Borgers en Kooijmans vinden dat de strafrechtelijke reactie op de bescherming van de verdedigingsrechten voldoende is.363 Waar het gaat om het beoordelen en eventueel afkeuren van onrechtmatig overheidshandelen is er volgens hen eigenlijk niet sprake van een adequate reactie.364 Zij vinden dat artikel 359a Sv in zoverre geen volwaardige waarborg voor een integer strafproces is. Een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv
356
Myer, Beheersing van de politie, 1975, p. 216
357 Myer, Beheersing van de politie, 1975, p. 217-218
358 Melai, Fouillering en onrechtmatig verkregen bewijs, 1975, p. 161 e.v. 359 Corstens, Recht in vorm, 1993, p.26
360 Memorie van toelichting, Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, zitting 1912-1913, p. 17 361 Leijen, van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces,
Recht en kritiek, 1994/20, p. 195
362 Myer, Beheersing van de politie, 1975, p. 216 363
Borgers & Kooijmans, Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen, in: Roosachtig strafrecht, 2013, p. 34
364 Borgers & Kooijmans, Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen, in: Roosachtig strafrecht, 2013, p. 34
59 zou kunnen leiden tot een volwaardigere waarborg, maar daar staat tegenover dat andere belangen, zoals de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader, door een zwaardere reactie op vormverzuimen in het gedrang kunnen komen.365 Een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv zou beter aansluiten bij het constitutionele perspectief. Het is de vraag hoe dat met de huidige visie van de Hoge Raad zou kunnen worden verenigd. Op het congres van de Nederlandse Vereniging van Strafadvocaten (NVSA) van 12 december 2014 hield Kuiper een pleidooi om advocaten te laten samenwerken met de rechterlijke macht bij het bestrijden van vormfouten. Zowel advocaten als rechters zijn volgens hem verantwoordelijk voor het op peil houden van het rechtsstatelijke karakter van de opsporing. Met het Onbevoegde hulpofficier-arrest heeft de Hoge Raad volgens hem een hand uitgestoken om die samenwerking gestalte te geven.366 Daarbij kan de advocatuur volgens Kuiper een belangrijke rol vervullen.367 Hij betoogt dat het Onbevoegde hulpofficier-arrest twee mogelijkheden biedt om het rechtsstatelijke karakter te waarborgen. Ten eerste noemt hij dat de advocaat toe moet zien op het recht van een eerlijk proces voor de verdachte. Als dat aan de orde is vindt de advocaat, volgens Kuiper, bij de strafrechter en de Hoge Raad een luisterend oor.368 Ten tweede vindt hij dat advocaten scherp moeten zijn op vormfouten die vallen onder de categorie van de zeer ernstige inbreuk op een grondrecht van de verdachte.369 Omdat de rechtspraak zich nog moet ontwikkelen dienen advocaten argumenten aan te voeren om de rechter te helpen om creatief te zijn bij het bestrijden van vormverzuimen. Advocaten moeten volgens hem de mogelijkheden die de Hoge Raad met de recente jurisprudentie heeft geboden onderzoeken en benutten. Kuiper verwijst naar de tweede reden om bewijsuitsluiting toe te passen uit het Onbevoegde hulpofficier-arrest, maar noemt niet ‘een belangrijk rechtsbeginsel’. Bewijsuitsluiting kan volgens de Hoge Raad noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vormverzuimen te voorkomen indien een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift òf rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.370 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel houdt in dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet
365 Borgers & Kooijmans, Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen, in: Roosachtig strafrecht, 2013, p. 35
366 Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online] 367
Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online]
368 Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online] 369 Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online] 370 HR 19 februari 2013, NJ 2013/376, r.o. 2.4.4.
60 voorzien.371 Daaruit vloeit voort dat de overheid zich aan de tot haar gerichte gedragsnormen dient te houden en dat de burger het recht heeft dat de overheid zich aan de wet houdt.372 Dit zijn belangrijke rechtsbeginselen. Als de Hoge Raad deze rechtsbeginselen zou erkennen, zou dat kunnen leiden tot een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv.
