Richting Rechtsstaat
1 Broek op Langedijk, 10 juni 2015.
Scriptie ter afsluiting van de master publiekrecht, traject strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam (2014-2015).
Joost Kleiman
Studentnummer: 10277048
Scriptiebegeleider
Mw. mr. K.M. Pitcher Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Leerstoelgroep strafrechtwetenschappen Oudemanhuispoort 4-6 1012 DL Amsterdam Postbus 1030 1000 BA Amsterdam
2
Inhoudsopgave
1
Inleiding ... 4
2
De reactie op vormverzuimen in een rechtsstaat ... 9
2.1 De rechtsstaat ... 10
2.1.1 Grondrechten ... 10
2.1.2 De scheiding der machten... 12
2.1.3 De toegang tot de rechter ... 13
2.1.4 Legaliteit ... 14
2.2 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel ... 15
2.2.1 De formele waarborgen ... 15
2.2.2 De materiële waarborgen ... 16
2.3 Het legaliteitsbeginsel en onrechtmatig verkregen bewijs... 18
2.3.1 De argumenten tegen bewijsuitsluiting ... 19
2.3.2 De argumenten vóór bewijsuitsluiting ... 19
2.4 De perspectieven op de reactie op vormverzuimen ... 20
2.4.1 De bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte ... 20
2.4.2 Het constitutionele perspectief ... 21
2.4.3 Het primaat van de criminaliteitsbestrijding ... 22
2.5 De meest passende reactie op vormverzuimen in een rechtsstaat... 23
3
De uitleg van artikel 359a Sv door de Hoge Raad ... 26
3.1 De totstandkoming van artikel 359a Sv ... 26
3.1.1 De sanctionering van vormvoorschriften vòòr artikel 359a Sv ... 26
3.1.2 De herijking en codificatie van wettelijke reacties ... 27
3.1.3 Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering ... 28
3.2 Het Afvoerpijp-arrest en andere jurisprudentie ... 30
3.2.1 De formele vereisten van artikel 359a Sv ... 30
3
3.2.3 De materiële vereisten van artikel 359a Sv ... 33
3.2.4 De mogelijke rechtsgevolgen van het vormverzuim ... 35
3.3 Het Onbevoegde hulpofficier-arrest ... 37
3.3.1 Het recht op een eerlijk proces ... 37
3.3.2 De schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift ... 38
3.3.3 Het structurele vormverzuim ... 39
4
Is bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad de meest passende reactie
op vormverzuimen? ... 42
4.1 De salami-regel ... 42
4.2 De Schutznorm ... 43
4.3 De beperkte mogelijkheden tot bewijsuitsluiting ... 44
4.4 De reactie van de Hoge Raad op lagere rechters na het Onbevoegde hulpofficier-arrest ... 47
4.4.1 Hof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2013 ... 48
4.4.2 Hof ’s-Hertogenbosch 26 november 2012... 49
4.4.3 Het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim ... 50
4.4.4 De motiveringsplicht van het nadeel ... 51
5
Mogelijke verbeteringen voor de bestaande praktijk ... 53
5.1 Alternatieven binnen het strafrecht ... 53
5.2 Alternatieven buiten het strafrecht ... 54
5.3 De doel-middelbenadering ... 55
5.4 De bezwaarschriftprocedure inzake onrechtmatig verkregen bewijs ... 57
5.5 De ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv ... 58
6
Conclusie ... 62
Literatuurlijst ... 64
4
1 Inleiding
Na meerdere binnengekomen meldingen betreedt de politie op 11 maart 2009 een woning zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner. Daartoe was door de hoofdinspecteur van de politie machtiging verleend. Achteraf blijkt dat deze hoofdinspecteur op de dag van het verlenen van de machtiging niet meer in het bezit was van een geldig certificaat voor hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Hij had het examen voor de verlenging van het certificaat afgelegd, maar was daarvoor niet geslaagd. Dat was hem schriftelijk medegedeeld. Het Hof ’s-Hertogenbosch is van oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit verzuim verbonden dient te worden ‘weegt’ het Hof de wettelijke factoren1 (het belang van de geschonden norm, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt) af. Het Hof is van oordeel dat ‘het bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het
niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen.’ Het Hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs en spreekt de
verdachten vrij. Het openbaar ministerie gaat in cassatie en klaagt dat de motivering van het Hof, om naar aanleiding van het geconstateerde vormverzuim het bewijs uit te sluiten, ontoereikend is. De Advocaat-Generaal (hierna: A-G) van de Hoge Raad concludeert dat het middel faalt. De Hoge Raad casseert op 19 februari 2013, omdat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de ernst van het verzuim redengevend was om het bewijs uit te sluiten. Een andere bevoegde autoriteit zou de machtiging immers ook hebben afgegeven, omdat meerdere meldingen bij de politie waren binnengekomen.2
Bovenstaand arrest van de Hoge Raad staat bekend als het Onbevoegde hulpofficier-arrest3 of het ‘examen-arrest’.4 De Hoge Raad tekent hierin voor het eerst na het standaardarrest over de reactie op vormverzuimen, het Afvoerpijp-arrest5, aan dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.6
1 Art. 359a lid 2 Wetboek van Strafvordering 2 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.7.5. 3
HR 19 februari 2013, NJ 2013/308
4 Schalken, T.M., annotatie bij HR 9 september 2014, NJ 2014/420 5 HR 30 maart 2004, NJ 2004,/376
5 Daarbij koppelt de Hoge Raad bewijsuitsluiting aan de doelstelling ervan.7 Volgens de Hoge Raad kan om drie redenen overgegaan worden tot bewijsuitsluiting als rechtsgevolg op een vormverzuim.8 In de eerste plaats kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht op een eerlijk proces van de verdachte.9 Ten tweede kan bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht bij het schenden van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen.10 Tot slot kan bewijsuitsluiting aan de orde zijn als blijkt dat sprake is van een structureel vormverzuim en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment dat het structurele karakter van het vormverzuim vaststond, niet voldoende inspanning hebben verricht om het vormverzuim te voorkomen.11 Bij de tweede en derde categorieën van bewijsuitsluiting dient de rechter ook na te gaan of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten, zoals de afbreuk aan de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – feit.12 In casu oordeelde de Hoge Raad dat het Hof het bewijs niet had uitgesloten wegens de schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte, dat er op basis van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet kon worden overgegaan tot bewijsuitsluiting wegens de schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel en dat er door het Hof niet was vastgesteld of sprake was van een structureel vormverzuim.13 Bovendien had het Hof in haar arrest het nadeel dat door het verzuim was veroorzaakt niet gemotiveerd. Volgens de Hoge Raad kon het bewijs dus niet zonder meer uitgesloten worden, hoewel de onrechtmatige verkrijging van het bewijs vaststond. Door de hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de toepassing van bewijsuitsluiting lijkt het erop dat de Hoge Raad het beslissingsschema van de strafrechter onnodig heeft bemoeilijkt14 en dat bewijsuitsluiting als reactie op vormverzuimen praktisch is uitgesloten.15
7 Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301[online] 8 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.3. 9 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.4. 10 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.5. 11 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6. 12 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.5. en 2.4.6.
13 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.7.3. e.v.
