In het Onbevoegde hulpofficier-arrest formuleert de Hoge Raad een aantal nieuwe rechtsregels voor het toepassen van bewijsuitsluiting op vormverzuimen.260 De Hoge Raad koppelt voor het eerst de bewijsuitsluiting aan de doelstelling ervan.261 Schalken beaamt dat de aard van de reactie op het vormverzuim afhankelijk is van het door de rechter beoogde doel.262 In het arrest tekent de Hoge Raad aan dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid om bewijsuitsluiting als rechtsgevolg op een vormverzuim toe te passen. Deze drie redenen zullen in de volgende paragrafen besproken worden.
3.3.1 Het recht op een eerlijk proces
Volgens de Hoge Raad kan de toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.263 Als wordt vastgesteld dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van dat recht dan bestaat er na de afweging van de beoordelingsfactoren weinig ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting. Bij de verzekering van het recht op een eerlijk proces kan gedacht worden aan bijvoorbeeld het niet geven van de cautie, de schending van het recht
259 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.5. 260
Keulen, B.F., annotatie bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 onder 3
261 Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301[online] 262 Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301[online] 263 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.4.
38 op consultatie met een advocaat264 en door de verdachte afgelegde verklaringen tegen een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als een medegedetineerde.265 De Hoge Raad bevestigt hiermee dat een schending van artikel 6 EVRM een potentiële reden is om het bewijs uit te sluiten.266 Hierbij is het wel opvallend dat hij daarbij vermeld dat bewijsuitsluiting ‘noodzakelijk’ kan zijn om het recht van de verdachte op een eerlijk proces veilig te stellen, terwijl het verbinden van rechtsgevolgen aan een vormverzuim een bevoegdheid is, en niet een plicht.267 Volgens Kuiper moet de zinsnede ‘een bevoegdheid en niet een plicht’ worden begrepen als ‘het nemen van afstand van de visie waarin een
vormfout steeds zou moeten leiden tot de toepassing van een rechtsgevolg.’268 De toepassing van artikel 359a Sv hoeft niet altijd te leiden tot enig voordeel van de verdachte. Dit noemt Buruma het non-profit gedachte.269 Tevens bevestigt de Hoge Raad in dit arrest de redenering dat een schending van artikel 8 EVRM niet per definitie leidt tot een schending van artikel 6 EVRM.270
3.3.2 De schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift
Over de tweede reden om bewijs uit te sluiten stelt de Hoge Raad het volgende: ‘Voorts
kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.’271 De Hoge Raad noemt hierbij als voorbeeld een zonder toereikende
264 HR 30 juni 2009, LJN BH3079 265 HR 28 maart 2006, LJN AU5471
266 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.4.
267 Corstens & Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 724-725 268
Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, 2014, p. 323
269 Buruma, Y., ‘Onrechtmatige opsporing’, DD 2002, p. 198-208 270 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.3.
39 wettelijke grondslag uitgevoerde lijfsvisitatie als bedoeld in artikel 17 van de Douanewet.272 De Hoge Raad noemt hier ook de inbreuk op het professionele verschoningsrecht als geval waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn.273 De bewoordingen van de Hoge Raad bij deze tweede reden om bewijs uit te sluiten, sluiten aan bij het preventieargument dat tot doel heeft om onrechtmatig overheidsoptreden in de toekomst te voorkomen.274 Deze reden wordt in dezelfde rechtsoverweging wel genuanceerd. Naast het bestaande wettelijke en jurisprudentiële beoordelingskader van artikel 359a Sv ‘zal de rechter ook kunnen betrekken of de in de gegeven omstandigheden
toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig – feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.’275
Deze voorgeschreven belangenafweging is volgens Keulen begrijpelijk in het belang van de bestraffing van strafbare feiten. Keulen merkt in zijn annotatie wel op dat de andere twee argumenten voor bewijsuitsluiting (het demonstratieargument en het reparatieargument) niet meer mee lijken te tellen.276
3.3.3 Het structurele vormverzuim
Er is volgens de Hoge Raad een derde reden om bewijsuitsluiting toe te passen: ‘als er
sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structurele karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit
272 HR 29 mei 2007, NJ 2008/14
273 Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat bewijsuitsluiting in die gevallen werd toegepast als
direct gevolg van het schenden van artikel 126aa lid 2 Sv (HR 12 januari 1999, NJ 2008/374) en niet als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv (Keulen, B.F., annotatie bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, onder 4).
274 Keulen, B.F., annotatie bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, onder 4 275 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.5.