Naast het feit dat advocaten scherp moeten zijn op vormfouten die vallen in de categorie van de ernstige inbreuk op een grondrecht van de verdachte zouden advocaten zich, volgens Kuiper, moeten organiseren.373 Door een databank vormverzuimen in het leven te roepen zal de documentatie van structureel voorkomende vormverzuimen op stoom komen. Hiermee zal dan bij de rechter een beroep gedaan kunnen worden op bewijsuitsluiting wegens een structureel vormverzuim. Kuiper denkt dat daarmee een substantiële bijdrage kan worden geleverd aan de verbetering van de opsporingspraktijk.374 Ook hierbij zal de vraag zijn wat de Hoge Raad daar dan mee gaat doen. Wanneer staat het structurele karakter dan precies vast? En wanneer weegt bewijsuitsluiting dan op tegen de andere in het geding zijnde belangen? Om tot een ruimhartige toepassing van artikel 359a Sv te komen zal het structurele karakter snel aangenomen moeten worden om bewijsuitsluiting toe te passen als signaal aan het openbaar ministerie en de politie dat de situatie snel moet verbeteren. Ook zal ruimhartig omgegaan moeten worden met de toetsing van de andere in het geding zijnde belangen. Hierbij kan gedacht worden aan slachtofferloze delicten, zoals het bezitten van een kleine hoeveelheid hennepplanten, waarbij bewijsuitsluiting kan dienen als middel om vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. Zolang de Hoge Raad alleen oog lijkt te hebben voor de doelmatigheid van de opsporing en niet voor de rechtsbescherming van de burger zal de registratie van vormverzuimen een inspanning zijn die waarschijnlijk tot weinig resultaat zal leiden.
In dit hoofdstuk is gebleken dat de alternatieven om te komen tot een evenwichtige kwaliteitscontrole op het strafvorderlijk optreden van de overheid voornamelijk tot doel hebben om vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. Het invoeren van een
371 Art. 1 Wetboek van Strafvordering 372
Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, 1996, p. 191
373 Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online] 374 Kuiper, De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?’, SB 2015/1 [online]
61 afzonderlijke raadkamerprocedure kan de nadruk leggen op het repareren van het vormverzuim en op de demonstratie dat de overheid zich aan de wet dient te houden, maar hiervoor is een wetswijziging nodig. Ook door artikel 359a Sv ruimhartiger toe te passen zou bereikt kunnen worden dat beter wordt aangesloten bij het reparatie-, demonstratie-, en preventieargument van bewijsuitsluiting, wat vanuit rechtsstatelijk perspectief de voorkeur geniet.
62
6 Conclusie
Dit onderzoek is uitgevoerd om te beantwoorden hoe de uitleg van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering door de Hoge Raad zich verhoudt tot het argument gebaseerd op het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op onrechtmatig overheidsoptreden in het voorbereidend onderzoek is.
Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel bepaalt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. De wet bedeelt bevoegdheden toe en bepaalt de voorwaarden waaronder deze mogen worden uitgeoefend. Als buiten deze bevoegdheden wordt gehandeld of als niet aan de voorwaarden van de bevoegdheden is voldaan is sprake van onrechtmatig overheidshandelen. Dit kan een inbreuk op een subjectief recht van de burger zijn, maar dat hoeft niet. Door onrechtmatig te handelen maakt de overheid inbreuk op haar eigen rechtsplicht om zich aan de wet te houden en schendt zij het recht van de burger dat de overheid zich aan de wet houdt. De onrechtmatigheid kan alleen gerepareerd worden door het meest directe product van die onrechtmatigheid te vernietigen. Bewijsuitsluiting is de meest passende reactie op vormverzuimen.