14 Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301[online] 15 Winter, de, Heeft de Hoge Raad emoties?, NJB 2013/1253[online]
6 Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering was het doel met betrekking tot het vooronderzoek om rekening te houden met alle zelfstandige rechten van de verdachte.16 Deze moesten zoveel mogelijk worden erkend en worden gewaarborgd zonder in strijd te komen met het doel van het strafproces: de toepassing van de strafwet op de schuldige.17 De regering was zich ervan bewust dat het verlenen van ruime bevoegdheden aan ambtenaren die met het opsporen van strafbare feiten zijn belast, kan leiden tot inbreuken op rechten en vrijheden van een verdachte, maar ook die van anderen: ‘Met het doel den
vermoedelijk schuldige te vatten en gevangen te houden kunnen maatregelen worden getroffen, welke de belangen van niet schuldigen, van derden, zeer ernstig kunnen schaden.’18 Tussen het belang van de waarheidsvinding en het belang van de rechten van de burger bestaat een dusdanig conflict dat ernaar gestreefd moet worden om deze tegenstrijdige belangen te verzoenen.19 De wetgever heeft ervoor gekozen ruime
bevoegdheden te verlenen aan de ambtenaren die met de opsporing en berechting van strafbare feiten zijn belast, maar de uitoefening daarvan onder de controle van de rechter te stellen.20 Bij het toedelen van bevoegdheden zou wel altijd een afweging nodig zijn, omdat soms de bevoegdheden van de overheid moeten worden beperkt om de gevaren van misbruik te voorkomen en in andere gevallen de rechten van de verdachte moeten worden beperkt in het belang van het onderzoek.21 Bij het toedelen en limiteren van de bevoegdheden speelt het legaliteitsbeginsel een belangrijke rol. Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel vloeit voort uit de rechtsstaatgedachte en houdt in dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien.22 Uit het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel volgt dat de overheid alleen die bevoegdheden heeft, die de wet haar heeft gegeven en dat alleen inbreuk gemaakt mag worden op een grondrecht van de burger wanneer en voor zover dat uitdrukkelijk is toegestaan op grond van een wet in formele zin.23 Daaruit vloeit voort dat de overheid is gebonden aan de tot haar gerichte gedragsnormen. Indien de overheid zich tijdens het voorbereidend onderzoek in strafzaken
16 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 3 17 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 3 18 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 16 19 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 16 20
Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 17
21 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 17 22 art. 1 Wetboek van Strafvordering
7 niet houdt aan een strafprocesrechtelijke geschreven of ongeschreven vormvoorschrift is er sprake van een vormverzuim.24 Omdat het doel van het strafproces is om de waarheid te vinden in een rechtmatig verlopen procedure is het de taak van de rechter om te oordelen over de rechtmatigheid van het gebruiken van het bewijs.25 Indien door de rechter wordt vastgesteld dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, dan moet hij daarop kunnen reageren. De meest passende reactie zou dan zijn om het onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten, omdat bewijsuitsluiting het meest aansluit bij de aard van de onrechtmatigheid.26 Als bewijsuitsluiting de meest passende reactie op een vormverzuim is, waarom heeft de Hoge Raad het beslissingsschema dan onnodig bemoeilijkt en bewijsuitsluiting als reactie op vormverzuimen praktisch uitgesloten?27, 28
Dit leidt tot de volgende onderzoekvraag:
Hoe verhoudt de uitleg van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering door de Hoge Raad zich tot het argument gebaseerd op het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op onrechtmatig overheidsoptreden in het voorbereidend onderzoek is?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 2, onder verwijzing naar het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel, onderzocht worden waarom bewijsuitsluiting vanuit het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel de meest passende reactie op vormverzuimen is. Er wordt begonnen met een beschrijving van de principes van de rechtsstaat. Daarna worden het legaliteitsbeginsel en de perspectieven op de reactie op vormverzuimen besproken. Het hoofdstuk eindigt met een paragraaf waarin wordt geconcludeerd dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is.
In hoofdstuk 3 wordt onderzocht hoe de Hoge Raad artikel 359a Sv sinds de invoering daarvan heeft uitgelegd. Er wordt een korte beschrijving gegeven van de totstandkoming van het wetsartikel. Daarna wordt aan de hand van jurisprudentie besproken hoe de Hoge
24 Kamerstukken II 1993/1994, 23 705, nr.3 p. 25
25 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafroces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 233-234
26
Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in:, Voor risico van de overheid, 1996, p. 190
27 Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301 [online] 28 Winter, de, Heeft de Hoge Raad emoties?, NJB 2013/1253 [online]
8 Raad het artikel heeft uitgelegd. Het hoofdstuk eindigt met een bespreking van het Onbevoegde hulpofficier-arrest, waarin de Hoge Raad de redenen van bewijsuitsluiting heeft gekoppeld aan de doeleinden ervan.
In hoofdstuk 4 wordt geanalyseerd hoe de uitleg van artikel 359a Sv door de Hoge Raad zich verhoudt tot het argument dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op onrechtmatig overheidsoptreden is. Daarvoor zullen drie aspecten van de jurisprudentie bekeken worden: de salami-regel, de Schutznorm en de beperkte mogelijkheden die de Hoge Raad geeft om bewijsuitsluiting toe te passen als reactie op vormverzuimen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een bespreking van twee arresten van de Hoge Raad van na het Onbevoegd hulpofficier-arrest om te bekijken of daaruit zou kunnen blijken hoe de Hoge Raad in de toekomst om zal gaan met bewijsuitsluiting.
Daarna zullen in hoofdstuk 5 enkele mogelijke verbeteringen voor de bestaande praktijk onderzocht worden. In de literatuur bestaan verschillende ideeën om tot een evenwichtige kwaliteitscontrole op overheidshandelen in het vooronderzoek te komen. Hiervoor bestaan oplossingen binnen, maar ook buiten het strafrecht. Daarna zal de doel-middelbenadering van de reacties op vormverzuimen aan bod komen. In de vierde paragraaf van het hoofdstuk zal een afzonderlijke raadkamerprocedure besproken worden die goed aansluit bij het argument dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is. Tot slot wordt de ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv bespoken als verbetering voor de bestaande praktijk.
9
2 De reactie op vormverzuimen in een rechtsstaat
In zijn inleiding bij de behandeling van de begroting voor het ministerie van Veiligheid en Justitie op 21 november 2013 stelde voormalig minister van Justitie en Veiligheid Opstelten: ‘Eerder deze week zei ik al dat de rechtsstaat en zijn kernwaarden deel
uitmaken van “het DNA” van de organisaties die onderdeel uitmaken van de rechtsstaat. De rechtsstaat manifesteert zich immers bij uitstek in het handelen van politie en OM. Politie en OM dienen zich bij hun taken op het terrein van veiligheid, opsporing en vervolging te houden aan de rechtsstatelijke kernwaarden. De kernwaarden, zoals die zijn neergelegd in internationale verdragen, onze eigen Grondwet en de Nederlandse wetgeving.’29
In dit citaat maakt de minister duidelijk dat de overheid zich bij strafvordering aan de kernwaarden van de rechtsstaat dient te houden. De vraag die dan onmiddellijk rijst is: wat te doen als de overheid zich bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten niet aan de kernwaarden van de rechtsstaat houdt?
