger verricht immers – feitelijk – de dagelijkse werkzaamheden in de insolventieprocedure van zijn of haar groepsvennootschap, terwijl de groepsinsolventiefunctionaris het grotere beeld in ogen houdt. Als het dan aankomt op belangrijke beslissingen, waaronder het al dan niet meewerken aan een herstructurering door middel van bijvoorbeeld een dwangakkoord of een pre-pack voor het gehele concern, dan zal de groepsinsolventiefunctionaris het laatste woord hebben en voor de gehele groep bindende besluiten kunnen nemen. Op deze wijze wordt een efficiënte afwikkeling van de insolventieprocedure bereikt, terwijl op hetzelfde moment rekening wordt gehouden met de belangen van lokale schuldeisers en andere stakeholders.
130 Tollenaar, p. 8.
131 Van Galen, Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue plans (Report to the
Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law, conference of 8 november 2012), p. 28.
4.1.5 HET GROEPSBEGRIP EN DE GROEPSINSOLVENTIEFUNCTIONARIS
Een ander punt van discussie in de aanstelling van de groepsinsolventiefunctionaris zou gevormd kunnen worden door de vraag welke groepsvennootschap de groepsinsolventiefunctionaris mag voortbrengen. Een vergelijkbaar probleem zou men kunnen voorstellen bij de groepscoördinatieprocedure.132 In het (meest) eenvoudige geval van een moeder- en dochtervennootschap ligt het voor de hand de insolventiefunctionaris van de moedervennootschap tot groepsinsolventiefunctionaris te benoemen. De praktijk laat echter zien dat groepen vennootschappen veelal complex georganiseerd zijn. Tollenaar stelt voor deze problemen te omzeilen door hier de head office functions test toe te passen.133 Dit hoeft niet te betekenen dat de ultimate parent company134 altijd de groepsinsolventiefunctionaris levert. Men denke aan het geval waarbij de holding is gevestigd in een bepaalde lidstaat om fiscale redenen.135 Het kan dan onwenselijk zijn de insolventiefunctionaris van deze vennootschap tot
groepsinsolventiefunctionaris te benoemen. Een andere optie zou zijn om simpelweg de insolventiefunctionaris van de groepsvennootschap die als eerste onderworpen wordt aan een insolventieprocedure te benoemen als groepsinsolventiefunctionaris. Deze zal dan vervolgens worden benoemd in alle insolventieprocedures aangaande insolvente vennootschappen in de groep.
4.1.5.1 NUANCERING
Op het eerste gezicht lijkt de benoeming van de groepsinsolventiefunctionaris een belangrijk element. Men moet hier echter bedenken dat de benoeming van de groepsinsolventiefunctionaris de procedurele en materiele rechten van stakeholders van de verschillende groepsvennootschappen niet beïnvloedt, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de vaststelling van de COMI. De rechtsverhouding tussen de insolvente vennootschap en stakeholder wordt immers nog steeds beheerst door de lex concursus ex artikel 7 (H)IVO, dan wel een van de uitzonderingen in de daaropvolgende artikelen. Het feit dat een buitenlandse
132 De Europese wetgever heeft hier gekozen voor een systeem waarbij – in beginsel – elke
insolventiefunctionaris een groepscoördinatieprocedure mag aanvragen. Zie hiervoor onder hoofdstuk 2.3.2.
133 Tollenaar, p. 10.
134 De ultimate parent company is de uiteindelijke moedervennootschap (gevestigd in een lidstaat van
de EU) van de verschillende dochtervennootschappen.
insolventiefunctionaris is benoemd, doet m.a.w. niets af aan de procedurele en materiele rechten van de betrokken partijen.
4.2 HET UITEINDE VAN HET SPECTRUM: SUBSTANTIVE CONSOLIDATION
De tweede optie voor een regeling omtrent groepen vennootschappen – substantive consolidation - staat aan het uiteinde van het spectrum van oplossingen, d.w.z. dat deze methode de meest vergaande vorm van consolidatie is.136 Bij deze (oorspronkelijk) Amerikaanse leer worden de verschillende entiteiten van de groep insolvente vennootschappen geconsolideerd als ware het één entiteit.137 Op die manier wordt bewerkstelligd dat alle activa en passiva van de verschillende entiteiten op één hoop worden gegooid waarna vervolgens slechts één insolventieprocedure wordt gevoerd. Hierbij wordt vervolgens slechts één insolventiefunctionaris benoemd. Er wordt compleet voorbijgegaan aan de basisgedachte van “one company, one insolvency, one proceeding”.138
Een dergelijke gang van zaken kan zéér ingrijpend zijn voor de crediteuren van de verschillende entiteiten.139 Men denke aan het eenvoudige voorbeeld van de insolvente moedervennootschap A met activa ter waarde van € 10.000,- en schulden ad € 20.000,-, resp. de insolvente dochtervennootschap B met activa ter waarde van € 10.000,- en schulden ter waarde van € 40.000,-. Indien sprake zou zijn van twee gescheiden liquidatieprocedures kunnen de crediteuren van A rekenen op een uitkeringspercentage van 50%. De crediteuren van B zullen genoeg moeten nemen met 25%. Wordt echter de leer van substantive consolidation toegepast, dan bedragen de totale activa ineens € 20.000,- met een totaal van € 60.000,- aan openstaande vorderingen van crediteuren. De activa en passiva van de groepsvennootschappen worden immers op één hoop gegooid. Het uitkeringspercentage bedraagt in een dergelijk geval 33,3%, een daling van 16,7% voor de gezamenlijke crediteuren van A en een toename van 8,3% voor de crediteuren van B.
136 Zie ook voetnoot 53.
137Blum e.a., 9A Am. Jur. 2d Bankruptcy § 942.
138 Paulus, ‘Group Insolvencies – Some Thoughts about New Approaches’, 42 Texas International
Law Journal 2007, 819ff, p. 826.
139 Van Galen, Insolvent groups of companies in cross-border cases and rescue plans (Report to the
Netherlands Association for Comparative and International Insolvency Law, conference of 8 november 2012), nr. 34.
Omwille van het feit dat een dergelijke gang van zaken zeer ingrijpend kan zijn voor crediteuren, wordt substantive consolidation in literatuur en praktijk slechts in uitzonderingsgevallen toelaatbaar geacht.140 Aangezien de leer uit het Amerikaanse recht stamt en daar eveneens uitvoerig in jurisprudentie en literatuur aan de orde is geweest, zal in de volgende paragraaf allereerst worden ingegaan op het Amerikaanse insolventierecht.