De Hoge Raad lijkt bewijsuitsluiting niet de meest passende reactie op vormverzuimen te vinden. Het doel van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen is voor de Hoge Raad vooral de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte, waarbij de bescherming van het recht op een eerlijk proces voorop lijkt te staan. De Hoge Raad lijkt voornamelijk de doelmatigheid van het strafproces te willen bewaken en niet de rechtmatigheid ervan. De hoge drempels die de Hoge Raad heeft opgeworpen om bewijsuitsluiting toe te passen suggereren dat de Hoge Raad de voorkeur heeft voor strafvermindering of het constateren van het vormverzuim zonder rechtsgevolg. De waarheidsvinding lijkt voor de Hoge Raad van het grootste belang. Een gevolg daarvan is dat opsporingsambtenaren niet aangespoord worden tot normconform gedrag. Zij merken er zelden persoonlijk de consequenties van en de Hoge Raad lijkt het toe te laten. Dat zou kunnen resulteren in misbruik van bevoegdheden en lichtzinnig optreden van opsporingsambtenaren.
De rechtsstaatgedachte, het ideaalbeeld dat voorvloeit uit de beginselen van de rechtsstaat, is niet statisch. In deze tijd van repressieve bestrijding van criminaliteit past het kennelijk niet om van de overheid te verwachten dat zij zich, bij de bestrijding van onrecht, aan de
63 wet houdt. Door het accepteren van het effectiviteitsargument als reden voor bewijsuitsluiting maakt de Hoge Raad het mogelijk om bewijsuitsluiting te gebruiken als middel om toekomstige vormverzuimen te voorkomen. Het voorkomen van vormverzui- men is een rechtsstatelijk doel, maar het repareert bestaande vormverzuimen niet.
Het invoeren van een afzonderlijke raadkamerprocedure waarin wordt beslist of het onrechtmatig verkregen bewijs in het dossier van de zittingsrechter mag worden gevoegd of een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv zou kunnen resulteren in een meer rechtsstatelijke reactie op vormverzuimen, omdat dan naast het effectiviteitsargument, ook het demonstratie- en reparatieargument een rol gaan spelen bij bewijsuitsluiting.
Pas als de overheid bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten daadwerkelijk gebonden is aan het recht gaat Nederland richting een rechtsstaat.
64
Literatuurlijst
Baar, J., Onrechtmatig en onterecht binnentreden, Nederlands Juristenblad 2014/360 [online via Kluwer Navigator]
Bauw, E., Böhler, B. & Westerveld, M., Togadragers in de rechtsstaat, Boom Juridische uitgevers 2013 (1e dr.)
Blauwhoff, R.J., Commentaar op Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden art. 2, SDU Uitgevers 2012 [online via rechtsorde, bijgewerkt
tot 01-08-2012]
Blom, T., Privacy, EVRM en (straf)rechtshandhaving, in: Legitieme strafvordering;
rechten van de mens als inspiratie in de 21ste eeuw, Groningen 2001, p. 119-137
Borgers, M.J. & Kooijmans, T., Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen in: Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Groenhuijsen, M.S., Kooijmans, T. & Ouwerkerk, J.W. (editors), Kluwer 2013, p. 17-36
Borgers, M.J., De toekomst van artikel 359a Sv, Delikt en Delinkwent 2012/25, p.257-273
Bovend’Eert, P.P.T., e.a., Grondwet, Tekst en Commentaar, Kluwer 2009 (3e dr.)
Bovend’Eert, P.P.T. & Kummeling, H.R.B.M., Het Nederlandse parlement, Kluwer 2004 (10e dr.)