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag wat in een rechtsstaat de meest passende reactie is op onrechtmatig overheidsoptreden tijdens het voorbereidend onderzoek in strafzaken. Om die vraag te beantwoorden wordt eerst stilgestaan bij het begrip ‘rechtsstaat’, een ideaal dat bestaat uit een aantal principes voor de inrichting van de samenleving.30 De rechtsstaatgedachte is het ideaalbeeld dat voortvloeit uit de principes van de rechtsstaat. Dit ideaalbeeld is niet statisch, maar evolueert.31 In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk zullen de algemeen aanvaarde principes van de rechtsstaat behandeld worden. Eén van deze principes is het legaliteitsbeginsel. Hiervan bestaat een strafrechtelijke- en een strafvorderlijke variant.32 Het strafvorderlijke legaliteitbeginsel, dat relevant is voor dit onderzoek, zal in de tweede paragraaf behandeld worden. Eén van de implicaties van dit beginsel is dat in een rechtsstaat ook de overheid zich aan de wet dient te houden. Doet zij dat in het voorbereidend onderzoek naar strafbare feiten niet, dan is er
29 Inleiding van minister Opstelten bij de behandeling begroting Veiligheid en Justitie in Tweede Kamer,
21-11-2013
30 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
31 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
10 sprake van een vormverzuim.33 Als door dit onrechtmatig handelen van de overheid bewijsmateriaal wordt verkregen, dan wordt dat onrechtmatig verkregen bewijs genoemd.34 Mag dit onrechtmatig verkregen bewijs nu ook in het strafproces gebruikt worden? In de derde paragraaf van dit hoofdstuk worden de argumenten tegen en vóór bewijsuitsluiting besproken. Om deze argumenten te wegen kan gebruik worden gemaakt van verschillende perspectieven op de functie van bewijsuitsluiting.35 Deze perspectieven worden besproken in de vierde paragraaf. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de conclusie dat in een rechtsstaat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is. De gedachte dat bewijsuitsluiting in een rechtsstaat de meest passende reactie op vormverzuimen is vormt het normatieve kader aan de hand waarvan de centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord.
2.1 De rechtsstaat
In het citaat uit de inleiding van dit hoofdstuk gebruikt de minister de term ‘rechtsstaat’. Over de fundamentele beginselen van de rechtsstaat bestaat echter geen consensus.36 Wel is het algemeen aanvaard dat ten minste vier beginselen deel uitmaken van de rechtsstaat.37 Deze vier beginselen zijn: het bestaan van grondrechten, de scheiding der machten, de toegang tot de rechter en het legaliteitsbeginsel. In deze paragraaf zullen deze fundamentele beginselen achtereenvolgens worden behandeld.
2.1.1 Grondrechten
Het eerste fundamentele beginsel van de rechtsstaat is het bestaan van grondrechten. Deze grondrechten zijn vastgelegd in de Grondwet en in internationale verdragen zoals het Europees verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (hierna: IVBPR).38 Grondrechten kunnen worden onderverdeeld in klassieke grondrechten en sociale
33 Kamerstukken II 1993/1994, 23 705, nr.3 p. 25 34 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.3
35 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25 36
Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 2 [online]
37 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 19 38 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 20
11 rechten.39 De klassieke grondrechten zijn onder te verdelen in drie groepen.40 Ten eerste zijn er de grondrechten die de vrijheid van burgers tegenover de staat regelen, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet, artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR) en de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet, artikel 10 EVRM, artikel 19 IVBPR). De functie van deze klassieke grondrechten is om de burger te beschermen tegen ongeoorloofde inbreuken op deze grondrechten door de overheid.41, 42 Inbreuk maken op grondrechten van de burger is dan ook slechts toegestaan op grond van een wet in formele zin die te herleiden is tot een grondwettelijke beperkingsclausule.43 Het EVRM bevat ook klassieke grondrechten, waaronder enkele aanvullingen op de Nederlandse Grondwet, zoals het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM). 44 De grondrechten uit het EVRM kunnen door de nationale overheden worden beperkt mits deze beperkingen voldoen aan de eisen die daaraan worden gesteld door het EVRM.45 Ten tweede zijn er de participatierechten.46 Deze grondrechten regelen de aanspraak van de burger op actieve deelname aan het politieke proces.47 Voorbeeld hiervan is het kiesrecht (artikel 4 Grondwet, artikel 3 eerste protocol EVRM, artikel 25 IVBPR). Ten derde zijn er de gelijkheidsrechten.48 Deze grondrechten bepalen dat burgers aanspraak hebben op gelijke behandeling (artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM, artikel 2, 25 en 26 IVBPR).
Sociale grondrechten beschrijven een inspanningsverplichting voor de overheid.49 Voorbeelden hiervan zijn het recht op onderwijs (artikel 23 Grondwet, artikel 2 eerste protocol EVRM, art 13 IVESCR) en het recht op arbeid (art 19 Grondwet, artikel 6 IVESCR).
De klassieke grondrechten leveren een afdwingbaar publiekrechtelijk subjectief recht op.50 Dit betekent dat een inbreuk op een klassiek grondrecht door de rechter moet kunnen worden beoordeeld.51 Sociale grondrechten zijn in principe niet rechtens afdwingbaar.52
39 Nieuwenhuis & Hins, Hoofdstukken grondrechten, 2011, p. 35 40 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 209 41
Bovend’Eert, Grondwet, Tekst & Commentaar, 2009, p. 3
42 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 20 43 Bovend’Eert, Grondwet, Tekst & Commentaar, 2009, p. 5
44 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 31
45 Blom, Privacy, EVRM en (straf)rechtshandhaving, in: Legitieme Strafvordering, 2001, p. 121 46 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 210
47 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 210 48 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 210 49
Nieuwenhuis & Hins, Hoofdstukken grondrechten, 2011, p. 36
50 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 210 51 Nieuwenhuis & Hins, Hoofdstukken grondrechten, 2011, p. 36 52 CRvB 22 april 1997, JB 1997/158 (verlaging taxivergoeding)
12 Dit is wel het geval indien het sociale grondrecht een ‘een ieder verbindende bepaling’ in de zin van artikel 93 en artikel 94 van de Grondwet is.53
Uit klassieke grondrechten kunnen ook positieve verplichtingen voor de overheid worden afgeleid.54 Artikel 2 EVRM (bescherming van het recht op leven) omvat twee compo-nenten. Ten eerste de klassieke component die gericht is op bescherming van het leven van de burger tegen handelen van de overheid. De tweede component is een positieve verplichting van de overheid om maatregelen te treffen om het recht op leven te waarbor-gen.55 Zo kan de overheid verplicht worden om in het geval van een ongeval met dodelijke afloop een onderzoek in te stellen.56
De grondrechten uit het EVRM zijn ‘een ieder verbindende bepalingen’ in de zin van artikelen 93 en 94 van de Grondwet en zij hebben directe werking in het Nederlandse recht, waarbij het nationale recht buiten toepassing blijft als het wettelijke voorschrift niet verenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag.57