40
structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het betreffende voorschrift te voorkomen.’277
Hierbij wordt een actieve rol van de verdediging verwacht. De verdediging zal op basis van reeds bekende gegevens moeten onderbouwen dat er van een zodanig structureel verzuim sprake is.278 Het is dan vervolgens aan het openbaar ministerie om aan te tonen dat zij wel voldoende inspanning hebben verricht om de structurele overtreding van het betreffende voorschrift uit te sluiten.279 Bewijsuitsluiting is dan pas aan de orde als aannemelijk is geworden dat de bewijsuitsluiting ook daadwerkelijk een normerende werking zal hebben. Indien een daadwerkelijk preventief effect is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten zoals: ‘de waarheidsvinding en
de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig – feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.’280
Bij deze derde reden voor bewijsuitsluiting staat ook het preventieargument centraal.281 Het lijkt er daarom op dat de Hoge Raad, naast waarborging van het recht op een eerlijk proces, alleen het preventieargument als grond voor bewijsuitsluiting erkent. Bij de doelstelling van bewijsuitsluiting om vormverzuimen in de toekomst te voorkomen maakt de Hoge Raad onderscheid tussen de schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift, waarbij bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn, en de gevallen waarin sprake is van een structureel vormverzuim waarbij bewijsuitsluiting niet in alle gevallen is uitgesloten.282 De Hoge Raad geeft geen voorbeelden van vormverzuimen die vallen onder de derde reden voor bewijsuitsluiting. Schalken noemt als voorbeeld het gebruik van reeds getekende ‘open’ machtigingen tot binnentreden. Volgens Schalken zou de bewijsuitsluiting dan wel, in plaats van een preventief doel, zoals bij de schendingen van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift, een meer punitief doel dienen, omdat de overheid dan zou worden gestraft voor het zich niet voldoende inspannen om het
277 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6. 278 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6. 279 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6. 280 HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, r.o. 2.4.6.
281 Keulen, B.F., annotatie bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, onder 5 282 Keulen, B.F., annotatie bij HR 19 februari 2013, NJ 2013/308, onder 5
41 vormverzuim te voorkomen, nadat is vastgesteld dat het vormverzuim structureel voorkomt.283
De doelstelling van de codificatie van de in de jurisprudentie ontwikkelde reacties op vormverzuimen was het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen werden verbonden. In de praktijk blijkt slechts een inbreuk op het recht op een eerlijk proces tot bewijsuitsluiting te leiden. In het Onbevoegde hulpofficier-arrest lijkt de Hoge Raad de mogelijkheid te hebben geboden om in de toekomst in meer gevallen
bewijsuitsluiting toe te passen met als doel normconform gedrag van de overheid te bevorderen. Dit is een rechtsstatelijk doel. In hoofdstuk twee is op basis van het uit de rechtsstaatgedachte voortvloeiende legaliteitsbeginsel beargumenteerd dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op onrechtmatig overheidshandelen in het voorbereidend
onderzoek is. Nu in dit hoofdstuk is besproken hoe de Hoge Raad artikel 359a Sv heeft uitgelegd, zal in het volgende hoofdstuk bezien worden in hoeverre deze uitleg aansluit bij het argument dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is.
42
4 Is bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad de meest passende reactie
op vormverzuimen?
In dit hoofdstuk wordt gekeken naar hoe de uitleg van artikel 359a Sv door de Hoge Raad zich verhoudt tot het argument dat bewijsuitsluiting de meest passende reactie op vormverzuimen is. Uit een aantal aspecten van de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat dit argument voor de Hoge Raad niet voorop staat. Het onrechtmatig handelen van de overheid lijkt voor de Hoge Raad geen reden te zijn om het meest directe resultaat van het vormverzuim te vernietigen. Dit blijkt onder andere uit de salami-regel, die in de eerste paragraaf aan bod komt en uit het Schutznorm-vereiste dat in de tweede paragraaf wordt bekeken. Nadat de rechter heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv dient de rechter te bepalen of, en zo ja, welk rechtsgevolg hij aan het vormverzuim verbindt. Dit doet hij door de materiële vereisten af te wegen. De restrictieve uitleg van deze vereisten door de Hoge Raad komt in de derde paragraaf aan bod. Om te bekijken hoe de Hoge Raad sinds het Onbevoegde hulpofficier-arrest met bewijsuitsluiting omgaat worden twee recente arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch en de reactie van de Hoge Raad daarop besproken.