Bruijn, de, C.J.A., Commentaar op Wetboek van Strafvordering art. 1, SDU Uitgevers 2014 [online via rechtsorde, bijgewerkt tot 08-12-2014]
Burkens, M.C., e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Kluwer 2012
Buruma, Y., Als de politie zich niet aan de wet houdt…, Nederlands Juristenblad 2013/494 [online via Kluwer Navigator]
65 Buruma, Y., Onrechtmatige opsporing, Delikt en Delinkwent 2002, p. 198-208
Buruma, Y., Particuliere opsporing, Ars Aequi 2000/49, p. 117-121
Cleiren, C.P.M. & Mevis, P.A.M., Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig
strafvorderlijk overheidsoptreden, in: Voor risico van de overheid, Cleiren, C.P.M. e.a.,
Gouda Quint 1996, p. 187-205
Corstens, G.J.M. (red), Recht in vorm , Commissie-Moons, Gouda Quint 1993
Corstens, G.J.M. & Borgers, M.J., Het Nederlandse strafprocesrecht, Kluwer 2011 (7e dr.)
Corstens, G.J.M., De rechtsstaat moet je leren, de president van de Hoge Raad over de rol
van de rechter, Prometheus 2015
Enschedé, Ch.J., Bewijzen in het strafrecht, RM Themis 1966, p. 516-517
Embregts, M.C.D., Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, Kluwer 2003
Kelk, C., Materieel strafrecht, Kluwer 2010 (4e dr.)
Kuiper, R., Een afgewogen toepassing van bewijsuitsluiting, in: WB der Nederlanden: 25
jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, Nijmegen 2003, p. 145-157
Kuiper, R., Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: WelBeraden:
Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden, Duker, M.J.A., Pieterse, L.J.A. & Schild, A.J.P. (red.), Nijmegen 2009
Kuiper, R., Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer 2014
66 Kuiper, R., De nieuwe benadering van vormfouten: Mag ik het zo samenvatten?, Strafblad 2015/1 [online via Kluwer Navigator]
Leijen, van, G., Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften
in het strafproces, Recht en kritiek 1994/20, 227-247
Meijers, L.C.M., preadvies voor de NJV, 1982
Melai, A.L., Fouillering en onrechtmatig verkregen bewijs, in: Praesidium Libertatis:
Opstellen over het thema vrijheid en recht, uitgegeven ter gelegenheid van het 400-jarig bestaan der Rijksuniversiteit te Leiden, Berg, J. Th.J. van den (red.), Deventer 1975
Melai, A.L., Groenhuijsen, M.S., e.a., Het legaliteitsbeginsel en de rechtsstaat, bij:
Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 2 [online via Kluwer Navigator,
bijgewerkt tot 01-06-2000]
Melai, A.L., Groenhuijsen, M.S., e.a., De normadressaten en functies van bepalingen van
strafvordering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 5 [online via
Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 01-06-2000]
Melai, A.L., Groenhuijsen, M.S., e.a. Strafvermindering, bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 359a, aantekening 10.6 [online via Kluwer Navigator]
Melai, A.L., Groenhuijsen, M.S., e.a., De betekenis van de verdenking voor het bereik van
art. 1 bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 1, aantekening 13 [online via Kluwer
Navigator, bijgewerkt tot 01-06-2000]
Melai, A.L., Groenhuijsen, M.S., e.a., Pro bewijsuitsluiting bij: Wetboek van
Strafvordering, Artikel 359a, aantekening 5.4 [online via Kluwer Navigator, bijgewerkt tot
67 Mevis, P.A.M., De rechtsgevolgen van onrechtmatigheden in het vooronderzoek, in:
Dynamisch strafrecht, Corstens-bundel 1995
Montesquieu, ‘De l’esprit des lois’, 1748
Myer, B.E.P., Beheersing van de politie, Delikt en Delinkwent 1975, p. 208-220
Nieuwenhuis, A.J. & Hins, A.W., Hoofdstukken grondrechten, Ars Aequi Libri 2011 (2e dr.)
Nijboer, J.F., diss., aantekening 25 op art. 338 Sv
Rijpkema, P.P., e.a., Inleiding in de rechtswetenschap, Universal Press 2011 (3e dr.)