Daarnaast is in artikel 53 van het EVRM vastgelegd dat de bepalingen van het EVRM geen beperkingen opleggen of inbreuk maken op rechten die burgers op grond van het nationale recht hebben. Dit leidt er toe dat de burger, in het geval een regel van nationaal recht meer bescherming biedt dan het EVRM, recht op de meest verregaande bescherming heeft.58
2.1.2 De scheiding der machten
Het tweede fundamentele beginsel van de rechtsstaat is de scheiding der machten, ofwel de
Trias Politica.59 Het idee hierachter is dat publiekrechtelijke bevoegdheden worden verspreid over van elkaar onafhankelijke organen om de kans op machtsmisbruik te verkleinen.60 De machten worden gescheiden over een wetgevende, een uitvoerende en een rechterlijke macht.61 Deze machten zijn in staat om elkaar te controleren. De controle zou
53 CRvB 29 mei 1996, AB 1996/501 (eigen bijdrage kraamzorg)
54 Blauwhoff, Commentaar op Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden art. 2, 2012 [online]
55 Blauwhoff, Commentaar op Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden art. 2, 2012 [online]
56 EHRM 27 september 1995 McCann e.a./VK A 324 § 161 57 Art. 94 Grondwet
58
Bovend’Eert, Grondwet, Tekst & Commentaar, 2009, p. 6
59 Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748
60Corstens, De rechtsstaat moet je leren, 2015, p. 22
13 niet erg effectief zijn wanneer staatsorganen zichzelf zouden controleren.62 De scheiding der machten impliceert niet alleen dat de machten gescheiden zijn, maar ook dat zij met elkaar moeten samenwerken.63 De overheidsmachten houden elkaar bij het maken van wetten en het toepassen daarvan in evenwicht.64 De wetgever maakt de wetten en bepaalt daarmee de koers van de wetgeving. De uitvoerende macht dient de wetten te implementeren en te handhaven. De rechter beslist in individuele zaken hoe de wet wordt toegepast. De wetgever kan op zijn beurt de wet weer aanpassen als de rechter de wet anders uitlegt dan hij had gewild. ‘In een rechtsstaat heeft dus niemand het laatste
woord.’65 In Nederland is de Trias Politica niet volledig ingevoerd. In artikel 81 van de
Grondwet is vastgelegd dat een wet in formele zin alleen tot stand kan komen door de regering (uitvoerende macht) en de Staten-Generaal gezamenlijk.66 Daarnaast kan in Nederland materiële wet- en regelgeving door alleen de uitvoerende macht tot stand komen in de vorm van algemene maatregelen van bestuur.67
2.1.3 De toegang tot de rechter
Volgens Corstens wordt het beginsel van rechtsbescherming door een onafhankelijke en onpartijdige rechter ook gerekend tot de grondbeginselen van de rechtsstaat.68 Artikel 17
van de Grondwet luidt: ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.’ Dit houdt in dat de overheid een burger niet mag beletten toegang te krijgen tot de rechter.69 Dit beginsel ligt volgens het EHRM ook besloten in artikel 6 EVRM.70 Een burger die door onrechtmatig overheidshandelen in zijn belangen is geschaad dient dit door een rechter te kunnen laten toetsen.71 Het is algemeen aanvaard dat in het geval van onrechtmatig overheidsoptreden de civiele rechter bevoegd is te beslissen
62 Rijpkema e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, 2011, p. 213 63 Bovend’Eert & Kummeling, Het Nederlandse parlement, 2004, p. 9 64 Corstens, De rechtsstaat moet je leren, 2015, p. 23
65 Corstens, De rechtsstaat moet je leren, 2015, p. 23 66 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 20 67 Art. 89 Grondwet
68
Corstens, De rechtsstaat moet je leren, 2015, p. 48
69 Bovend’Eert e.a., Grondwet, Tekst en Commentaar, 2009, p. 45 70 EHRM 21 februari 1975, NJ 1975/462 Golder
14 over een vordering tot schadevergoeding. Hiervan is strafvorderlijk optreden overigens niet uitgesloten.72
2.1.4 Legaliteit
Het vierde fundamentele beginsel van de rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel kan onderverdeeld worden in een strafrechtelijk en een strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.73 Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is vastgelegd in artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht dat luidt: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling.’74, 75 Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel uit artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering luidt: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.’76
Het legaliteitsbeginsel is onder te verdelen in drie aspecten.77 Ten eerste dient elk overheidsoptreden te berusten op algemeen geldende, voor herhaling vatbare rechtsregels, die formeel juist tot stand zijn gekomen. Het doel daarvan is te voorkomen dat de overheid incidenteel en willekeurig optreedt. Ten tweede dient de wet kenbaar en duidelijk te zijn voor de burger. Het EHRM gebruikt hierbij de criteria ‘foreseeability and accessibility’, die ook onderdeel uitmaken van het toetsingskader om vast te stellen of door de overheid een inbreuk gemaakt mag worden op de grondrechten van de burger.78 Het derde aspect van het legaliteitsbeginsel is dat alleen de wetgever in formele zin de vrijheid van de burger mag beperken. Het legaliteitsbeginsel bevordert de voorspelbaarheid, de stabiliteit, de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid in de rechtsstaat.79 Omdat dit onderzoek betrekking heeft op het voorbereidend onderzoek in strafzaken zal in de volgende paragraaf het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel uitvoeriger behandeld worden.
72 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p 187-205
73 Kelk, Materieel strafrecht, 2010, p. 81 74 Art. 1 Wetboek van Strafrecht
75 Omdat dit onderzoek is gericht op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zullen alle facetten van
het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel verder niet besproken worden. Zie voor een uitgebreide behandeling: Kelk, C., ‘Materieel strafrecht’, Deventer: Kluwer 2010, hoofdstuk 2
76
Art. 1 Wetboek van Strafvordering
77 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 19
78 Blom, Privacy, EVRM en (straf)rechtshandhaving, in: Legitieme Strafvordering, 2001, p. 121 79 Bovend’Eert & Kummeling, Het Nederlandse parlement, 2004, p. 51-52
15
2.2 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
In artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel neergelegd: Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij wet voorzien.
Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel geeft de opdracht aan de wetgevende macht om strafvordering bij wet te regelen. Naast deze garantiefunctie bestaat een tweede garantiefunctie.80 Deze tweede garantiefunctie heeft betrekking op de betekenis van de rechtsstaatgedachte tijdens de opsporingsfase.81 Het optreden van de opsporingsdiensten dat valt onder de noemer ‘strafvordering’ dient overeenkomstig de wet plaats te vinden.82 De eis dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien heeft een formeel karakter. De opdracht aan de wetgever zegt verder niets over de inhoud van de wet, maar alleen over de vorm en de wijze van totstandkoming.83 Een wet die op de juiste wijze tot stand is gekomen levert op zichzelf nog geen grondrechtelijke bescherming van vrijheid en rechtsbescherming op. Om strafvordering in overeenstemming te brengen met de rechtsstaatgedachte zijn er naast de formele waarborgen dus ook materiële waarborgen vereist.84
In de volgende subparagrafen zullen afzonderlijk de formele- en de materiële waarborgen behandeld worden.
2.2.1 De formele waarborgen
Voor het strafprocesrecht houdt de rechtsstaatgedachte in dat het handelen van de overheid in verhouding tot haar burgers zo nauwkeurig mogelijk in wettelijke voorschriften wordt omschreven en dat de rechtmatigheid van haar handelen door de rechter moet kunnen worden getoetst.85 De overheid kan met haar bevoegdheden diep ingrijpen in het leven van de burger door het toepassen van dwangmiddelen als doorzoeking van zijn woning of het
80 Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art 1. Sv, 1987, p. 34 81 Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art 1. Sv, 1987, p. 34
82 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
83 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
84 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
16 ontnemen van zijn vrijheid.86 De hoofdregel is dan ook dat een inbreuk op een grond- of verdragsrecht alleen mogelijk is wanneer en voor zover dat nadrukkelijk is toegestaan op grond van een wet in formele zin.87 Daarom dient bij wet te worden geregeld welke personen in het kader van strafvordering mogen optreden en wat hun taken en bevoegdheden zijn. Ook dient te worden vastgelegd welke methoden mogen worden gebruikt.88 In het Wetboek van Strafvordering worden de bevoegdheden van de overheid met betrekking tot de opsporing en berechting van strafbare feiten gegeven en gelimiteerd.89 Uit de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering kan worden afgeleid dat de wetgever de strafvorderlijke bevoegdheden uitputtend heeft willen regelen.90 Dit houdt in dat de overheid alleen die bevoegdheden heeft die de wet haar heeft gegeven. Hierdoor wordt de macht van de overheid gereguleerd en dus beperkt door het recht. De rechtsstaatgedachte brengt met zich mee dat de overheid bij de uitoefening van de aan haar toebedeelde bevoegdheden is gebonden aan het recht.91 Het recht is de primaire ordeningsfactor, waarbij zowel de burger als de overheid gebonden is aan het recht. Daarom wordt ook van ‘het primaat van het recht’ gesproken.92
Het legaliteitsbeginsel heeft een formeel karakter. De eis van een wet in formele zin heeft geen betrekking op de inhoud van de wettelijke bepalingen, maar alleen op de vorm en de wijze van totstandkoming. Legaliteit binnen het strafprocesrecht biedt op zichzelf niet voldoende waarborgen voor de realisering van de rechtsstaatgedachte.93 Om de rechtsstaatgedachte te verwezenlijken zijn daarom naast de formele waarborgen die de wet biedt ook materiële waarborgen vereist.94
2.2.2 De materiële waarborgen
De materiële waarborgen voor het verwezenlijken van de rechtsstaatgeachte in Nederland zijn het democratiebeginsel, de grondwettelijke waarborging van individuele
86
Bruijn, de, Commentaar op Wetboek van Strafvordering, 2014 [online]
87 HR 19 december 1995, NJ 1996/249
88 Bruijn, de, Commentaar op Wetboek van Strafvordering, 2014 [online]
89 Melai e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 5 [online]
90 Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art 1. Sv, 1987, p. 34 91 Bruijn, de, Commentaar op Wetboek van Strafvordering, 2014 [online] 92 Bauw e.a., Togadragers in de rechtsstaat, 2013, p. 15
93
Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 2 [online]
94 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
17 rechten en sociale grondrechten, deugdelijke rechtsbescherming tegen overheidsbeslis-singen en de norm dat overheidsoptreden dient plaats te vinden in overeenstemming met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.95 Deze materiële waarborgen hebben niet specifiek betrekking op strafvordering en gelden voor alle (publiekrechtelijke) wetgeving. Om de burger in het strafproces werkelijk rechtsbescherming te bieden dienen bovenstaande waarborgen aangevuld te worden met waarborgen in het Wetboek van Strafvordering.96 In Nederland wordt deze bescherming onder andere geboden door de verdenkingseis.97
Door gebruik te maken van de bevoegdheden die aan haar zijn toebedeeld in het Wetboek van Strafvordering kan de overheid inbreuk maken op de grondrechten van de burger. Doordat de overheid de bevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering slechts kan toepassen op een persoon ‘te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit voortvloeit’,98 biedt deze verdenkingseis rechtsbescherming tegen willekeurig en onbeperkt optreden van de overheid.99 Door deze materiële waarborg biedt het legaliteitsbeginsel de burger meer bescherming dan alleen de formele eis van legaliteit.100
De verdenking van een strafbaar feit biedt de overheid de mogelijkheid om diverse rechten en vrijheden van de burger te beperken.101 Ook kunnen er vanaf dat moment strafvorderlijke bevoegdheden worden uitgeoefend. Het legaliteitsbeginsel biedt de burger de waarborg dat de in de wet aan die bevoegdheden gestelde voorwaarden worden gerespecteerd en worden nageleefd.102 Het moment van verdenking is dan ook essentieel voor het bereik van artikel 1 Sv.103
95 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
96 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
97 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
98 Art. 27 Wetboek van Strafvordering
99 Melai e.a., De betekenis van de verdenking voor het bereik van art. 1, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 13 [online]
100 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
101 Melai e.a., De betekenis van de verdenking voor het bereik van art. 1, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 13 [online]
102
Melai e.a., De betekenis van de verdenking voor het bereik van art. 1, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 13 [online]
103 Melai e.a., De betekenis van de verdenking voor het bereik van art. 1, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 13 [online]
18 Naast de verdenkingseis kunnen ook het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal en het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie wegens schending van de beginselen van behoorlijke strafrechtspleging als materiële waarborgen in het strafprocesrecht gezien worden. Deze materiële waarborgen, die de burger meer bescherming bieden dan de minimale rechtsbescherming die het EVRM voorschrijft, passen uitstekend binnen de rechtsstaatgedachte.104
2.3 Het legaliteitsbeginsel en onrechtmatig verkregen bewijs
De overheid dient zich bij de opsporing en vervolging te houden aan de rechtsstatelijke kernwaarden zoals die zijn neergelegd in internationale verdragen, onze eigen Grondwet en de Nederlandse wetgeving.105 In de vorige paragraaf is uitgelegd dat één van deze kernwaarden is dat ook de overheid zich aan de wet dient te houden. Indien de overheid zich in het voorbereidend onderzoek in strafzaken niet houdt aan een strafprocesrechtelijke geschreven of ongeschreven vormvoorschrift is er sprake van een vormverzuim.106 Het Wetboek van Strafvordering bevat vormvoorschriften voor politie en justitie en daarnaast vormvoorschriften ter bescherming van de rechten van de verdachte en van andere procesdeelnemers.107 Onrechtmatig verkregen bewijs is bewijs dat is verkregen door een verzuim van geschreven of ongeschreven rechtsbeginselen.108 In de literatuur worden drie categorieën van onrechtmatige verkregen bewijs onderscheidden.109 Categorie I betreft bewijs dat is verkregen in strijd met een wettelijk voorschrift. Categorie II betreft bewijs dat is verkregen door overheidshandelen zonder wettelijke basis. Tot slot betreft categorie III bewijs dat is verkregen door handelen binnen het wettelijk kader, maar zonder inachtneming van de beginselen van een goede procesorde. Zoals gezegd is een onderdeel van de rechtsstaatgedachte dat de overheid zich aan de wet dient te houden. Mag onrechtmatig verkregen bewijs nu ook door de overheid gebruikt worden? In de volgende subparagrafen zullen de argumenten tegen en vóór het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken besproken worden.