Schalken, T.M. & Rozemond, K., Nieuwe opsporingsmethoden: dient elke
onrechtmatigheid te worden gesanctioneerd? Beschouwingen naar aanleiding van de Zaanse verhoormethode, Nederlands Juristenblad 1997, p. 1365-1371
Schalken, T.M., Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, Nederland Juristenblad 2013/1301 [online via Kluwer Navigator]
Simmelink, J.B.H.M., De rechtsstaatgedachte achter art 1. Sv, Arnhem 1987
Spier, J., e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer 2009 (5e dr.)
Tekst & Commentaar Strafvordering, Vormverzuimen in voorbereidend onderzoek bij: Wetboek van Strafvordering, artikel 359a [Mogelijk gevolgen van vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek], Kluwer 2015 [online via rechtsorde, geraadpleegd op 17-04- 2015]
Winter, de, R., Heeft de Hoge Raad emoties?, Nederland Juristenblad 2013/1253 [online via Kluwer Navigator]
68
Jurisprudentielijst
EHRM 21 februari 1975, Nederlandse Jurisprudentie 1975/462 (Golder) EHRM 27 september 1995, VK A 324 (McCann e.a.), § 161
EHRM 12 mei 2000, Nederlandse Jurisprudentie 2002/180 (Khan); EHRM 9 augustus 2003, no. 27244/95 (Tepe v Turkije)
CRvB 22 april 1997, Jurisprudentie Bestuursrecht 1997/158 (verlaging taxivergoeding) CRvB 29 mei 1996, Rechtspraak Bestuursrecht (AB) 1996/501 (eigen bijdrage kraamzorg)
HR 26 juni 1962, Nederlandse Jurisprudentie 1962/470, Bloedproef II HR 18 oktober 1988, Nederlandse Jurisprudentie 1989/306
HR 19 december 1995, Nederlandse Jurisprudentie 1996/249 HR 12 januari 1999, Nederlandse Jurisprudentie 2008/374
HR 22 september 1998, Nederlandse Jurisprudentie 1999/104 m.nt. De Hullu HR 6 april 1999, Nederlandse Jurisprudentie 1999/565
HR 9 mei 2000, Nederlandse Jurisprudentie 2000/521 m.nt. Buruma
HR 23 januari 2001, Nederlandse Jurisprudentie 2001/327 HR 25 juni 2002, Nederlandse Jurisprudentie 2002/625
HR 2 juli 2002, Nederlandse Jurisprudentie 2002/602 m.nt. Buruma HR 14 januari 2003, Nederlandse Jurisprudentie 2003/288
HR 30 maart 2004, Nederlandse Jurisprudentie 2004/376 HR 5 april 2005, Nederlandse Jurisprudentie 2005/300 HR 5 oktober 2005, Nederlandse Jurisprudentie 2011/169 HR 28 maart 2006, Landelijk Jurisprudentienummer AU5471
HR 5 september 2006, Nederlandse Jurisprudentie 2007/336 m.nt Schalken HR 29 mei 2007, Nederlandse Jurisprudentie 2008/14
HR 30 juni 2009, Landelijk Jurisprudentienummer BH3079 HR 7 juli 2009, Nederlandse Jurisprudentie 2009/399 HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629
69 HR 11 juni 2011, Nederlandse Jurisprudentie 2011/574
HR 13 december 2011, Nederlandse Jurisprudentie 2012/299 (weekendarrangement) m.nt. Reijntjes
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814
HR 19 februari 2013, Nederlandse Jurisprudentie 2013/308 m.nt Keulen HR 9 september 2014, Nederlandse Jurisprudentie 2014/420 m.nt. Schalken HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4
HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:193
Hof ‘s-Hertogenbosch 14 april 2003, Nederlandse Jurisprudentie 2003/478 Hof ’s-Hertogenbosch 26 november 2012 ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4110 Hof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2013 ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2587