104 Melai e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1,
aantekening 2 [online]
105 Inleiding van minister Opstelten bij de behandeling begroting Veiligheid en Justitie in Tweede Kamer,
21-11-2013
106
Kamerstukken II 1993/1994, 23 705, nr.3 p. 25
107 Kamerstukken II 1993/1994, 23 705, nr.3 p. 2 108 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, r.o. 3.3
19
2.3.1 De argumenten tegen bewijsuitsluiting
Tegenstanders van het toepassen van bewijsuitsluiting als reactie op vormverzuimen betogen ten eerste dat het feit dat bewijs onrechtmatig verkregen is niets zegt over de betrouwbaarheid van dat bewijs en dat het uitsluiten van dit (betrouwbare) bewijs de waarheidsvinding kan belemmeren.110 Ten tweede wordt bepleit dan het onwenselijk is dat de verdachte profijt heeft van het verzuim.111 Bewijsuitsluiting zou er immers toe kunnen leiden dat de verdachte vrijuit gaat. Het derde argument tegen bewijsuitsluiting houdt verband met de belangen van de maatschappij en het slachtoffer bij de rechtshandhaving. Bewijsuitsluiting kan leiden tot vrijspraken, waarbij het voor het publiek en het slachtoffer onbegrijpelijk kan zijn dat de verdachte vrijuit gaat doordat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.112 Onbegrip zou volgens sommigen kunnen leiden tot daling van het vertrouwen in de rechtspraak en mogelijk zelfs tot eigenrichting.113 De tegenstanders van het toepassen van bewijsuitsluiting zien dan ook meer in het toepassen van strafvermindering of het enkele constateren van het vormverzuim als reactie op het onrechtmatige overheidsoptreden.114
2.3.2 De argumenten vóór bewijsuitsluiting
Voorstanders van bewijsuitsluiting bij vormverzuimen vinden dat rechtsbescherming tegen de overheid prioriteit heeft boven het achterhalen van de materiële waarheid.115 Zij benoemen drie argumenten vóór bewijsuitsluiting. Ten eerste noemen zij het demonstratieargument. Dit houdt in dat de overheid door het uitsluiten van bewijs, dat is verkregen door onrechtmatig handelen in de voorbereidingsfase in strafzaken, aan de samenleving laat zien dat onrechtmatig overheidsoptreden niet zonder gevolgen blijft. Dit sluit ook goed aan bij de rechtsstaatgedachte dat ook de overheid gebonden is aan het recht.116
110 Kuiper, Een afgewogen toepassing van bewijsuitsluiting, in: WB der Nederlanden, 2003, p. 148 111 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 726
112 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 726 113
Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 726
114 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: Welberaden, 2009, p. 40
115 Melai e.a., Pro bewijsuitsluiting, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 359a, aantekening 5.4 [online] 116 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725
20 Ten tweede noemen zij het preventieargument dat beoogt om onrechtmatig overheidsoptreden in de toekomst te voorkomen. Door het onrechtmatig bewijs uit te sluiten wordt de overheid aangespoord om zich in de toekomst normconform te gedragen.117
Tot slot wordt het reparatieargument genoemd: door het uitsluiten van bewijs als gevolg van het onrechtmatige overheidsoptreden wordt geprobeerd de gevolgen van de vormverzuimen zoveel mogelijk weg te nemen, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd.118 Volgens Corstens heeft het reparatiedoel van bewijsuitsluiting de grootste zeggingskracht, omdat het reparatiedoel tot gevolg heeft dat het onrechtmatig verkregen bewijs moet worden uitgesloten.119 Ook het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar
ministerie is een vorm van reparatie. Strafvermindering kan ook als een vorm van reparatie gezien worden, maar omdat de gevolgen van het vormverzuim daarmee niet worden weggenomen kan beter gesproken worden over compensatie.120
2.4 De perspectieven op de reactie op vormverzuimen
De waarde die kan worden toegekend aan de argumenten tegen en voor het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs kan worden verduidelijkt aan de hand van drie perspectieven op de functie van de reactie op vormverzuimen: de bescherming van de
subjectieve rechten van de verdachte, het constitutionele perspectief en het primaat van criminaliteitsbestrijding.121 In de volgende subparagrafen zullen deze perspectieven behandeld worden.
2.4.1 De bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte
In het eerste perspectief staat het herstellen of compenseren van het concreet door de verdachte ondervonden nadeel door het vormverzuim centraal.122 In dit kader dient te worden opgemerkt dat er een direct verband bestaat tussen de bevoegdheidverlenende
117 Melai e.a., Pro bewijsuitsluiting, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 359a, aantekening 5.4 [online] 118 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725 e.v.
119 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725 e.v. 120
Keulen en Knigge p. 551 verwijzing in: Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725
121 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25 122 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
21 bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en de grondrechten van de burger.123 De grondrechten van de burger worden door de bevoegdheidverlenende bepalingen beschermd. Een inbreuk op deze rechten is alleen toegestaan als daarvoor een wettelijke grondslag is. De beoordeling of het vormverzuim dient te leiden tot herstel of compensatie is afhankelijk van het concreet door de verdachte ondervonden nadeel.124 Indien geen sprake is van een nadeel, dan kan worden volstaan met het vaststellen van het vormverzuim, zonder dat daar consequenties aan verbonden worden.125 De verdachte kan deze overigens alleen effectueren als de overheid het besluit heeft genomen om hem te vervolgen. 126
2.4.2 Het constitutionele perspectief
In het constitutionele perspectief staat het bevorderen dat de overheid zich ook daadwerkelijk aan de regels houdt centraal.127 Het constitutionele perspectief heeft tot doel om het overheidsoptreden te controleren en daar waar nodig te sanctioneren. In dit perspectief wordt veel waarde gehecht aan het eerder genoemde reparatieargument, het demonstratieargument en het effectiviteitsargument.128 Of er concreet nadeel is voor de verdachte doet niet ter zake.129 De onrechtmatigheid is immers in alle gevallen gelijk, omdat de overheid zich niet aan de tot haar gerichte gedragsnorm heeft gehouden.130 Het
constitutionele perspectief gaat uit van de rechtsstaatgedachte en het daaruit voortvloeiende legaliteitsbeginsel waaruit volgt dat de overheid zich bij de opsporing aan de regels dient te houden. Als de overheid in het voorbereidend onderzoek vormen verzuimt is het onvoldoende om de burger te compenseren door middel van strafvermindering.131 De reactie op het vormverzuim zou moeten voortvloeien uit de strekking van de geschonden
123 Melai e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 5 [online]
124
Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
125 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
126 Melai e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 5 [online]
127 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25 128 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
129 Mevis, De rechtsgevolgen van onrechtmatigheden in het vooronderzoek, in: Dynamisch strafrecht, 1995,
p. 255
130
Mevis, De rechtsgevolgen van onrechtmatigheden in het vooronderzoek, in: Dynamisch strafrecht, 1995, p. 259
131 Mevis, De rechtsgevolgen van onrechtmatigheden in het vooronderzoek, in: Dynamisch strafrecht, 1995,
22 gedragsnorm.132 Het ontnemen van het rechtsgevolg dat is ontstaan door het vormverzuim is dan de meest gepaste reactie.133 Het uitsluiten van bewijs of het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie zijn vanuit deze redenering de meest passende reacties op vormverzuimen. Het constitutionele perspectief beoogt dan ook een ruime toepassing van bewijsuitsluiting. Bovendien zou het veelvuldig toepassen van compensatie in de vorm van strafvermindering de signaalwerking van de sanctionering kunnen ondermijnen.134 Embregts betoogt dan ook dat strafvermindering alleen toegepast zou moeten worden als het vormverzuim geen bewijs heeft opgeleverd en het verzuim anders zonder gevolgen blijft.135
2.4.3 Het primaat van de criminaliteitsbestrijding
In het derde perspectief staan de belangen van het slachtoffer en de maatschappij centraal.136 Uitgangspunt bij dit perspectief is dat het belang van de bestrijding en berechting van strafbare feiten niet hoeft te leiden tot een reactie op vormverzuimen. Het is vanuit dit perspectief voldoende dat het vormverzuim door de rechter wordt vastgesteld zonder dat er rechtsgevolgen aan worden verbonden.137 In tegenstelling tot de andere twee perspectieven is dit perspectief niet gericht op het bepalen wanneer het verbinden van rechtsgevolgen aan onrechtmatig overheidsoptreden wel gepast is, maar ligt de nadruk juist op een zeer restrictieve toepassing van rechtsgevolgen.138 In dit perspectief staan de belangen van de slachtoffers en de maatschappij bij de rechtshandhaving voorop. Daar past het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen niet goed bij. Strafvermindering komt dan alleen aan de orde als fundamentele rechten worden geschonden en de overheid ernstig in gebreke is gebleven.139
132 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 195
133 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 195
134 Melai e.a., Strafvermindering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 359a, aantekening 10.6 [online] 135 Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 184
136
Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
137 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25 138 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25 139 Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25
23
2.5 De meest passende reactie op vormverzuimen in een rechtsstaat
Wat is nu in een rechtsstaat de meest passende reactie op onrechtmatig overheidsoptreden tijdens het voorbereidend onderzoek in strafzaken? Het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel leidt er toe dat de overheid zonder uitdrukkelijk verleende bevoegdheid niet bevoegd is om inbreuken te maken op grondrechten van burgers.140 De bevoegdheden met betrekking tot de opsporing en berechting van strafbare feiten worden gegeven in het Wetboek van Strafvordering141 en hebben een dubbelzijdig karakter.142 Enerzijds worden de bevoegdheden verleend en anderzijds worden deze bevoegdheden genormeerd. Er is sprake van onrechtmatig handelen indien de overheid zich in het voorbereidend onderzoek in strafzaken niet houdt aan een strafprocesrechtelijke geschreven of ongeschreven vormvoorschrift.143 Dit kan het geval zijn als zonder een bevoegdheid wordt gehandeld of als bij het handelen niet aan de voorwaarden van de bevoegdheid is voldaan.144 De definitie van ‘vormverzuim’ zegt volgens Cleiren en Mevis echter niets over de aard van het vormverzuim.145 Het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim zou beargumenteerd kunnen worden vanuit de schending van een subjectief recht van de (verdachte) burger, zoals het recht op privacy of zijn lichamelijke integriteit. Dat zou er toe kunnen leiden dat alleen een schending van een subjectief recht van de burger als onrechtmatig overheidshandelen wordt gezien.146 Dit doet geen recht aan de aard van de onrechtmatigheid.147 Als de overheid handelt zonder bevoegdheid of zonder dat aan alle voorwaarden van de bevoegdheid is voldaan, handelt zij onrechtmatig, ongeacht of daarmee inbreuk is gemaakt op een subjectief recht van de burger. De aard van het vormverzuim vloeit dan voort uit het gegeven dat de overheid zich niet aan de voor haar geldende gedragsnormen heeft gehouden.148 Het onrechtmatige optreden van de
140 Bruijn, de, Commentaar op Wetboek van Strafvordering, 2014 [online] 141 Bruijn, de, Commentaar op Wetboek van Strafvordering, 2014 [online]
142 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 189
143 Kamerstukken II 1993/1994, 23 705, nr.3 p. 25
144 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 233
145 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 190
146 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 190
147
Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 190
148 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 190
24 overheid houdt daarmee een schending in van het recht van de burger dat de overheid de tot haar gerichte gedragsnormen naleeft.149 Cleiren en Mevis benadrukken dat het onrechtmatig optreden van de overheid daardoor eigenlijk een dubbele onrechtmatigheid inhoudt. De overheid overtreedt haar eigen rechtsplicht om zich aan de wet te houden en zij schendt het recht van de burger dat de overheid de tot haar gerichte gedragsnormen naleeft.150 Indien er sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is het de taak van de rechter om de aanspraak van de burger op naleving van de wet door de overheid te realiseren.151 Dat kan de burger alleen doen als het openbaar ministerie besluit hem te vervolgen.152 Het is dan de taak van de rechter om te oordelen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de rechtmatigheid van het gebruik van het bewijs.153 Het uiteindelijke doel van het strafproces is het vinden van de waarheid in een rechtmatig verlopen procedure.154 Daarbij toetst de rechter niet of de opsporing en vervolging van strafbare feiten doelmatig is geweest, maar of dit rechtmatig is geweest.155 De rechter heeft een normatieve functie, omdat hij aan de hand van de geldende regels bepaalt aan welke grenzen de overheid bij het opsporen en vervolgen van strafbare feiten gebonden is.156 Het rechtsgevolg dat de rechter aan onrechtmatig handelen van de overheid zou moeten verbinden zou moeten voortvloeien uit de aard van de onrechtmatige handeling.157 De onrechtmatigheid moet dan leiden tot vernietiging van de onrechtmatige handeling en het onbruikbaar verklaren van de resultaten van het vormverzuim.158 Dat heeft tot gevolg dat de meest passende reactie op een vormverzuim is om het meest directe resultaat van het onrechtmatig optreden van de overheid tegen de verdachte niet te
149 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 191
150 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 191
151 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 194
152 Melai e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, artikel 1, aantekening 5 [online]
153 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 233
156 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 234
155 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 234
156 Schalken, T.M., annotatie bij HR 9 september 2014, NJ 2014/420 onder 3 157
Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 195
158 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
25 gebruiken.159 Strafvermindering is geen logische reactie op vormverzuimen, omdat dit is gericht op compensatie van de schending van de subjectieve rechten van de burger en niet op het rechtsherstel van het geschonden vormvoorschrift.160 Bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie zijn in een rechtsstaat dan ook de meest passende reacties op vormverzuimen.
In dit hoofdstuk is geconcludeerd dat uit het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel blijkt dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is. Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel bepaalt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien. De strafvorderlijke bevoegdheden van de overheid worden in het Wetboek van Strafvordering gegeven en gelimiteerd, wat betekent dat het optreden van de overheid wordt beperkt door het recht. Er is sprake van een vormverzuim wanneer de overheid zich in het strafvorderlijk onderzoek niet houdt aan een strafprocesrechtelijk geschreven of ongeschreven vormvoorschrift. De meest passende reactie op een vormverzuim is dat het meest directe resultaat daarvan niet gebruikt mag worden tegen de verdachte.
In het Nederlandse strafprocesrecht zijn de reacties op vormverzuimen gecodificeerd in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In het volgende hoofdstuk zal uiteengezet worden hoe de Hoge Raad deze bepaling sinds de invoering ervan heeft uitgelegd.
159
Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 197
160 Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 196
26
3 De uitleg van artikel 359a Sv door de Hoge Raad
In het Nederlandse strafprocesrecht zijn de reacties op vormverzuimen gecodificeerd in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In dit hoofdstuk zal uiteengezet worden hoe de Hoge Raad deze bepaling sinds de invoering ervan heeft uitgelegd. Allereerst zal de totstandkoming van artikel 359a Sv besproken worden. Daarna zal het toepassingskader van het artikel toegelicht worden aan de hand van het Afvoerpijp-arrest.161 Daarbij zullen ook enkele recentere arresten over de uitleg van de begrippen uit artikel 359a besproken worden. Tot slot volgt een behandeling van het Onbevoegde hulpofficier-arrest162 waarin de Hoge Raad voor wat betreft de bewijsuitsluiting een nadere invulling geeft.
3.1 De totstandkoming van artikel 359a Sv
Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is in 1996 in werking getreden163 met als doel de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafrecht worden verbonden terug te dringen.164 De tot dan toe geldende jurisprudentie is in het artikel gecodificeerd.165 Aan de wetswijziging lag het rapport ‘Recht in vorm’ van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie-Moons) ten grondslag.166 De regering vond het wenselijk om de in de jurisprudentie ontwikkelde reacties op vormverzuimen te codificeren, wat beter in lijn zou zijn met het legaliteitsbeginsel en wat de legitimiteit van rechterlijke uitspraken zou verbeteren.167
3.1.1 De sanctionering van vormvoorschriften vòòr artikel 359a Sv
Vóór de invoering van artikel 359a Sv was er geen wettelijke regeling om vormverzuimen in het opsporingsonderzoek te sanctioneren. In de rechtspraak was wel een systeem van rechtsgevolgen die aan vormverzuimen kon worden verbonden ontwikkeld. Zo was een niet-ontvankelijkheid verklaring van het openbaar ministerie mogelijk indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een 161 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 162 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 163 Staatsblad 1995, 441 164 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 1
165 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 727 166 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 1
27 eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.168 Dit is het zogenaamde Zwolsman-criterium. Bewijsuitsluiting was mogelijk omdat het met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan de verdachte toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn, als de rechter het op onbehoorlijke wijze verkregen bewijs zou gebruiken.169 Strafvermindering was de gebruikelijke reactie op het overschrijden van de redelijke termijn.170
3.1.2 De herijking en codificatie van wettelijke reacties
De regering noemt in de memorie van toelichting bij de Wet vormverzuimen een drietal conclusies uit het rapport van de Commissie Moons waaruit blijkt dat herijking en codificatie van wettelijke reacties nodig is.171 Ten eerste noemt zij het uitgangspunt dat de wetgever in de wet de vormvoorschriften vaststelt en dat de rechter bepaalt wat de rechtsgevolgen zijn als de overheid deze schendt.172 Omdat de gevolgen van het niet naleven van vormvoorschriften uiteen kunnen lopen, is de rechter beter in staat de in het geding zijnde belangen af te wegen en de gevolgen ervan te bepalen dan de wetgever.173 Ten tweede stelt zij dat herijking van de wettelijke reacties alleen zinvol is als daar een gemotiveerde keuze aan ten grondslag ligt. De commissie wijst erop dat het niet absoluut handhaven van vormverzuimen die met nietigheid zijn bedreigd rechtsonzekerheid in de hand werkt.174 De commissie adviseert daarom dat de wetgever alleen de reactie op overtreding van een vormvoorschrift bepaalt als ‘de gerede verwachting bestaat dat zich
geen, ook niet in het lichtste, geval laat denken waarin nietigheid als een te zware sanctie wordt ervaren.’175 Dit adviseert zij ook ten aanzien van andere wettelijke reacties, zoals de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Sommige vormvoorschriften zijn met nietigheid bedreigd, maar velen ook niet. Dat deze vormvoorschriften niet met nietigheid zijn bedreigd betekent niet dat ze niet belangrijk zijn, maar wel dat de wetgever van mening is dat een schending van deze vormvoorschriften niet tot nietigheid hoeft te
168 HR 19 december 1995, NJ 1996/249
169 HR 26 juni 1962, NJ 1962/470, Bloedproef II
170 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden, 2009, p. 38 171 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 3
172
Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 3
173 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 4 174 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 4 175 Corstens (red), Recht in vorm, 1993, p. 12
28 leiden.176 Uiteindelijk is de rechter beter in staat om in het individuele geval te bepalen welk rechtsgevolg dan wel passend is.177
Ten derde heeft de Commissie-Moons geconcludeerd dat de tijd rijp was om de in de jurisprudentie ontwikkelde reacties op vormverzuimen te codificeren. Doordat de rechter buitenwettelijke reacties heeft ontwikkeld is, volgens de commissie, het gesloten systeem het Wetboek van Strafvordering doorbroken. In het licht van het legaliteitsbeginsel is het ongewenst dat de toegepaste reacties op vormverzuimen, zoals niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering, niet in de wet zijn geregeld.178 Bovendien zou het bestaan van wettelijke reacties op vormverzuimen de legitimatie van de beslissingen van de rechter vergroten.
3.1.3 Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
Hoewel het onderzoek en de conclusies van de Commissie-Moons betrekking hadden op zowel het voorbereidend onderzoek als het onderzoek ter zitting, is besloten dat artikel 359a Sv alleen van toepassing zou zijn op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.179 Toenmalig minister van Justitie Hirsch Ballin vond het onwenselijk dat de rechter zijn eigen handelen met een van de voorgestelde reacties zou sanctioneren.180 In artikel 359a Sv is vastgelegd dat de rechtbank, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, rechtsgevolgen kan verbinden aan het vormverzuim. Strafvermindering kan volgens de minister worden toegepast als het nadeel dat door het vormverzuim is ontstaan daar redelijkerwijs door kan worden vereffend. Hij noemt daarbij als voorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn.181 Strafvermindering was voor de
invoering van artikel 359a Sv ook al mogelijk bij overschrijding van de redelijke termijn.182 Omdat de redelijke termijn pas in de periode nà het voorbereidend onderzoek valt, is niet duidelijk wanneer strafvermindering volgens de minister aan de orde zou kunnen zijn.183 De minister heeft hier tijdens de totstandkoming niet verder op gereageerd 176 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 4 177 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 4 178 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 4 179 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 24 180 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 24 181 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 25
182 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden, 2009, p. 38 183 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden, 2009, p. 36
29 en heeft het daarmee overgelaten aan de rechter om vast te stellen wanneer strafvermindering gepast is.184
Bewijsuitsluiting zou toegepast kunnen worden als het bewijsmateriaal rechtstreeks door het verzuim verkregen is.185 Bewijs dat later is gevonden, waarvan aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging hebben bijgedragen, komt niet voor bewijsuitsluiting in aanmerking.186
Niet-ontvankelijkheid komt volgens de minister in aanmerking als sprake is van flagrante strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.‘187
Het is bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen van belang dat rekening wordt gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.188 Bij nadeel moet, volgens de minister, gedacht worden aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer.189
Het doel van de wet is om de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen worden verbonden terug te dringen.190 Het uitgangspunt bij de toepassing van artikel 359a Sv is dat de rechter bij het verzuim moet afwegen of de zwaardere reacties vermeden kunnen worden.191 De mogelijke rechtsgevolgen van het artikel vertonen immers ‘een zekere
ordening en hiërarchie’.192
De opmerking in de memorie van toelichting dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alleen kan worden uitgesproken indien er sprake is van een dusdanig ernstig verzuim dat niet kan worden volstaan met bewijsuitsluiting of strafvermindering, lijkt te suggereren dat de wetgever een zo licht mogelijke reactie voor ogen heeft en daarom een rol voor strafvermindering ziet als alternatief voor de zwaardere reacties.193
184 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden, 2009, p. 38 185 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 25
186 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 26 187 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p .26 188 Art. 359a lid 2 Wetboek van Strafvordering 189 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 26 190
Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 1
191 Kuiper, Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden, 2009, p. 39 192 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 15
